Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 36 Urteil vom 26. September 2019 (Mit Urteil 4A_535/2019 vom 27. April 2020 hat das Bundesgericht die gegen die- ses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) ReferenzZK1 17 69 InstanzI. Zivilkammer BesetzungPedrotti, Vorsitzender Brunner und Michael Dürst Guetg, Aktuar ParteienA._____ Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. René Locher Marktgasse 7, Postfach 1356, 8640 Rapperswil SG gegen B._____ Berufungsbeklagter 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur C._____ Berufungsbeklagter 2 GegenstandFeststellung der Unzulässigkeit der Subrogation/Zustimmung zu Pfandänderung Anfechtungsobj. Entscheid Bezirksgericht Plessur vom 13.12.2016, mitgeteilt am 20.04.2017 (Proz. Nr. 115-2015-45)
2 / 36 Mitteilung27. September 2019
3 / 36 I. Sachverhalt A.Gestützt auf die Klagebewilligung des Vermittleramts Plessur vom 25. Au- gust 2015 reichte B._____ gegen seine beiden Kinder, C._____ und A., mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 beim Bezirksgericht Plessur (nunmehr Regionalge- richt Plessur) Klage (Proz. Nr. 115-2015-45) ein mit den folgenden Anträgen: 1.Es sei festzustellen, dass die Beklagte 2 (Anmerkung des Verfassers: A.) nicht berechtigt ist, als gesamthandschaftliche Drittpfandge- berin in diejenigen Darlehensschulden zu subrogieren, welche der Kläger als Schuldner gegenüber der D._____ oder einer anderen Bank hat, und die mittels Verpfändung der folgenden, im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Grundstücke gesichert werden: L.-S.- Parzellen Nr. _____ (GBV _____) / Nr. _____ (GBV _____) / Nrn. , _____ Miteigentumsanteile an StWE-Grundstück Nr. _____ (al- le im Grundbuch der Gemeinde O.1). 2.1. Die Beklagten seien unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verur- teilen, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen der folgenden Grundpfandrechte zu erteilen:
4 / 36 _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE- Grundstück Nr. _____, mit einem Maximalzinsfuss von 10%. 2.2. Eventualiter sei die Zustimmung zu den unter Ziff. 2.1. genannten Ge- schäften mit der Auflage der Neuerung der gesicherten Darlehensfor- derung zu verbinden. 2.3. Subeventualiter seien die Beklagten unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verurteilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von der Person des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw. Wiedererhöhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu erteilen, wie sie im Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 zwischen Klä- ger und Beklagten bezeichnet werden, nämlich:
5 / 36 Entscheid des Bezirksgerichts Plessur im Verfahren zwischen der Be- klagten und der D._____ betr. Subrogation (Proz. Nr. 115-2015-52) zu sistieren; eventualiter seien die klägerischen Rechtsbegehren Ziffn. 2.1 – 2.3 abzuweisen. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. E.Im zweiten Schriftenwechsel sowie anlässlich der Hauptverhandlung vom 13. Dezember 2016 haben die Parteien ihre Rechtsbegehren bestätigt. F.Mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 (Proz. Nr. 115-2015-45), mitgeteilt am 20. April 2017, erkannte das Bezirksgericht Plessur was folgt: 1.Es wird festgestellt, dass die Beklagte A._____ nicht berechtigt ist, als gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin in diejenige Darlehensschuld zu subrogieren, welche der Kläger als Schuldner gegenüber der D._____ oder einer anderen Bank hat, und die mittels Verpfändung der folgenden, im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Grunds- tücke gesichert werden: L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV _____) / Nr. _____ (GBV _____) Nr. , _____ Miteigentumsanteile an StWE- Grundstück Nr. _____ (alle im Grundbuch der Gemeinde O.1). 2.Die Beklagten seien unter Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach derjenige, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn er- lassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft werden kann, zu verurteilen, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen der folgenden Grundpfandrechte zu erteilen:
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7 / 36 I.Mit Berufungsantwort vom 22. Juni 2017 liess B._____ (nachfolgend Beru- fungsbeklagter 1), vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, das Folgende beantragen: 1.Die Berufung sei abzuweisen 2.Eventualiter, sollte die Berufung teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 des Dispositives des angefochtenen Entscheides durch das Kantonsge- richt aufgehoben werden, sei das vorinstanzliche Eventualbegehren Nr. 2.3 des Berufungsbeklagten 1 gutzuheissen. Dieses lautet wie folgt: 2.1 Eventualiter seien die Beklagten (=die Berufungsklägerin und der Be- rufungsbeklagte 2) unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verur- teilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von der Person des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw. Wiederer- höhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu erteilen, wie sie im Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 zwischen Kläger und Be- klagten bezeichnet werden, nämlich:
8 / 36 1.1.Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens- rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.00 (und auch CHF 30'000.00) zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefoch- tenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids, beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Plessur (nunmehr Regionalgericht Plessur) vom 13. Dezember 2016 wurde den Parteien am 20. April 2017 mitgeteilt und der Berufungsklägerin am 21. April 2017 zuge- stellt. Die Berufung vom 19. Mai 2017 erweist sich folglich als fristgerecht. Da das Rechtsmittel zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzu- treten. 1.2.Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsmittelinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbe- schränkt prüfen kann und auch muss. Aufgrund der umfassenden Kognition ist die Berufungsinstanz nicht an die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente der Parteien oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie Rü- gen mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen kann. Mit der Beru- fung als vollkommenes Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO explizit genannten Berufungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gerügt werden; vielmehr kann auch die Un- angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet zu erfolgen. Begründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent- scheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen genau bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Urteile des Bundesgerichts 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1; 4A_68/2016 vom 7. November 2016 E. 4.2).
9 / 36 2.1.Das Novenrecht richtet sich im Berufungsverfahren nach Art. 317 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel im Be- rufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer- den (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. zum Novenbegriff Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 31 zu Art. 317 ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsa- chen und Beweismittel, die (erst) nach dem Zeitpunkt, in welchem Tatsachen und Beweismittel vor erster Instanz letztmals vorgebracht werden konnten, entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsa- chen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz vorhanden waren (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ihre Zulassung wird im Beru- fungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfah- ren hätten vorgebracht werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 5.1). 2.2.Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz Noven einbringen will, trägt die entsprechende Substantiierungslast und auch die Beweislast für das unverzügli- che Einbringen der Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO sowie die Anwen- dung der geforderten zumutbaren Sorgfalt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 45 zu Art. 317 ZPO). Im Falle echter No- ven hat die betroffene Partei demzufolge darzulegen, dass das Einbringen der neuen Tatsachen und/oder Beweismittel in das Verfahren ohne Verzug erfolgte. Im Falle unechter Noven ist überdies genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hatte vorgebracht werden können (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. Septem- ber 2013 E. 3.5.1 m.w.H.). Die Voraussetzungen sind detailliert darzulegen (Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 61 zu Art. 317 ZPO). Der Nachweis der unverzügli- chen Einbringung beziehungsweise der Unmöglichkeit früheren Handelns hat be- reits mit dem Einbringen der Noven in das Verfahren und nicht erst bei Bestreitung durch die Gegenpartei zu erfolgen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Zulässigkeit des Vorbringens von neuen Tatsachen und/oder Beweismitteln durch die Berufungsinstanz von Amtes wegen und nicht erst auf Antrag der Gegenpartei hin zu prüfen ist (Art. 57 ZPO). Fehlt es an einer substantiierten Begründung, blei- ben die Noven grundsätzlich unbeachtlich. Eine Begründung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Noven offenkundig und unzweifelhaft ist (vgl. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
10 / 36 Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 10 zu Art. 317 ZPO). 2.3.Es ist vor allem die Berufungsklägerin, die im Rahmen ihrer Berufung diver- se Noven vorträgt. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungsbeklagter 1 die Zulässigkeit dieser Noven einleitend rügt, ist vorab in gedrängter Form deren Zulässigkeit zu prüfen. Erstmalig trägt die Berufungsklägerin im Rahmen der Berufung vor, dass der Be- rufungsbeklagte 1 begonnen habe, Kunstwerke zu verkaufen, um Verluste aus der Geschäftstätigkeit zu decken (vgl. act. A.1, S. 4, Ziff. 7). Sodann bringt sie erstma- lig die Behauptungen in den Prozess ein, dass ihr Informationen, welche sie über die Belastung der Liegenschaft verlangt habe, verweigert worden seien und dass die Zusage der Ehefrau des Berufungsbeklagten 1, ihr Einsicht in die finanziellen Verhältnisse zu gewähren, unerwartet zurückgezogen worden sei (vgl. act. A.1, S. 4, Ziff. 8). Weiter wird nunmehr neu vorgebracht, dass Tatsache sei, das die Über- tragung mit anschliessender Einräumung der Nutzniessung an den Berufungsbe- klagten 1 und dessen Ehefrau als Gegenleistung der Beschenkten steuerlich mit einem Steuerbetrag von rund CHF 328'500.00 abgerechnet worden sei (vgl. act. A.1, S., 10, Ziff. 31). Ebenso neu ist das Vorbringen, die Umwandlung von Grund- pfandverschreibungen in Inhaberschuldbriefe habe eine wesentliche Verschlechte- rung der Lage der Dritteigentümer zur Folge (vgl. act. A.1, S. 14, Ziff. 42). Ange- sichts der vorstehend in E. 2.1. ff. umschriebenen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO können die soeben aufgeführten Noven unabhängig ihrer möglichen Relevanz für das vorliegende Verfahren nicht berücksichtigt werden, zumal die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung nicht ansatzweise durch die Beru- fungsklägerin substantiiert wurden. Über die Zulässigkeit weiterer Noven wird so- weit erforderlich im jeweiligen Sachzusammenhang entschieden. 3.Vorab bedarf ein prozessualer Aspekt einer näheren Betrachtung. So stellt der Berufungsbeklagte 1 in Ziff. 2 seiner Berufungsantwort den folgenden Eventu- alantrag: 2.Eventualiter, sollte die Berufung teilweise gutgeheissen und Ziff. 2. des Dispositives des angefochtenen Entscheides durch das Kantonsge- richt aufgehoben werden, sei das vorinstanzliche Eventualbegehren Nr. 2.3 des Berufungsbeklagten 1 gutzuheissen. Dieses lautet wie folgt: 2.1. Eventualiter seien die Beklagten (=die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte 2) unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verurteilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von der
11 / 36 Person des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw. Wiedererhöhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu er- teilen, wie sie im Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 zwischen Kläger und Beklagten bezeichnet werden, nämlich:
12 / 36 interner Wirkung eine antizipierte Ebengemeinschaft bilden. Die Schenkung sei unter dem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten des Beru- fungsbeklagten 1 und dessen Ehefrau E._____ erfolgt. Sämtliche Grundpfand- schulden sollten beim Schenker verbleiben, welcher den Zins- und Amortisations- pflichten nachzukommen habe. Es sei vereinbart worden, dass die Kapitalhypo- theken zu den damaligen Pfandsummenhöhen beibehalten und auch im Falle ihrer Tilgung nicht gelöscht werden sollten und im Falle ihrer Umwandlung in Inhaber- schuldbriefe bei Tilgung den Nutzniessern ausgeliefert werden müssen. Die Beru- fungsklägerin sowie der Berufungsbeklagte 2 hätten sich zudem dazu verpflichtet, ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden bis auf den nomi- nalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung zu erteilen. Die Berufungsklägerin habe am 30. Januar 2015 gegenüber der D._____ die Sub- rogation erklärt und die Herausgabe der Kreditdokumentation und Übertragung der Grundpfandverschreibung verlangt. Der Berufungsbeklagte 1 habe am 4. Fe- bruar 2015 gegenüber der D._____ mitgeteilt, dass er der Subrogation nicht zu- stimme. Mit Hinweis auf die gesamthandschaftliche Berechtigung habe die D._____ das Subrogationsbegehren abgelehnt. Auch habe die D._____ dem Be- rufungsbeklagten 1 mit Schreiben vom 23. Juli 2015 erklärt, dass angesichts der Umstände die Hypothekarschulden nicht verlängert würden und die Rückzahlung der offenen Hypothekenschulden von insgesamt CHF 3'679'000.00 per 31. De- zember 2015 verlangt würden. Im Rahmen weiterer Verhandlungen habe der Be- rufungsbeklagte 1 sich mit der D._____ auf eine provisorische Erneuerung der auf der Liegenschaft "" lastenden Hypothek bis 31. Dezember 2018 geeinigt. Die auf dem Grundstück "F." lastende Hypothek sei per 13. August 2015 vollständig zurückbezahlt worden. Die Grundpfandrechte seien gelöscht worden (vgl. angefochtener Entscheid, S. 7, Ziff. II). 4.2.Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien mit Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 die Subrogationsmöglichkeit der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten 2 wegbedungen hätten. Ausgehend vom Vertragswortlaut gelangte sie dabei zum Schluss, dass die Parteien dem Berufungsbeklagten 1 maximale Freiheit betreffend Finanzierung und Geschäftstätigkeit belassen woll- ten. So seien ihm Freiheiten und Spielräume betreffend die Rückzahlung und Wiederaufnahme von Hypotheken gewährt worden. Diese Absicht zeige sich auch ohne entsprechende explizite Absichtserklärung im Vertragstext, worin selbst für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder die Pfandstellen gelöscht werden sollten und er neue Bankdarlehen eingehen könne. Sodann werde festge- halten, dass der Berufungsbeklagte 1 frei sei, die Grundpfandschulden bis zum
13 / 36 nominalen Betrag der Grundpfandverschreibung wieder zu erhöhen. Mit dem Schenkungsvertrag sollte folglich die Möglichkeit des Berufungsbeklagten 1 bei- behalten werden, die Finanzierung der Liegenschaften frei zu ändern bzw. anzu- passen. Ihm sollte die Freiheit verbleiben, zu bestimmen, in welcher Höhe und in welcher Art eine Belastung der Grundstücke aufrechterhalten bzw. neu begründet werde. Die einzige festgehaltene Limitierung der Entscheidungs- und Verfügungs- freiheit sei der festgehaltene Höchstbetrag gewesen (angefochtener Entscheid, S. 10, E. 3.a.aa). Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass bei einer rein grammatikalischen Auslegung mangels expliziter schriftlicher Grundlage nicht auf ein Subrogationsverbot ge- schlossen werden könne, weshalb weitere bzw. ergänzende Auslegungsmittel wie die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumstände, sowie die Ver- tragszwecke zu berücksichtigen seien. Ein entsprechender Wille für einen Subro- gationsverzicht lasse sich aus der vom Berufungsbeklagten 1 zitierten Vertrags- passagen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.b.aa.) klar eruieren. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe es dem Willen der Parteien entsprochen, dem Be- rufungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften frei zu ändern bzw. anzupassen. Einzige festgehaltene Limitierung der Entschei- dungs- und Verfügungsfreiheit bilde der festgehaltene Höchstbetrag. Eine jeder- zeitige Subrogationsmöglichkeit würde die diesbezügliche Freiheit des Berufungs- beklagten 1 nicht nur stark einschränken, sondern würde sogar einen faktischen Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaften an eines der Kin- der bewirken. Eine entsprechende Aufteilung des Vermögens und der wirtschaftli- chen Verfügungsfreiheit sei nicht beabsichtigt gewesen. Dies würden die im Recht liegenden Dokumente belegen. Eine Subrogationsmöglichkeit sei mit dem gesam- ten Vertragszwecke und Inhalt nicht vereinbar. Jede anderweitige Auslegung wäre eine unzulässige, auf den buchstabengenau, überspitzt formalistische Auslegung und damit eine unzulässige Reduktion des wahren Vertragsinhaltes. Die aktuellen finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten 1 würden keine Rolle spielen. Der Vertrag sei in dieser Hinsicht eindeutig und vollständig. Abschliessend wies die Vorinstanz darauf hin, dass der Berufungsbeklagte 2 ebenfalls von einem Sub- rogationsverbot ausgehe (angefochtener Entscheid, S. 10, E. 3.a.bb). 5.1.Die Berufungsklägerin moniert die vorinstanzliche Vertragsauslegung. Die Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass der wirklich übereinstimmende Wille der Parteien nicht habe ermittelt werden können. Daher habe sie sich auf den mut- masslichen Willen, welcher nach dem Vertrauensprinzip aufgrund aller Umstände des Vertragsabschlusses zu ermitteln sei, abgestützt. Im Wesentlichen habe die
14 / 36 Vorinstanz im Schenkungsvertrag einen Subrogationsausschluss erblickt, weil der Berufungsbeklagte 1 mit dem Beibehalten der Geschäftstätigkeit auch die Verfü- gungsmöglichkeit betreffend Finanzierung der Liegenschaften habe beibehalten wollen, was nach der Zeugenaussage von E._____ für die Berufungsklägerin er- kennbar gewesen sei und dass die jederzeitige Subrogation einen faktischen Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaften an eines der Kin- der und sogar eine Aufteilung des elterlichen Vermögens auf die Kinder hätte be- wirken können (vgl. act. A.1, S. 5, Ziff. 12. ff.). Konkret rügt die Berufungsklägerin einen Verstoss gegen den Grundsatz der ge- setzeskonformen Auslegung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfe nicht leichthin angenommen werden, dass eine Partei auf ein ihr zustehendes Recht verzichtet. Vielmehr müsse im Rahmen der Vertragsauslegung geprüft wer- den, ob die dispositive Bestimmung die Interessen der Parteien ausgewogen wah- re und die betroffene Partei mit hinreichender Deutlichkeit auf die Anwendung der Bestimmung verzichtet hat. Zwar habe die Vorinstanz richtig erkannt, dass es sich bei Art. 110 Ziff. 1 OR um dispositives Recht handle. Sie habe aber die erwähnten bundesgerichtlichen Regeln der gesetzeskonformen Auslegung ausser Acht ge- lassen. Die Subrogation nach Art. 110 Ziff. 1 OR sehe eine sehr ausgewogene Wahrung der Interessen beider Parteien vor, erhalte der zahlende Drittpfandei- gentümer doch nicht mehr Rechte als der bisherige Pfandgläubiger. Es könne nicht leichthin angenommen werden, dass auf diese ausgewogene Regelung ver- zichtet worden sei. Dies namentlich auch, wenn die Berufungsklägerin dadurch der Möglichkeit beraubt würde, das Familienerbe vor dem möglichen Zugriff durch Dritte zu schützen. Für einen solchen Verzicht fehle jeglicher Anhaltspunkt. Der vom Bundesgericht geforderte deutliche Verzicht fehle. Bereits dadurch habe die Vorinstanz gegen den Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung verstossen (vgl. act. A.1, S. 6, Ziff. 14 ff.) Die Berufungsklägerin rügt sodann, dass das von der Vorinstanz erkannte Subro- gationsverbot nicht mit dem Nutzniessungsrecht vereinbar sei. So auferlege Art. 727 Abs. 2 ZGB dem Nutzniessungsberechtigten die Pflicht zur schonenden Rechtsausübung. Damit sei ein Subrogationsverbot nicht vereinbar, welches we- der die Rechtsstellung noch die Finanzierungsmöglichkeiten des Berufungsbe- klagten 1 tangiere. Ferner sei zu beachten, dass Art. 760 ZGB ein Sicherungsan- spruch bei Gefährdung der Sache durch den Nutzniesser selbst oder nach Art. 758 ZGB des Ausübungsberechtigten vorsehe. Der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass dem Nutzniessungsbelasteten sämtliche Be- fugnisse verbleiben sollten, die dem Erhalt seines Eigentums dienen könnten. Fol-
15 / 36 gerichtig müsse dem Nutzniessungsbelasteten auch das Recht zur Einlösung des Pfandes nach Art. 110 Ziff. 1 OR verbleiben (vgl. act. A.1, S. 7, Ziff. 19. ff.). Weiter argumentiert die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz Art. 110 Ziff. 1 OR offensichtlich falsch ausgelegt habe, wenn ihrer Ansicht nach die Möglichkeit der Subrogation im Widerspruch zum Zweck des Schenkungsvertrags stehe. Durch die Subrogation würde sie nicht mehr Rechte erhalten als bereits vertraglich zwi- schen der D._____ und dem Berufungsbeklagten 1 vereinbart worden seien. Eine frühere Kündigung sei nicht möglich, ebenso wenig bestehe die Möglichkeit, wirt- schaftlichen Druck auszuüben. Entgegen der vorinstanzlichen Behauptung sei kein faktischer Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaft an eines der Kinder möglich. Die Subrogation widerspreche nicht dem Zweck des Schenkungsvertrages (vgl. act. A.1, S. 8, Ziff. 22. ff.). 5.2.Der Berufungsbeklagte 1 weist im Wesentlichen auf die seiner Ansicht nach zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen hin, wonach die Parteien ihm zur Bei- behaltung seiner Geschäftstätigkeit grösstmögliche Finanzierungsfreiheiten über- lassen hätten, womit sich eine Subrogationsmöglichkeit nicht verbinden lasse (act. A.2, S. 15, Ziff. 35.). Entgegen dem berufungsklägerischen Vorbringen sei die Person des Gläubigers bzw. der Gläubigerbank für ihn wichtig. Die Dauer des Dar- lehensverhältnisses sei für Banken von entscheidender Bedeutung. Müsse eine Bank jederzeit befürchten, dass eine Drittperson in die Forderung subrogiert, störe dies die Planbarkeit. Hypothekarverhältnisse zwischen Banken und Privatschuld- nern seien auf längere Zeit ausgerichtet. So sei die D._____ seit Jahrzehnten sei- ne Vertrauensbank gewesen. Es sei notorisch, dass im Hypothekargeschäft mit Banken auf eine Verlängerung des auslaufenden Darlehens vertraut werden kön- ne. Demgegenüber verhalte sich die Berufungsklägerin nicht wie eine Hypotheka- rbank. Diese hätte als Gläubigerin nicht nur kein Interesse an einer Verlängerung der Darlehen, da sie ihr Geld nicht im Bankgeschäft verdiene. Vielmehr habe sie sogar ausdrücklich erklärt, wegen angeblicher Überbelehnung die Rückzahlung mittels Subrogation erzielen zu wollen. Die fehlende Verlängerung des Darlehens führe zu einem stark vergrösserten Risiko der Pfandverwertung, was wiederum zu einer Veränderung der Eigentumsverhältnisse führe und aufgrund des Doppelauf- rufs auch in einem Entzug der Nutzniessung des Berufungsbeklagten 1 und des- sen Ehefrau enden könne. Auch verlöre die einfache Gesellschaft unter den Ge- schwistern ihren Zweck (vgl. act. A.2, S. 13, Ziff. 31 ff.). Eine Drittbankfinanzierung sei derzeit nicht möglich, weil es vorliegend (noch) um ein mittels Grundpfandver- schreibung gesichertes Darlehen gehe. Auch verkenne die Berufungsklägerin, dass bereits die drohende Subrogation Banken verscheuchen würde, dies umso
16 / 36 mehr, als die Berufungsklägerin der Meinung sei, auch in eine nicht fällige Darle- hensforderung subrogieren zu können. Damit liege auf der Hand, dass die Mög- lichkeit einer Subrogation gegen den Sinn und Zweck des Schenkungsvertrags verstosse. 6.1.In casu streiten sich die Parteien über die Bedeutung der folgenden Passa- ge in dem Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 (vgl. vorinstanzliches act. 2/1, S. 2 f., Ziff. I): Die Beschenkten und Nutzniessungsbelasteten sind damit einverstanden, dass die Kapitalhypotheken mit den heutigen Pfandsummenhöhen [...] bei- behalten und somit selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht werden. Sie erklären sich ferner damit einverstanden, dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer Umwandlung in Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung den Nutz- niessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden. Für den Fall der gänzlichen Tilgung der Grundpfandschulden durch die Nutzniesser erteilen die Beschenkten durch Unterzeichnung die- ses Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschul- den auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung bzw. verpflichten sich, die entsprechende Zustimmung auf erstes Verlangen zu erteilen. Anhand dieses Textteils gilt es zu prüfen, ob die Parteien auf die Möglichkeit zur Subrogation gemäss Art. 827 ZGB bzw. Art. 110 OR verzichtet haben. 6.2.Zunächst bedarf es allgemeiner Ausführungen zur strittigen Subrogation. Obschon die Vorinstanz einleitend festhält, dass die Subrogation sowohl allgemein in Art. 110 OR und speziell für Grundpfandrechte in Art. 827 ZGB geregelt sei, geht sie auf die mögliche Unterscheidung nicht weiter ein. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Bei Art. 827 ZGB handelt es sich lediglich um einen An- wendungsfall von Art. 110 Ziff. 1 OR (Urteil des Bundesgerichts 4C.15/2004 vom 12. Mai 2004 E. 5.1.). Daran ändert auch nichts, dass in Art. 827 Abs. 1 ZGB ex- plizit ausgeführt wird, dass die Intervention voraussetzt, dass der Schuldner "zur Tilgung der Forderung befugt ist". Denn was in Art. 827 ZGB ausdrücklich so ge- sagt wird, ist in Art. 110 OR als selbstverständlich unterstellt (Alfred Koller, Schweizerisches OR AT, 4. Auflage, Bern 2017, N 36.19). Eine Unterscheidung zwischen den Bestimmungen zu treffen, erübrigt sich folglich (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen BZ.2005.71 vom 13. März 2006 E. 3.b). Die Legalsubrogation ist der gesetzliche Übergang der Gläubigerstellung auf einen Dritten, der den Altgläubiger gestützt auf ein eigenes (Art. 110 Ziff. 1 OR) oder ein
17 / 36 schuldnerisches (Art. 110 Ziff. 2 OR) Interventionsinteresse und ohne Tilgungswil- len befriedigt. Anders als im Fall von Art. 114 i.V.m. Art. 68 OR erlischt das Leis- tungsverhältnis aufgrund der gesetzlichen Fiktion nicht. Vielmehr erfolgt ein Forde- rungsübergang ex lege mit allen Nebenrechten. Es liegt ein Unterfall der Lega- lzession vor (Rolf Weber, a.a.O., N 6 zu Art. 110 OR). Normalerweise besteht An- spruchskonkurrenz zwischen internem Leistungsgrund (Schenkung/Darlehen/etc.) und Art. 110 OR (Corinne Zellweger-Gutknecht, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar OR, 6. Auflage, Basel 2015, N 8 zu Art. 110 OR), wobei Art. 110 OR den Zahlenden gegenüber anderen Anspruchsgrundlagen durch den Übergang der Forderung samt ihren Nebenrechten bevorteilt. Die Subrogation i.S.v. Art. 110 Ziff. 1 OR bzw. Art. 827 Abs. 2 ZGB ist ein Anwen- dungsfall der Legalzession nach Art. 166 OR. Sie findet aufgrund der blossen Tat- sache der Leistung durch den Drittpfandeigentümer statt, ohne dass eine Verein- barung zwischen diesem und dem Gläubiger notwendig wäre. Trotz dieser Eigen- schaft der Subrogation enthält Art. 110 Ziff. 1 OR bzw. Art. 827 Abs. 2 ZGB kein zwingendes Recht (vgl. Rolf Weber, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Bd. VI, Bern 2002, N 24 zu Art. 110 OR; Peter Reetz/Michael Graber, in: Furrer/Schnyder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auf- lage, Zürich 2016, N 4 zu Art. 110 OR), weil sich das weder aus der Norm selbst noch aufgrund der herkömmlichen Auslegungsmittel ergibt. Daher kann die Sub- rogation im Rahmen der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) durch Vereinbarung im Vor- aus oder nachträglich ausgeschlossen werden (vgl. analog zur Subrogation nach Art. 149 OR Andreas Weiss, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, in: LBR Bd. 55 [2011], S. 139 f.). Ein solcher Verzicht auf die Subrogationswirkungen ist zudem formfrei und auch konkludent möglich (Rolf Weber, a.a.O., N 25 zu Art. 110 OR; Peter Reetz/Markus Graber, a.a.O., N 4 zu Art. 110 OR). 6.3.Das Zustandekommen des Schenkungsvertrages ist nicht strittig, vielmehr liegt ein reiner Auslegungsstreit vor, weshalb der Vertragstext (vgl. E. 6.1.) auszu- legen ist. Die Vorinstanz gab diesbezüglich korrekt die relevanten Auslegungs- elemente wieder (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.b. ff.). So ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Partei- en erforderlich (ausdrücklich oder stillschweigend; vgl. Art. 1 OR). Primäres Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung ist die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Parteien (subjektive Auslegung). Lässt sich der überein- stimmende wirkliche Wille ermitteln, bestimmt sich der Vertragsinhalt ausschliess- lich danach, was sich bereits aus Art 18 Abs. 1 OR ergibt, welcher als allgemeiner
18 / 36 Grundsatz für die Auslegung von Willenserklärungen aufgefasst wird (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.1.). Der übereinstimmende wirkliche Wille ist als eine innere Tat- sache nur indirekt mittels Indizien – im Rahmen einer gerichtlichen Beweiswürdi- gung – nachzuweisen (vgl. Ahmet Kut, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommen- tar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 3 zu Art. 18 OR). Inso- fern geht es auch bei der Ermittlung des "übereinstimmenden wirklichen Willens" stets nur um einen im weiteren Sinne "mutmasslichen" Willen (vgl. Wolfgang Wie- gand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Auflage, Basel 2015, N 12 zu Art. 18 OR). Erst wenn sich der übereinstim- mende wirkliche Wille nicht feststellen lässt, muss das Gericht mittels objektivierter (normativer) Auslegung den mutmasslichen Willen der Parteien ermitteln. Der Ver- trag gilt sodann mit dem Inhalt, wie er mittels subjektiver oder gegebenenfalls ob- jektivierter Auslegung ermittelt wurde (vgl. Ahmet Kut, a.a.O., N 8 zu Art. 18 OR m.w.H.). Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann. Eine eigentliche Hierarchie der Auslegungsmittel be- steht nicht, gleichwohl der Wortlaut der Vertragserklärung das "primäre Willensin- diz" darstellt und dass dem Wortlaut gegenüber den sonstigen Auslegungsmitteln dann ein Vorrang zukommt, wenn diese keinen sicheren Schluss auf einen ande- ren Sinn nahelegen (vgl. zum Ganzen Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 18 zu Art. 18 OR). Bei der Interpretation von Worten oder Texten ist zunächst auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_914 vom 4. April 2014 E. 2.1.). Ein individueller Sprachgebrauch kann unter Umstän- den Vorrang geniessen, ähnlich die Verwendung spezifischer Fachausdrücken. Wichtiger ist jedoch der Grundsatz, wonach dafür die Bedeutung eines Wortes weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wieder- um dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages hat (sog. systematisches Element; vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_220/2013 vom 30. September 2013 E. 4.4.5; 4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 5.1.). Der Wortlaut bildet zwar die Grundlage, aber nicht die Grenze der Auslegung. Der Wortlaut ist aber immer- hin solange massgebend, als die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen an- deren Schluss erlauben (vgl. Ahmet Kut, a.a.O., N 14 zu Art. 18 OR m.w.H.; vgl. auch zur Ablehnung der Eindeutigkeitsregel, wonach die ergänzenden Ausle- gungsmittel bei klarem Wortlaut keine Anwendung finden BGE 127 III 444 E. 1.b). Als weiteres oder ergänzendes Mittel zur Auslegung von Verträgen gilt alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsab- schluss beizutragen (Ahmed Kut, a.a.O., N 13 zu Art. 18 OR; Wolfgang Wiegand,
19 / 36 a.a.O., N 26 zu Art. 18 OR m.w.H.). Als Auslegungsmittel kommen beispielsweise die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumstände, das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck etc. in Frage. Von den Aus- legungsmitteln sind sodann die Auslegungsregeln zu unterscheiden (Wolfgang Wiegand, a.a.O., m.w.H.). Letztere stellen Grundsätze dar, welche dem Richter bei der Ermittlung des Parteiwillens helfen sollen. Als generelle Auslegungsregeln können beispielsweise die Auslegung nach Treu und Glauben, die Auslegung ex tunc, keine Buchstabenauslegung, die systematische Auslegung sowie die Geset- zeskonforme Auslegung benannt werden. Auf die einzelnen Regeln bzw. deren Ausgestaltung wird, sofern erforderlich, an relevanter Stelle eingegangen. Die Auslegungsregeln kommen dabei unabhängig der Frage, ob eine subjektive oder eine objektive (normative) Auslegung erfolgt, zur Anwendung. 6.4.Vorab ist klarzustellen, dass die Vorinstanz entgegen dem Vorbringen der Berufungsklägerin den Vertragstext subjektiv und nicht objektiviert (normativ) aus- legte. Dabei ist sie zweistufig vorgegangen, indem sie in einem ersten Schritt ge- stützt auf den Wortlaut des Vertragstextes den Willen ermittelte, dass die Ver- tragsparteien dem Berufungsbeklagten 1 eine maximale Freiheit betreffend die Finanzierung und Geschäftstätigkeit einzuräumen beabsichtigten. Eine solche Ab- sicht lasse sich direkt aus dem Vertragstext entnehmen, wenn darin festgehalten werde, "selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht werden". Die Parteien hätten den Willen gehabt, dem Beru- fungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften frei zu ändern bzw. anzupassen. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass sich ein mögliches Subrogationsverbot nicht aus einer rein grammatikalischen Auslegung ergeben würde, sodass die weiteren bzw. ergänzenden Auslegungsmittel beizu- ziehen seien. Dabei ermittelte sie jedoch wiederum, diesmal jedoch in Berücksich- tigung der Entstehungsgeschichte des Vertrages, der Begleitumstände sowie des Vertragszweckes, den wirklichen Willen der Vertragsparteien. Dass sich dieser Wille auf Subrogationsverzicht aus weiteren Indizien ergibt und sich nicht unmit- telbar auf den Wortlaut stützen kann, charakterisiert die Auslegung nicht als objek- tivierte Auslegung. 7.1.Soweit ersichtlich, wendet sich die Berufungsklägerin nicht gegen den ers- ten Teil der vorinstanzlichen Auslegung (vgl. vorstehend E. 6.1. und vorinstanzli- ches act. 2/1, S. 1, Ziff. I., 4. Abschnitt) in E. 3. aa. Die darin erfolgte Auslegung ist nicht zu beanstanden. Es ist folglich mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich nach dem Wortlaut des Vertragsabschnittes sich zeigt, dass die Parteien im Ver- trag zu Gunsten des Berufungsbeklagten 1 umfangreiche Freiheiten und Spiel-
20 / 36 raum betreffend die Rückzahlung und Wiederaufnahme von Hypotheken verein- bart haben. So steht es dem Berufungsbeklagten 1 einerseits frei, die Kapitalhypo- theken beizubehalten und diese gänzlich oder teilweise zu tilgen, wobei selbst bei (vollständiger) Tilgung der Schuld die Pfandsummen weiterhin bestehen bleiben. Weiter sollte auch die Art der Grundpfandsicherung abänderbar sein. So hält der Vertrag als spezifischen Fall der Umwandlung der Kapitalgrundpfandverschrei- bung in Inhaberschuldbriefe aufgrund vollständiger Tilgung fest, dass diese als neue Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden dürfen (vgl. vorinstanz- liches act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt). Dem Berufungsbeklagten 1 sollte folglich maximale Freiheit seinerseits betreffend Finanzierung und Geschäftstätigkeit zu- gestanden werden. Auch ohne entsprechende explizite Absichtserklärung im Ver- tragstext zeigt sich diese Absicht in der getroffenen Regelung und lässt sich direkt aus dem Vertragstext entnehmen. So lässt sich aus dem Passus "selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht wer- den" klar ableiten, dass damit eine Freiheit und damit einhergehend eine gewisse Absicherung des Berufungsbeklagten 1 bezweckt werden sollte. Dies zeigt sich sodann insbesondere auch im Verweis auf "neue Bankdarlehen" (vorinstanzliches act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt). Bei gesamthafter Betrachtung ist sodann auch klar, dass das Festhalten der Möglichkeit zur Umwandlung der Kapitalgrundpfand- verschreibung zu Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung einzig einen ein- zelnen Anwendungsfall einer solchen Umwandlung nennt, der eine andere Ursa- che oder weitere Situation für eine Umwandlung nicht per se ausschliessen wollte. Schliesslich ist zu beachten, dass in ganz allgemeiner Art und Weise ebenso fest- gehalten wird, dass der Berufungsbeklagten 1 frei ist, die Grundpfandschulden bis zum nominalen Betrag der Grundpfandverschreibung wieder zu erhöhen. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beabsichtigten die Parteien damit, dem Beru- fungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften frei zu ändern bzw. anzupassen. Insbesondere sollte dem Berufungsbeklagten 1 die Freiheit verbleiben zu bestimmen, in welcher Höhe und in welcher Art eine Be- lastung auf die Grundstücke aufrechterhalten bzw. neu begründet wird. Einzig festgehaltene Limitierung der Entscheidungs- und Verfügungsfreiheit war und ist folglich der festgehaltene Höchstbetrag. Entsprechend sollte dem Berufungsbe- klagten 1 durch den im Schenkungsvertrag enthaltenen Abschnitt (vorinstanzli- ches act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt) grösstmögliche Finanzierungsfreiheiten offengehalten bleiben. 7.2.1. Bleibt zu prüfen, ob sich aus dem Vertragstext darüber hinaus ein Subroga- tionsverzicht bzw. Verbot ergibt. Die Vorinstanz hat zutreffend verneint, dass ein
21 / 36 solches Verbot bei einer rein grammatikalischen Auslegung geschützt werden könnte, ginge eine solche Lesart des Vertragstextes doch zu weit. 7.2.2. Mit der Vorinstanz ist zunächst festzuhalten, dass die Vertragsparteien un- bestrittenermassen beabsichtigten, dem Berufungsbeklagten 1 weiterhin eine um- fassende Freiheit hinsichtlich der Finanzierung als auch in wirtschaftlicher Hinsicht zu gewähren. Dieser Zweck korreliert denn auch mit der Motivation zur Ausarbei- tung des Schenkungsvertrages. Die Berufungsklägerin anerkannte, dass in der Hauptsache die damals drohenden negativen Steuerfolgen Motivation für die Aus- arbeitung des Schenkungsvertrages waren (vgl. vorinstanzliches act. 11, S. 4, Ziff. 9 sowie act. A.1, S. 8, Ziff. 22). Die gesetzlich vorgesehene Subrogationsmöglichkeit nach Art. 110 Ziff. 1 OR bzw. Art. 827 ZGB besteht (nur) bei Erfüllbarkeit bzw. Fälligkeit der Forderung (so aus- drücklich Alfred Koller, a.a.O., N 36.19; vgl. Samuel Zogg, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Auflage, Basel 2019, N 10 zu Art. 827 ZGB; Urs Fasel, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 2 zu Art. 827 ZGB; Ste- phan Dusil, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilge- setzbuch, 2. Auflage, Zürich 2017, N 3 zu Art. 827 ZGB), sodass entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen eine Intervention mit Subrogationsabsicht grundsätzlich nicht jederzeit, sondern erst auf Ende der vertraglichen Laufzeit bzw. rechtmässiger vorzeitiger Kündigung des Vertrages hin, möglich wäre (vgl. auch Art. 81 Abs. 1 OR). Aber auch ein auf Erfüllbarkeit der Forderung hin begrenztes Subrogationsrecht würde erheblich in die vertraglich beabsichtigten Freiheiten des Berufungsbeklagten 1 eingreifen und stünde gar im Widerspruch zu diesen. Zwar ist mit der Berufungsklägerin festzuhalten, dass sie durch Subrogation (nur) die gleichen Rechte und Pflichten wie die bisherige Gläubigerbank erhalten würde. Es gilt diesbezüglich aber darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin eben keine auf Hypothekargeschäfte spezialisierte Gesellschaft ist, die sich in einem kompeti- tiven Umfeld bewegt und daran interessiert wäre, eine lange vertrauensbasierte Vertragsbeziehung zu unterhalten. Im Gegensatz zu Banken, die notorisch an län- geren Vertragslaufzeiten mit regelmässigen Zinserträgen interessiert sind und ent- sprechend grundsätzlich problemlos eine Vertragsverlängerung eingehen, ist dies bei der Berufungsklägerin nicht der Fall. Der Berufungsbeklagte 1 muss damit rechnen, dass die Berufungsklägerin den Vertrag nicht verlängert, was sich bereits aus ihrer Amortisationsandrohung nach erfolgter Subrogation ergibt (vgl. dazu vor- instanzliches act. 2/4, Email des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin vom 12. Januar 2015). Entsprechend wäre der Berufungsbeklagte 1 auf eine neue Bankfi-
22 / 36 nanzierung angewiesen. Die Chancen, eine drittfinanzierende Bank zu finden, wären durch die berufungsklägerische Subrogationsmöglichkeit – die offensichtlich beabsichtigt, auch ausserhalb eines konkreten Vollstreckungsverfahrens zu sub- rogieren – eingeschränkt. Einerseits ist notorisch, dass eine solche Möglichkeit Banken von Finanzierungsgeschäften abschreckt. Die Subrogationserklärung der Berufungsklägerin vom 30. Januar 2015 (vorinstanzliches act. 2/5) veranschaulicht dies eindrücklich. So hat die langjährige kreditgebende Bank des Berufungsbe- klagten 1 mit Hinweis auf die im Zusammenhang der erwähnten Subrogationser- klärung resultierenden Unwägbarkeiten bereits die Nichterneuerung der Verträge angezeigt (vgl. vorinstanzliches act. 2/15). Andererseits wäre auch die Drittfinan- zierung – zumindest unter den noch mittels Grundpfandverschreibungen gesicher- ten Darlehen – abhängig von der Mitwirkung der Berufungsklägerin, welche da- durch die Neufinanzierung konkret stören könnte. Jedenfalls zeigt sich deutlich, dass die gesetzliche Subrogationsmöglichkeit der vertraglich beabsichtigten um- fassenden Freiheit des Berufungsbeklagten 1 stark einschränken würde. Das in diesem Zusammenhang vorgetragene Argument der Berufungsklägerin, der Beru- fungsbeklagte 1 werde nicht eingeschränkt, sondern könne jederzeit im Rahmen der ihm zugestandenen Limiten neue pfandgesicherte Darlehen aufnehmen, ist nicht stichhaltig. Abgesehen der soeben erläuterten empfindlichen Störung des Vertragsgefüges macht eine solche Subrogationsmöglichkeit keinen Sinn, könnte doch – folgt man der berufungsklägerischen Sichtweise – der Berufungsbeklagte 1 jederzeit wieder einen neuen Darlehensvertrag mit Pfandsicherung eingehen, in welchen die Berufungsklägerin wiederum subrogieren könnte und so fort. Diese – sich zumindest theoretisch bis ins Unendliche perpetuierende – Wiederholung spricht vielmehr für den Ausschluss der Subrogation. 7.2.3. Weiter ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Liegenschaften zu gesamthänderischem Eigentum übertragen wurden. Durch die Gründung einer einfachen Gesellschaft im externen Verhältnis sowie einer antizipierten Erbenge- meinschaft im internen Verhältnis (vgl. vorinstanzliches act. 2/1) sollten offensicht- lich Alleingänge eines einzelnen Kindes ausgeschlossen werden und die "Gefahr" einer frühzeitigen Aufteilung des Vermögens gebannt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, geht aus den im Recht liegenden Dokumenten (insbesondere aus der Mailkorrespondenz) hervor, dass die von der Berufungsklägerin ange- strebte vollumfängliche oder grösstmögliche Aufteilung des elterlichen Vermögens mit Übernahme der Geschäfte nicht umzusetzen war (vgl. vorinstanzliche act. 2/6; 2/7; 2/9; 2/10 und 2/11). Aus diesen Akten erhellt schliesslich auch, dass eine sol- che Lösung daran scheiterte, weil der Berufungsbeklagte 1 weiterhin seine Verfü- gungsmöglichkeiten behalten wollte. Der nun im Recht liegende Schenkungsver-
23 / 36 trag erscheint denn auch als Ergebnis des kleinsten gemeinsamen Nenners zu sein, nachdem sämtliche thematisierten (umfassenderen) Übertragungsvarianten scheiterten. Damit ist zu konstatieren, dass im Rahmen des Abschlusses des Schenkungsvertrages beabsichtigt war, dass die übertragenen Liegenschaften nicht frühzeitig unter der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten 2 aufge- teilt werden sollten. Entgegen dem berufungsklägerischen Vorbringen stünde die Subrogationsmöglichkeit mit diesem Ziel im Konflikt. Zumindest faktisch würde durch die Subrogation der Berufungsklägerin die Möglichkeit geschaffen, einen Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung an den Liegenschaften zu erzwingen. Denn durch Subrogation erhielte die Berufungsklägerin die Möglichkeit, das Dar- lehen bei Fälligkeit bzw. gar Erfüllbarkeit (vgl. dazu Samuel Zogg, a.a.O., N 10 zu Art. 827 ZGB m.w.H. auf die Lehre) zurückzufordern, ohne es zu verlängern bzw. zu erneuern. Fände der Berufungsbeklagte 1 sodann keine neue Finanzgeberin – was aus erwähnten Gründen nachvollziehbar erscheint (vgl. vorstehend E. 7.2.2.) – könnte die Berufungsklägerin das Betreibungsverfahren auf Pfandverwertung anstreben und die Verwertung der Liegenschaften erzwingen. Im Falle eines Dop- pelaufrufes würde sodann gar das dem Berufungsbeklagten 1 und dessen Ehefrau eingeräumte Nutzniessungsrecht entfallen, ist dieses doch jüngeren Datums als das bestehende Grundpfandverhältnis (vgl. Art. 142 Abs. 1 SchKG). Mit anderen Worten könnte sie die Liegenschaften aus der Versteigerung (wieder) unter An- rechnung ihrer Forderung ohne bestehende Nutzniessung erwerben. 7.2.4. Unbestritten bilden die Geschäfte des Berufungsbeklagten 1 sowie auch die Privatwohnung einen Teil der mit Schenkungsvertrag übertragenen Liegenschaf- ten. Dieser Umstand erweist sich als ein gewichtiges Indiz dafür, dass mit Weiter- bestand der Geschäftstätigkeit durch den Berufungsbeklagten 1 ihm zugleich eine umfassende Verfügungsfreiheit betreffend Finanzierung belassen werden sollte, ist diese für eine weitere Geschäftstätigkeit doch von zentraler Bedeutung. Ent- sprechend der vorinstanzlichen Feststellung hat denn auch die Zeugin, E._____, anlässlich ihrer Einvernahme vom 11. Oktober 2016, bestätigt, dass der Schen- kungsvertrag zwecks Verhinderung der drohenden Erbschaftsbesteuerung abge- schlossen worden sei, es für den Berufungsbeklagten 1 hinsichtlich der Geschäft- stätigkeit aber klar gewesen sei, dass sich nichts verändern dürfe und die wirt- schaftlichen Aspekte weiterhin beim Berufungsbeklagten 1 verbleiben sollten. Es sei ausdrücklich besprochen worden, dass die wirtschaftliche Selbständigkeit des Berufungsbeklagten 1 beibehalten werden sollte (vgl. vorinstanzliches act. 48, S. 2, Ziff. 1 ff.; vgl. angefochtener Entscheid, S. 12, E. 3.b.bb).
24 / 36 7.2.5. Vor diesem Hintergrund gehen die Ausführungen der Berufungsklägerin fehl, wenn sie vorbringt, die Möglichkeit der Subrogation stehe dem Zweck des Schenkungsvertrages nicht entgegen. Wie erläutert, besteht nämlich zumindest faktisch die Möglichkeit, entgegen dem Beabsichtigten eine Aufteilung der Liegen- schaften herbeizuführen. Andererseits stünde die Subrogation auch der dem Beru- fungsbeklagten 1 eingeräumten umfassenden Finanzierungs- und Geschäftsfrei- heit entgegen. Was die Berufungsklägerin mit Hinweis auf die treuhänderische Übertragung der Liegenschaft zu belegen versucht, erhellt sich der Berufungsin- stanz nicht. Auch scheinen die Vertragsparteien eine bloss treuhänderische Über- eignung nie beabsichtigt zu haben, fehlen hierzu Anhaltspunkte in der bisherigen Korrespondenz sowie im Vertrag selbst, wie beispielswiese eine Rückübertra- gungsverpflichtung. Es ist nicht zu bezweifeln, dass der Wille der Parteien auf eine definitive Übertragung des Eigentums an besagten Liegenschaften mittels Schen- kung samt umfangreichem Nutzniessungsrückbehalt und Rückbehalt des Rechts zur Verpfändung gerichtet waren. Eine treuhänderische Übertragung ergibt sich aus dem Vertragsgefüge nicht. Nicht gehört werden kann sodann der Einwand, ein vertraglicher Ausschluss der Subrogation könne nur zwischen Drittpfandeigentümer und Gläubiger vereinbart werden. Es lassen sich keine Gründe anführen, die diese Sichtweise stützen wür- den (vgl. auch vgl. Rolf Weber, a.a.O., N 24 zu Art. 110 OR; Alfred Koller, a.a.O., N 36.34 mit weiteren Hinweisen). 7.3.Angesichts der ermittelten Indizien (Vertragszweck, Begleitumstände und Entstehungsgeschichte; vgl. E. 7.1. und E. 7.2.2. ff.) ist der vorinstanzliche Schluss eines Subrogationsverbotes nachvollziehbar, lässt sich die Subrogation doch insbesondere mit dem Vertragszweck (umfassende Finanzierungsfreiheit sowie Geschäftsfreiheit und aufgeschobener tatsächlicher Vermögensaufteilung) nur schwer vereinbaren. Dennoch geht die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens insoweit fehl, als die Vorinstanz einen umfassenden Subrogati- onsverzicht erkennen möchte. Dieser Schluss lässt nämlich unberücksichtigt, dass in casu zwei mögliche Interventionsausgangslagen unterschieden werden können. Ohne weiteres lässt sich aus dem Vertrag ein Subrogationsverzicht für die Kon- stellation eruieren, solange der Berufungsbeklagte 1 in guten wirtschaftlichen Ver- hältnissen lebt. In dieser Konstellation kann sich dieser nach wie vor frei seiner Finanzierung widmen und seiner Geschäftstätigkeit nachgehen. Ein konkretes In- terventionsinteresse, begründet durch den drohenden Eigentumsverlust, besteht nicht. Es wurde dargetan, dass die jederzeitige bei Erfüllbarkeit der Forderung be- stehende Interventionsmöglichkeit mit Subrogationswirkung das Vertragsgefüge
25 / 36 zwischen dem Berufungsbeklagten 1 und potentiellen Kreditgebern empfindlich stören würde (vgl. E. 7.2.2.). Auch die Hinweise auf das Nutzniessungsrecht sind unbehelflich. Die Berufungsklägerin verkennt nämlich, dass mit dem abgeschlos- senen Schenkungsvertrag eben nicht bloss ein einfaches Nutzniessungsverhältnis begründet werden sollte, sondern gleichzeitig dem Berufungsbeklagten 1 mög- lichst umfangreiche Rechte eingeräumt werden sollten. Vom soeben Ausgeführten abweichend zu beurteilen ist die Sachlage, in welcher nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung (Zustellung des Zahlungsbefehls i.S.v. Art. 152 SchKG) die Pfandverwertung der Liegenschaften droht. Diesfalls sind die vorstehend eruierten Indizien mangels Solvenz des Beru- fungsbeklagten 1 kaum mehr massgebend. Weder wäre dieser in einer solchen Situation im Stande, neue Kreditgeber zu finden, sodass seine Finanzierungsfrei- heit ohnehin eingeschränkt ist, noch könnte er seine Geschäftstätigkeit adäquat weiterführen. Auch der Umstand, dass keine vorzeitige Vermögensaufteilung unter den Kindern beabsichtigt war, kann in dieser Konstellation nicht als Indiz gegen einen Subrogationsverzicht herangezogen werden. In dieser Situation bestünde konkret ein Risiko, dass die Liegenschaften bei einer Verwertung von Nichtfamili- enmitgliedern erworben würden. Wie aufgezeigt, war indessen stets ein zentrales Anliegen, eben dieses Familienvermögen – insbesondere infolge drohender Erb- schaftssteuer – zu schützen. Bestünde nun auch bei dieser Ausgangslage ein Subrogationsverzicht, akzentuierte sich das Risiko der Verwertung. Zumindest liegt nahe, dass infolge fehlender Besserstellung der intervenierenden Drittperson (in casu die Berufungsklägerin), diese auf eine Intervention verzichten könnte. Es kann nicht leichthin angenommen werden, dass die Vertragsparteien die Zwangs- verwertung der Liegenschaften dadurch in Kauf nehmen wollten. Jedenfalls fehlen nach Treu und Glauben entsprechende klare Anhaltspunkte (Urteile des Bundes- gerichts 5A_865/2011 vom 24. Mai 2012 E. 3.2.; 5A_88/2012 vom 7. Juni 2012 E. 3.2.1.) im Vertragstext. Eine gesetzeskonforme (subjektive) Auslegung des Ver- tragspassus unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben führt folglich zum Ergebnis, dass die Subrogation lediglich ausserhalb eines konkret eingeleiteten Verfahrens auf Pfandverwertung, d.h. bis zur Zustellung des Zah- lungsbefehls der Pfandgläubigerin i.S.v. Art. 69 SchKG i.V.m. Art. 152 SchKG und Art. 153 SchKG an, wegbedungen wurde. 8.1.Nachdem feststeht, dass mit Schenkungsvertrag auf die Möglichkeit zur Subrogation solange verzichtet wurde, bis ein Zahlungsbefehl der Pfandgläubige- rin bzw. des Pfandgläubigers zugestellt wurde, bliebe entsprechend dem klägeri- schen Rechtsbegehren Ziffer 1 noch zu prüfen, ob in grundsätzlicher Hinsicht
26 / 36 auch die gesamthänderische Verbindung zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten 2 einer alleinigen Ausübung des Subrogationsrechts entgegenstehen würde (vgl. vorinstanzliches act. 1). Mit anderen Worten wäre zu prüfen, ob das Gesamthandprinzip die alleinige Subrogationsmöglichkeit auch für den Zeitpunkt nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung ausschliessen würde. Diese Frage braucht jedoch nicht weiter vertieft zu werden (vgl. dazu nachfolgend E. 8.2.). 8.2.Vorliegend ist eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO zu be- urteilen. Die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts oder Rechtsverhältnisses wird nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts zugelassen, wenn die klagende Partei an der sofortigen gerichtlichen Fest- stellung ein erhebliches schutzwürdiges (tatsächliches oder rechtliches) Interesse hat. Dies wird insbesondere dann bejaht, wenn die Rechtsbeziehungen der Par- teien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann und die Fortdauer dieser Ungewissheit der klagenden Partei nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Bei negativen Feststellungsklagen ist auch das Interesse der beklagten Partei zu berücksichtigen. Diese soll in der Regel den Zeitpunkt, in dem sie ihre Forderung gerichtlich geltend machen will, selber wählen können und nicht ohne weiteres durch ein klägerisches Begehren auf Feststellung, dass eine Forderung nicht be- stehe, zu vor- und für sie vielleicht unzeitiger Prozessführung gezwungen werden. In derartigen Fällen sind die beidseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen (BGE 136 III 523 E. 5; 131 III 319 E. 3.5; 120 II 20 E. 3a; Urteil des Bundesge- richts 4C.192/2004 vom 11. August 2004 E. 2.1; vgl. Daniel Füllemann, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 7 ff. zu Art. 88 ZPO). Gleich wie das Rechtsschutzin- teresse hat folglich auch das Feststellungsinteresse aktuell zu sein (vgl. BGE 122 II 279 E. 3.a). Kann das Feststellungsinteresse nicht in dieser Weise bejaht wer- den, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung (Art. 59 abs. 2 lit. a ZPO) und das Gericht hat ohne Prüfung der materiellen Rechtslage auf die Klage nicht einzutre- ten. 8.3.Hinsichtlich des geltend gemachten schutzwürdigen Interesses hat die Vor- instanz dieses bejaht, weil der Berufungsbeklagte 1 über ein ausgewiesenes In- teresse an der Klärung der bestehenden Sachlage, mithin der Frage, ob die Beru- fungsklägerin zur Subrogation berechtigt sei, verfüge. So sei mit Blick für die Zu- kunft endgültig und in allgemeiner Form unabhängig von den Spezifitäten des Ein- zelfalles zu klären, ob eine Subrogation möglich sei oder nicht. Für den Beru-
27 / 36 fungsbeklagten 1 sei sowohl für die in naher Zukunft anstehende Refinanzierung als auch für die Weiterführung der Geschäftstätigkeit und der Beziehung zur Grundpfandgläubigerin eine Klärung absolut notwendig (vgl. angefochtener Ent- scheid E. 3. in fine). Diese Ausführungen treffen nach wie vor für die Situation zu, als noch kein Betreibungsverfahren auf Pfandverwertung gegen den Berufungs- beklagten 1 eingeleitet worden ist, d.h. bis Zustellung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG. In diesem Fall wäre der Berufungs- beklagte 1 tatsächlich durch die drohende Subrogation eingeschränkt, sodass an der Feststellung diesbezüglich ein ausgewiesenes und aktuelles Feststellungsin- teresse bejaht werden kann. Indessen fehlt ein solches aktuelles Interesse hin- sichtlich der Situation nach Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandver- wertung. Es kann nicht ernstlich angenommen werden, dass die Ungewissheit über die mögliche Zulässigkeit zur alleinigen Subrogation durch die Berufungsklä- gerin nach Einleitung des Vollstreckungsverfahrens den Berufungsbeklagten 1 derzeit in seinem wirtschaftlichen Handeln einschränken würde. Dies umso weni- ger, als nach Einleitung des Vollstreckungsverfahrens durch die Gläubigerbank eine Refinanzierung wie auch die Weiterführung der Geschäftstätigkeit kaum mehr in Frage stehen dürften. Weil nun die Frage nach der Zulässigkeit zur Subrogation vor Einleitung des Vollstreckungsverfahrens bereits gestützt auf den Vertrag ver- neint werden konnte, besteht kein Interesse mehr, dieses anhand gesamthänderi- schen Kriterien zu prüfen. Wie erwähnt besteht sodann für die Zeit nach Einleitung des Vollstreckungsverfahrens kein Feststellungsinteresse. Jedenfalls wird ein ent- sprechendes Feststellungsinteresse für die Zeit nach Einleitung des Verfahrens auf Pfandverwertung nicht genügend substantiiert (vgl. Art. 8 ZGB). 8.4.Vor dem Hintergrund des Gesagten erweist sich die Berufung insofern als begründet, als vertraglich kein absoluter Subrogationsausschluss vereinbart wor- den war. Der Wille der Vertragsparteien zielte darauf ab, die Möglichkeit zur Sub- rogation lediglich für die Zeit bis zur Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung, d.h. bis Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Darlehens- und Pfandgläubigerin, wegzubedingen. Damit braucht für diese Dauer nicht mehr geklärt zu werden, ob die gemeinschaftliche Verbindung unter der Berufungsklä- gerin und dem Berufungsbeklagten 2 aufgrund des Gesamthandprinzips der allei- nigen Geltendmachung des Subrogationsrechts entgegenstünde. Ob das Ge- samthandprinzip sodann auch nach Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens der alleinigen Ausübung des Subrogationsrechts entgegenstehen würde, ist mangels aktuellen Feststellungsinteresses nicht weiter zu prüfen. Auf die Klage kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
28 / 36 9.1.Schliesslich erwog die Vorinstanz in ihrem Entscheid hinsichtlich des Kla- gebegehrens, die Berufungsklägerin sowie den Berufungsbeklagten 2 zu verpflich- ten, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen zu erteilen (vgl. vorinstanzli- ches act. 1, Begehren Ziff. 2.1.), dass "die Beschenkten durch Unterzeichnung des Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung" erteilen. Die Vorausset- zung der "gänzlichen Tilgung" stelle darum keine echte Voraussetzung dar, son- dern führe lediglich einen Anwendungsfall explizit auf. Die Zustimmungsverpflich- tung umfasse nicht nur die Beibehaltung oder Neubestellung von Grundpfandver- schreibungen sondern auch die Umwandlung bzw. Erstellung von Inhaberschuld- briefen. Die Finanzierungsfreiheit des Berufungsbeklagten 1 umfasse selbstre- dend auch die Begründung der infolge Tilgung gelöschten Grundpfand im 1. Rang über CHF 1'940'000.00 sowie im 2. Rang über CHF 700'000.00, beide lastend je als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nr. _____, _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück Nr. , alles im Grundbuch der Gemeinde O.1. Die Löschung des Grundpfandes sei durch das vertragswid- rige Verhalten der Berufungsklägerin provoziert worden. Dementsprechend sei auch nicht relevant, ob eine Neubegründung durch den Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 ebenfalls enthalten sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.a). Aufgrund der gezeigten Renitenz der Berufungsklägerin sei die Verpflichtung an- tragsgemäss mit einer Strafandrohung zu versehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.b). 9.2.Umstritten ist wiederum die Auslegung des folgenden im Schenkungsver- trag vom 28. Dezember 2011 enthaltenen Textteils (vgl. vorinstanzliches act. 2/1, S. 2 f., Ziff. I) "Die Beschenkten und Nutzniessungsbelasteten sind damit einverstanden, dass die Kapitalhypotheken mit den heutigen Pfandsummenhöhen [...] bei- behalten und somit selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht werden. Sie erklären sich ferner damit einverstanden, dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer Umwandlung in Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung den Nutz- niessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden. Für den Fall der gänzlichen Tilgung der Grundpfandschulden durch die Nutzniesser erteilen die Beschenkten durch Unterzeichnung die- ses Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschul- den auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung bzw. verpflichten sich, die entsprechende Zustimmung auf erstes Verlangen zu erteilen."
29 / 36 9.3.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, dass sie sowie der Berufungsbeklag- te 2 einzig verpflichtet seien, die Grundpfandverschreibung nicht zu löschen und einzuwilligen, dass der Berufungsbeklagte 1 im Rahmen dieser Grundpfandver- schreibung die Grundpfandschulden jederzeit austauschen könne. Dabei stützt sie sich auf die Vertragsstellen, wonach sie sich verpflichtet habe "[...] die Kapitalhy- potheken mit den heutige Pfandsummenhöhen [...] beibehalten und somit weder ganz noch teilweise gelöscht werden" sowie die Übernahme der Pflicht, "[...] ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibungen [...]" zu erteilen. Nach Auffassung der Berufungsklägerin sei lediglich das Recht zur Pfandrechtserneuerung verein- bart worden. 9.3.2. In der Tat legen die von der Berufungsklägerin zitierten Stellen auf den ers- ten Blick den Schluss nahe, dass mit Schenkungsvertrag lediglich die Verpflich- tung zur Beibehaltung der Grundpfandverschreibungen verankert wurde. Ein zwei- ter Blick lässt diesbezüglich aber erkennen, dass sich die Formulierung entgegen dem berufungsklägerischem Dafürhalten nicht auf Grundpfandverschreibungen beschränkt, wird darin doch pauschal von Kapitalhypotheken bzw. Grundpfand- schulden gesprochen. Letztere Formulierung, wonach die Zustimmung zur Wie- dererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen Betrag der Kapital- grundpfandverschreibungen erteilt werden müsse, erscheint im Gesamtkontext ohnehin missglückt und unbedeutend. Denn vorliegend bedarf es – zumindest bei teilweiser Tilgung der Schuld – gerade keiner solchen Zustimmung zur Wiederer- höhung der Grundpfandschulden, besteht doch eine vertragliche Wiederauszah- lungsverpflichtung (vgl. vorinstanzliches act. 2/20). Diese Formulierung spricht – wenn überhaupt – vielmehr für die Zulässigkeit einer Umwandlung der Pfandart im Wiedererhöhungsfalle, denn nur dann bedürfte es aufgrund der notwendigen öf- fentlichen Beurkundung der Zustimmung des Eigentümers (vgl. Samuel Zogg, a.a.O., N 13 zu Art. 824 ZGB). Anhand der erwähnten Formulierung wird somit nicht deutlich, dass keine vertragliche Pflicht auf Zustimmung zur Umwandlung vereinbart wurde. 9.3.3. Die Berufungsklägerin weist sodann auf die Formulierung hin, "dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer Umwandlung in Inhaberschuld- briefe bei vollständiger Tilgung den Nutzniessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden". Sie macht geltend, dass die Formulie- rung "im Falle" eine Kondition darstellen würde, gemäss welcher Inhaberschuld- briefe den Nutzniessern nur herauszugeben seien, wenn eine Umwandlung statt- gefunden habe, was wiederum eine vorgängige Einigung unter den Parteien vor-
30 / 36 aussetzen würde. Die Berufungsklägerin würdigt den zitierten Satz offensichtlich falsch. Die Wendung "im Falle" wird im vorliegenden Kontext nicht als Kondition verwendet, sondern vielmehr als Option in dem Sinne, als "sollten/für den Fall", dass nunmehr Inhaberschuldbriefe vorliegen, diese im Falle ihrer Tilgung, an den Berufungsbeklagten 1 rückübertragen werden müssen. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Wendung "im Falle" nur eine konkrete Situation regelt, aber keinen Um- wandlungsausschluss enthält. Es würde auch keinen Sinn ergeben, bereits im Schenkungsvertrag die Situation nach einer möglichen Umwandlung zu regeln, wenn die eigentliche Umwandlung von den Parteien noch ausgehandelt werden soll. Die Bezugnahme auf die Handhabung der Schuldbriefe bereits im Schen- kungsvertrag kann nur bedeuten, dass der Vertrag das Recht auf Umwandlung schon antizipiert. Es erscheint abwegig, dass die Situation nach der Umwandlung schon im Schenkungsvertrag geregelt werden sollte, könnte sie stattdessen doch ebenso gut bei aktuellem Bedarf in eine Zusatzvereinbarung aufgenommen wer- den. Dieser Umstand stützt die Annahme, dass der Wille der Parteien darauf ziel- te, dem Berufungsbeklagten 1 ein Recht auf Pfandänderung inkl. der Umwandlung der Pfandart zuzugestehen. Jedenfalls geht das Vorbringen der Berufungsklägerin insoweit fehl, als ein Ausschluss der Zustimmungsverpflichtung zu Umwandlungen nicht klar aus dem Vertrag hervorgeht. 9.3.4. Schliesslich sei die Berufungsklägerin daran erinnert, dass der Vertrags- wortlaut zwar Ausganspunkt der Auslegung aber eben nicht deren Grenze bildet (vgl. Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 25 zu Art. 18 OR). Nur weil sich ein Vertrags- text nicht explizit über den Bestand eines Rechts bzw. einer Verpflichtung äussert, bedeutet dies nicht, dass deren Einräumung nicht beabsichtigt gewesen wäre. Vielmehr ist – leitet eine Partei ein entsprechendes Recht bzw. Verpflichtung ab und lässt sich deren Bestand nicht ohne weiteres dem Vertrag entnehmen – der Vertrag entsprechend auszulegen und in einem ersten Schritt aufgrund der Ausle- gungsmittel sowie Auslegungsregeln der übereinstimmende wirkliche Wille zu eru- ieren. Wie erwähnt kommen hierbei – lässt der Wortlaut keinen ausdrücklichen Schluss zu – weitere Auslegungsmittel zum Einsatz. So spielt insbesondere der Vertragszweck bei der Ermittlung des Parteiwillens eine entscheidende Rolle (vgl. zum Ganzen Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 18 OR). Bereits unter E. 7.1. wurde der Zweck des Schenkungsvertrages dahingehend ermittelt, als dem Berufungsbeklagten 1 eine möglichst umfassende Finanzierungs- und Geschäfts- freiheit eingeräumt werden sollte. Dieser verfolgte Zweck lässt bei einer ganzheit- lichen Betrachtung des Vertragsgefüges (vgl. zum systematischen Element der Auslegung auch die Urteile des Bundesgerichts 4A_220/2013 vom 30. September 2013 E. 4.4.5.; 4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 5.1.) unweigerlich nur den
31 / 36 Schluss zu, dass dem Berufungsbeklagten 1 auch die Umwandlung der Pfandart zugestanden werden sollte. Eine andere Lesart würde die berufungsbeklagtischen Finanzierungsmöglichkeiten auf dem Markt erheblich beeinträchtigen und wäre folglich weder mit dem Vertragszweck vereinbar noch würde diese der Vertrags- systematik gerecht. So ist notorisch, dass Banken grundpfandgesicherte Forde- rungen in Form von Schuldbriefen bevorzugen. Die von der Berufungsklägerin erhobenen Rügen (vgl. vorstehend E. 9.3.1. und E. 9.3.3.) vermögen diesen infol- ge Vertragsauslegung gewonnenen Schluss, wonach es dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprach, dass eine Umwandlung der Pfandart zulässig ist, nicht zu erschüttern. 9.3.5. Entsprechend dem vorstehend Ausgeführten ist folglich festzustellen, dass dem Berufungsbeklagten 1 die vollständige Verfügungsfreiheit insbesondere auch die Neubegründung von Hypotheken zu gewähren sind, solange diese die folgen- den im Vertrag genannten Grundpfandrechte nicht übersteigen:
32 / 36 die Pfandgläubigerin, mithin bis zur Zustellung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG. Zwar beantragte der Berufungsbeklagte 1 in seinem Klagebegehren Ziff. 1 die Feststellung, dass die Berufungsklägerin nicht berechtigt sei, als gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin alleine zu subrogieren (vgl. vorinstanzliches act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 1). Die Frage, ob das Gesamt- handprinzip der alleinigen Subrogation entgegensteht, kann vorliegend nicht beur- teilt werden. Für die Zeit bis Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandver- wertung durch die Gläubigerbank kann sich das Subrogationsverbot bereits auf eine vertragliche Grundlage stützen. Sodann ist für die Zeit nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung festzuhalten, dass die bestehende Unklarheit sowie Ungewissheit über die Subrogationszulässigkeit den Berufungs- beklagten 1 nicht in der von Art. 88 ZPO geforderten Weise wirtschaftlich hindert. Es liegt folglich kein aktuelles rechtsgenügliches Feststellungsinteresse vor. Im Sinne eines maiore ad minus kann dem Klagebegehren Ziffer 1 insoweit entspro- chen werden, als festzustellen ist, dass die Berufungsklägerin bis zur Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin (Zu- stellung Zahlungsbefehl gemäss Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG) nicht be- rechtigt ist, in deren Stellung zu subrogieren. Im beantragten Mehrumfang (Fest- stellung, dass die Berufungsklägerin infolge Gesamthandprinzips nicht berechtigt ist, alleine zu subrogieren) ist auf das Rechtsbegehren nicht einzutreten. Hinsicht- lich der übrigen angefochtenen Punkte erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. 11.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, worunter die Ge- richtskosten und die Parteientschädigung fallen (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a und b ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Die Prozesskosten beider Verfahren (des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens) sind dabei anhand der Entscheidung des Berufungsgerichts (neu) zu verteilen. Unter Berücksichtigung des Ausganges des Berufungsverfahrens ist der Beru- fungsbeklagte 1 mit seinem anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens gestellten Begehren Ziff. 1 um Feststellung, dass die Berufungsklägerin nicht berechtigt sei, als gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin in die erwähnten Darlehensschulden des Berufungsbeklagten 1 zu subrogieren, nur insoweit durchgedrungen, als fest- gestellt wird, dass dies infolge vertraglichen Ausschlusses bis zur Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin vorliegt. Für die nach Einleitung folgende Zeitdauer ist mangels Feststellungsinteresse
33 / 36 nicht einzutreten. Mit seinem Antrag Ziff. 2.1. (Verpflichtung zur Zustimmung zu vertraglichen Änderungen) ist er vollständig durchgedrungen. Bei dieser Aus- gangslage rechtfertigt sich seine Obsiegensquote auf 4/5 festzusetzen. Demzufol- ge hat die Berufungsklägerin 4/5 der vorinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von CHF 30'530.00 (inkl. CHF 30.00 Zeugenentschädigung [Art. 95 abs. 2 lit. c ZPO] und CHF 500.00 Pauschale für das Schlichtungsverfahren [Art. 95 abs. 2 lit. a ZPO]), mithin CHF 24'424.00 zu tragen. Der Berufungsbeklagte 1 trägt CHF 6'106.00 der vorinstanzlichen Kosten. Der Berufungsbeklagte 2, C._____, unterlag zwar gleichermassen. Nachdem er jedoch bereits anlässlich der Vermitt- lung die Klage anerkannte, sind ihm für das vorliegende, einzig durch das Verhal- ten der Berufungsklägerin notwendig gewordene Verfahren, keine Kosten aufzuer- legen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die vorinstanzlichen Gerichtskosten werden mit dem vom Berufungsbeklagten 1 geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 30'650.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Dem Berufungsbeklagten 1 wird im Umfang von CHF 24'424.00 das Rückgriffsrecht auf die Berufungsklägerin ein- geräumt (Art. 111 Abs. 2 sowie Art. 95 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Mehrbetrag von CHF 120.00 wird dem Berufungsbeklagten 1 aus der Ge- richtskasse des Regionalgerichts Plessur zurückerstattet. 11.2. Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten 1 für seine Parteikosten zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Entsprechend der vorstehend in E. 11.1 festgelegten Quote hat die Berufungsklä- gerin den Berufungsbeklagten 1 mit 3/5 dessen Parteikosten zu entschädigen. Die Vertreterin des Berufungsbeklagten 1, Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey, reichte dem Gericht eine Kostennote von Gesamthaft CHF 20'429.25 ein (vgl. vorinstanz- liches act. 53). Die Kostennote wird seitens der Berufungsklägerin nicht beanstan- det. Entsprechend hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten 1 für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 12'257.55 (inkl. Spesen und MwSt.) zu ent- schädigen. 12.1. Nach den gleichen Grundsätzen wie für das vorinstanzliche Verfahren sind auch die Prozesskosten für das Berufungsverfahren zu verteilen. Aus den vorste- henden Erwägungen erhellt, dass die Berufungsklägerin mit ihrem Antrag um Ab- weisung von Klagebegehren Ziffer 1 auf Feststellung der Unzulässigkeit der Sub- rogation nur insoweit obsiegte, als nunmehr festgestellt wird, dass dies infolge ver- traglichen Ausschlusses bis zur Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin vorliegt und für die nach Einleitung folgende Zeitdauer mangels Feststellungsinteresse nicht einzutreten ist. Im Übri- gen sind die Berufungsanträge abzuweisen. Insgesamt rechtfertigt es sich von
34 / 36 einem Obsiegensanteil der Berufungsklägerin von 1/5 auszugehen. Entsprechend geht die Gerichtsgebühr, die in Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.201] auf CHF 20'000.00 festge- setzt wird, zu 4/5 zu Lasten der Berufungsklägerin und wird in diesem Umfang mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 verrechnet. Die vorgenannten Gerichtskosten gehen zu 1/5 zu Lasten des Berufungsbeklagten 1, welcher verpflichtet wird, seinen Anteil (d.h. CHF 4'000.00) der Berufungskläge- rin direkt zu ersetzen. Der Berufungsbeklagte 2 hat sich zwar der Haltung des Be- rufungsbeklagten 1 angeschlossen und um Abweisung der Berufung ersucht (vgl. act. A.2). Gleichzeitig teilte er jedoch seinen Teilnahmeverzicht am Berufungsver- fahren mit, sodass es sich in casu rechtfertigt, auf eine Kostenanlastung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu verzichten, zumal aufgrund seines Verhaltens kei- ne zusätzlichen Kosten angefallen sind. 12.2. Hinsichtlich der Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren gilt es zu konstatieren, dass der Berufungsbeklagte 1 weder eine Honorarrechnung noch eine Honorarvereinbarung ins Recht gelegt hat. Damit hat die Berufungsinstanz den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen und unter Berücksichtigung eines mittleren Stundenansatzes von CHF 240.00 festzusetzen. Vorliegend rechtfertigt es sich angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen, dem Beru- fungsbeklagten 1 eine Parteientschädigung von pauschal CHF 4'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zuzusprechen. 12.3. Entsprechend des in E. 12.1. festgelegten Verhältnisses hat die Berufungs- klägerin die Berufungsbeklagte nach der Bruchteilsverrechnungsmethode für das Berufungsverfahren insgesamt mit CHF 2'400.00 (3/5 von CHF 4'000.00) zu ent- schädigen.
35 / 36 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 1 und 3 des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben. 2.Die Klage wird gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 dahingehend entschieden, dass A._____ bis zum Zeitpunkt der Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin (Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nach Art. 152 i.V.m. Art. 69 SchKG) nicht berechtigt ist, in diejenige Darlehensschuld zu subrogieren, welche B._____ als Schuldner gegenüber der D._____ oder einer anderen Bank hat, und die mittels Verpfändung der folgenden, im Gesamteigentum von Manuela Stof- fel und C._____ stehenden Grundstücke gesichert werden: L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV ) / Nr. _____ (GBV ) Nrn. , _____ Mitei- gentumsanteile an StWE-Grundstück Nr. _____ (alle im Grundbuch der Gemeinde O.1). Im beantragten Mehrumfang, d.h. hinsichtlich der Feststellung der Unzulässigkeit der alleinigen Subrogation infolge Gesamt- handprinzips nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwer- tung, wird auf Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht eingetreten. 3. a. Die Kosten des Verfahrens vor dem Regionalgericht Plessur von CHF 30'530.00 (inkl. CHF 30.00 Zeugenentgelt und CHF 500.00 Schlich- tungspauschale) gehen zu 4/5, somit im Umfang von CHF 24'424.00, zu Lasten von A. und zu 1/5, somit im Umfang von CHF 6'106.00, zu Lasten von B.. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten werden mit dem von B._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 30'650.00 ver- rechnet. B._____ werden CHF 120.00 durch das Regionalgericht Plessur zurückerstattet. A._____ wird verpflichtet, B._____ den Betrag von CHF 24'424.00 direkt zu ersetzen. b. A._____ hat B._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 12'257.55 (inkl. Spesen und MwSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 4. a. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 20'000.00 gehen zu 4/5, somit im Umfang von CHF 16'000.00, zu Lasten von A._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20'000.00 verrech- net. B._____ wird verpflichtet, A._____ den ihm auferlegten Betrag von CHF 4'000.00 direkt zu ersetzen.
36 / 36 b. A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'400.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu leisten. 5.Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge- führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6.Mitteilung an: