Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 23. Mai 2017Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 17 216. Juni 2017 Urteil I. Zivilkammer VorsitzPedrotti RichterInnenMichael Dürst und Schnyder AktuarinThöny In der zivilrechtlichen Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ozan Polat- li, Zeughausplatz 34, 4410 Liestal, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 21. Dezember 2016, mitgeteilt am 21. Dezember 2016, in Sachen des Beschwerdeführers, betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung (Art. 121 ZPO), hat sich ergeben:

Seite 2 — 13 I. Sachverhalt A.Am 14. November 2016 (Poststempel) stellte X._____ beim damaligen Be- zirksgericht Imboden (heute: Regionalgericht Imboden) ein Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Einsetzung von Rechtsanwalt lic. iur. Ozan Polatli als Rechtsvertreter für das von seiner Ehefrau A._____ an- hängig gemachte Ehescheidungsverfahren. B.Das zwischenzeitlich überarbeitete Gesuch wurde am 22. November 2016 der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden zur Stellungnahme unterbreitet. Diese teilte am 29. November 2016 mit, dass sie die Bedürftigkeit des Gesuchstel- lers mangels verifizierter Steuerdaten nicht abklären könne, weshalb auf die Ein- reichung einer Stellungnahme verzichtet werde. C.Mit Entscheid vom 21. Dezember 2016, gleichentags mitgeteilt, wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das von X._____ gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung mangels Mittellosigkeit ab. D.Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 6. Januar 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei er das folgen- de Rechtsbegehren stellte: "1. Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Imboden als erstinstanzliches Zivilgericht vom 21. Dezember 2016 (Proz. Nr. 135-2016-331) aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer im Ver- fahren betreffend Ehescheidung gegen A._____ die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung mit dem Unterzeichneten zu bewilligen. 2.Eventualiter sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Imboden als erstinstanzliches Zivilgericht vom 21. Dezember 2016 (Proz. Nr. 135-2016-331) aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sin- ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners. 4.Für den Fall des Unterliegens sei dem Beschwerdeführer auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung mit dem Unterzeichneten zu bewilligen." In prozessualer Hinsicht liess X._____ zudem die Gewährung eines Replikrechts zu allfälligen Stellungnahmen des Beschwerdegegners, den Beizug der Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Prozess- kostenvorschusses beantragen.

Seite 3 — 13 E.In ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2017 hielt die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest. F.Am 29. März 2017 reichte X._____ eine Verfügung der Sozialhilfebehörde der Gemeinde C._____ vom 17. März 2017 zu den Akten, aus welcher hervorgeht, dass der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht und monatli- che Unterstützungsleistungen in Höhe von Fr. 2'903.25 erhält. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein- gegangen. II. Erwägungen 1.Gegen Entscheide des Einzelrichters am Regionalgericht (vormals: Be- zirksgericht) betreffend die Ablehnung oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege kann gemäss Art. 121 in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO und Art. 7 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden er- hoben werden. Die Beschwerde ist, da es sich gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO um ein summarisches Verfahren handelt, innert 10 Tagen seit der Zustellung des an- gefochtenen Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO) schriftlich und begründet sowie unter Beilegung desselben einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). Der ange- fochtene Entscheid datiert vom 21. Dezember 2016 und wurde von X._____ am 27. Dezember 2016 entgegengenommen. Das vorliegend zu beurteilende Rechtsmittel vom 6. Januar 2016 (Poststempel) erweist sich somit als fristgerecht und entspricht im Übrigen auch den Formerfordernissen, so dass darauf eingetre- ten werden kann. 2.Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Ver- stoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsicht- lich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Dies- falls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wo- bei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit "willkürlich" im Sinne von Art. 9 BV ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-

Seite 4 — 13 böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 1 und N. 3 zu Art. 320 ZPO). Insoweit als eine un- richtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwendung beruht, ist wiederum der Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO gegeben, welcher von der Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition überprüft werden kann (Karl Spühler, a.a.O., N. 5 zu Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Begründungspflicht. Das heisst, die beschwerdeführende Partei hat in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzule- gen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Be- schwerdegründe sie sich beruft (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N. 15 zu Art. 321 ZPO sowie N. 9 zu Art. 322 ZPO). 3.a)Bei der Beurteilung der Gesuche betreffend unentgeltliche Rechtspflege gilt nach herrschender Lehre der Untersuchungsgrundsatz, der durch das Antrags- prinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) sowie Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten (Art. 119 Abs. 2 ZPO) eingeschränkt ist (vgl. Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberham- mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N. 10 zu Art. 119). Daraus folgt, dass das Gericht die er- heblichen, zulässigen und tauglichen Beweise von Amtes wegen abnehmen kann (Art. 153 Abs. 1 ZPO), somit die Beweisabnahme nicht von einem entsprechenden Beweisantrag des Gesuchstellers abhängig ist (vgl. Alfred Bühler, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N. 36 zu Art. 119). b)Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Es gilt im Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) mithin ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren wei- terzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege massgebend ist sowohl für die Vor- instanz als auch für die Rechtsmittelinstanz der Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_536/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 4.2.1.), bestanden hat. Zwar wird in der Lehre verschiedentlich die Auffassung vertreten, es folge aus der Geltung des Un- tersuchungsgrundsatzes, dass für die Mittellosigkeit auf die tatsächlichen Verhält- nisse abzustellen sei, wie sie sich bis zum erstinstanzlichen Entscheid und bei

Seite 5 — 13 dessen Weiterzug bis zum Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz entwi- ckelt hätten, was zur Folge habe, dass echte wie unechte Noven noch bis zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung und danach auch noch im kantonalen Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden könnten (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 50 zu Art. 119; Lukas Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N. 10 zu Art. 121). Das Bundesgericht ist jedoch in seinem ersten Entscheid zum Novenrecht im Beschwerdeverfahren gegen die erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zu einem anderen Ergebnis gelangt. Es hat die Auslegungsfrage, ob der Novenausschluss im Be- schwerdeverfahren gemäss Art. 326 ZPO auch für Rechtsmittelverfahren gelte, die dem (beschränkten) Untersuchungsgrundsatz unterstehen, bejaht. Im Wesent- lichen mit der Begründung, mangels materieller Rechtskraft der die unentgeltliche Rechtspflege betreffenden Entscheide könne jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden, falls sich die tatsächlichen Verhältnisse nach dem ersten Entscheid ver- ändern (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). Als Folge davon müssen Tatsachen und Urkunden, welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht wurden, grundsätz- lich unbeachtlich bleiben. Die Zulässigkeit von neuen Vorbringen ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO). c) Im konkreten Fall reichte X._____ erstmalig im Beschwerdeverfahren einen Handelsregisterauszug der B._____ (act. B.3), eine Umsatzaufstellung der B._____ 2016 (act. B.4), verschiedene Rechnungen (act. B.5) und Kontoauszüge (act. B.6) der B., einen Auszug aus dem Steuerrechner BL vom 5. Januar 2017 (act. B.7) sowie ein Pfändungsprotokoll vom 21. Oktober 2016 (act. B.9) zu den Akten. Dies mit der Begründung, die Vorinstanz habe sein Einkommen nicht auf der Grundlage seines deklarierten Nettolohns berechnet, sondern einen sog. Durchgriff auf die B. vorgenommen und dabei neben seinem Lohn im De- zember 2015 auch den mit seiner damaligen Einzelfirma von Januar bis Novem- ber 2015 erwirtschafteten Gewinn berücksichtigt. Dennoch kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass erst der angefochtene Entscheid Anlass zum Vorbringen dieser Noven gegeben hat. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bereits in ihrer Klagebegründung vom 5. Sep- tember 2016 (vorinstanzliche Akten Hauptverfahren act. I.3) - somit noch vor Ein- reichung des Gesuchs von X._____ um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege - den von ihrem Ehemann vollzogenen Wechsel der Gesellschaftsform als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und einen Durchgriff auf die B._____ gefordert hatte. Der Beschwerdeführer ist darauf jedoch weder in seiner Klageantwort vom

Seite 6 — 13 15. Oktober 2016 (vorinstanzliche Akten Hauptverfahren act. I.4) noch in seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vorinstanzliche Akten URP act. I./1) näher eingegangen. Die Frage eines allfälligen Durchgriffs auf die Vermögenswer- te der GmbH infolge Rechtsmissbrauchs wurde somit bereits im vorinstanzlichen (Haupt-)Verfahren und nicht erst im angefochtenen Entscheid aufgeworfen, wes- halb die erstmalig eingereichten Dokumente zu diesem Punkt im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden können. Eine Ausnahme bildet der einge- reichte Handelsregisterauszug, welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung ohnehin als allgemein offenkundig beziehungsweise notorisch gilt (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2). Ebenfalls unbe- achtlich zu bleiben hat die vom Beschwerdeführer am 29. März 2017 eingereichte Verfügung der Sozialhilfebehörde der Gemeinde C._____ vom 17. März 2017. Damit brachte er erstmalig vor, keiner Erwerbstätigkeit mehr nachzugehen und Unterstützungsleistungen zu erhalten. Wie bereits ausgeführt wurde, kann der durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt im Beschwerdeverfahren nicht nachträglich ergänzt oder korrigiert werden. Bei Vorliegen einer nachträglichen (tatsächlichen) Unrichtigkeit des ersten Entscheids als Folge von erst nach dem ablehnenden Entscheid eingetretenen echten Noven ist vielmehr ein neues Ge- such bei der Vorinstanz einzureichen, zumal bei geänderten Verhältnissen ein ver- fassungsmässiger Anspruch auf Neubeurteilung der ersten Entscheidung, mit wel- cher die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise verweigert wurde, be- steht (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 69 zu Art. 119 mit weiteren Hinweisen). d)Auch die Vorinstanz brachte im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 20. Ja- nuar 2017 neue Tatsachen im Zusammenhang mit einem von X._____ eingereich- ten Gesuch um vorsorgliche Aufhebung des an seine Ehefrau geschuldeten Un- terhaltsbeitrags vor. Insbesondere legte sie dar, dass es auch in diesem Verfahren um die Frage gegangen sei, ob der Unterhaltsbeitrag zu Gunsten der Ehefrau ab- geändert werden müsse, weil der Ehemann seine Einzelfirma in eine GmbH um- gewandelt und ihm die GmbH bedeutend weniger Lohn ausbezahlt habe, als er bei der Einzelfirma generiert habe. Auch diese neuen Tatsachen sind im vorlie- genden Verfahren nicht zu berücksichtigen. e)Insbesondere auch aus dem Umstand, dass Tatsachen und Urkunden, wel- che nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht wurden, grundsätzlich unbeachtlich bleiben müssen, folgt ebenfalls, dass die Natur des Beschwerdeent- scheids grundsätzlich eine kassatorische zu sein hat (Karl Spühler, a.a.O., N 5 zu Art. 327 ZPO). Wenn und soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut- heisst, hebt sie den angefochtenen Entscheid gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO

Seite 7 — 13 auf und weist die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück. Falls die Angelegenheit spruchreif ist, kann die Beschwerdeinstanz jedoch auch einen re- formatorischen Entscheid fällen, was bedeutet, dass sie den vorinstanzlichen Ent- scheid aufhebt und in der Sache selbst neu entscheidet (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 4.Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob die Vorinstanz die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers aus gutem Grund verneint und ihm dadurch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht ver- weigert hat. Der Vorderrichter führte als Begründung aus, X._____ habe gemäss Steuererklärung 2015 als unselbständig Erwerbender ein Einkommen von 6'167.-- und als selbständig Erwerbender über ein solches von 98'358.--, somit insgesamt Fr. 104'525.-- verfügt. Gemäss Handelsregisterauszug sei er nicht nur Geschäfts- führer der B., sondern auch Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechti- gung. Allein schon damit werde offenkundig, dass er sich selber bei der B. als Geschäftsführer angestellt und demzufolge auch seinen Lohn in dieser Firma festgesetzt habe. X._____ habe in der B._____ real eine beherrschende Stellung. Seine Leistungsfähigkeit messe sich an jener eines Selbständigen. Es sei daher der sog. Durchgriff vorzunehmen. Der Lohnausweis der B._____ beziehe sich auf eine Anstellungsdauer vom 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015. Das durchschnittlich von X._____ im Jahr 2015 erzielte Monatseinkommen betrage somit Fr. 9'502.20 (Fr. 104'525.--/11 Monate). Dass die Firma B._____ heute we- niger Umsatz als die Einzelfirma generiere, werde von X._____ weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Folglich sei auf ein Einkommen von Fr. 9'502.-- abzu- stellen. Aus diesem Einkommen abzüglich des prozessualen Notbedarfs von Fr. 8'442.-- resultiere ein Überschuss von Fr. 1'060.-- monatlich. Dieser Überschuss von rund Fr. 1'000.-- sei ins Verhältnis zu den mutmasslichen Prozesskosten zu setzen. Vorliegend gehe es nicht nur um die Finanzierung der Prozesskosten, sondern auch um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dadurch würden zusätzliche Kosten anfallen. Als Faustregel gelte, dass wer Fr. 300.-- mo- natlich entbehren könne, in der Lage sei, Prozesskosten von Fr. 1'500.-- zu finan- zieren. Die Eheleute hätten anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 13. Mai 2015 eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen. Darin hätten sie in güterrechtli- cher Hinsicht eine gütliche Einigung betreffend Liquidation der Einzelfirma von X._____ getroffen. Bezogen auf das vorliegende Scheidungsverfahren heisse dies, dass in güterrechtlicher Hinsicht keine aufwendigen Abklärungen zu tätigen seien. Damit bleibe vorliegend einzig die Frage des nachehelichen Unterhalts of- fen. Aus dieser Sicht der Dinge sei im vorliegenden Scheidungsverfahren mit Ge-

Seite 8 — 13 richtskosten in der Grössenordnung von Fr. 4'000.-- zu rechnen. Im Falle des vollständigen Unterliegens der gesuchstellenden Partei wäre mit diesen üblichen Prozesskosten zu rechnen zuzüglich Anwaltskosten in der gleichen Höhe. Selbst bei dieser pessimistischen Kostenschätzung sei die gesuchstellende Partei bei einem Überschuss von Fr. 1'000.-- in der Lage, den Prozess und seinen Rechts- beistand mit eigenen Mitteln innerhalb eines Jahres zu finanzieren. Hiergegen wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht auf sei- nen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'147.95 abgestellt, sondern einen Durchgriff auf seine GmbH vorgenommen, weil er nach Ansicht der Vorinstanz als Ge- schäftsführer real eine beherrschende Stellung in dieser GmbH habe. Dieses Vor- gehen sei ohne Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs nicht zulässig. Darüber hin- aus sei erstellt, dass er sich nicht absichtlich und rechtsmissbräuchlich einen zu tiefen Lohn auszahlen lasse, sondern der Umsatz der GmbH im Jahr 2016 nicht mehr mit demjenigen der früheren Einzelfirma vergleichbar sei. Sein monatlicher Nettolohn von Fr. 5'147.95 reiche nicht aus, um den von der Vorinstanz festge- stellten Minimalbedarf von Fr. 8'442.-- zu decken. Ausserdem sei der Vorinstanz bei der Berechnung des erwirtschafteten Einkommens ein Rechnungsfehler unter- laufen und sie habe die zu bezahlenden Steuern falsch und die Sozialversiche- rungsbeiträge gar nicht berücksichtigt. 5.Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als bedürftig bzw. mittellos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 lit. a ZPO gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzu- greifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und des- jenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensver- hältnisse (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25). Aus dem verfassungsrechtli- chen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle ökonomische Situation des Gesuchstellers abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar oder we- nigstens kurzfristig realisierbar sind (Effektivitätsprinzip). Eine selbst verschuldete Mittellosigkeit schliesst jedoch den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege aus, soweit dem Gesuchsteller ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Gesuchsteller ge-

Seite 9 — 13 rade im Hinblick auf den zu führenden Prozess eine Anstellung aufgegeben oder eine andere nicht angetreten hat (vgl. dazu Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/In- fanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufla- ge, Basel 2013, N. 8 zu Art. 117 ZPO). Unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmiss- brauch ist aber jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Einkommen oder Vermögen unzulässig (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 9 zu Art. 119). Soweit das Vermögen einen angemessenen „Notgroschen“ übersteigt, ist es dem Gesuchstel- ler unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspru- chung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen (BGE 119 Ia 11 E. 5). Im konkreten Fall gilt es zusätzlich zu beachten, dass der Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege gegenüber dem Staat subsidiär zu demjenigen des Ehegatten auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses ist (BGE 138 III 672 E. 4.2.1 = Pra 2013 Nr. 24). Mit anderen Worten kann einem Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Ge- suchsteller von seiner Ehegattin keinen Prozesskostenvorschuss erhältlich ma- chen kann (Urteile des BGer 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1 und 5P.395/2001 vom 12. März 2002 E. 2c f.). Daher sind zur Abklärung der Mittello- sigkeit die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers sowie dessen Ehegatten dem gemeinsamen Aufwand für den notwendigen Lebensun- terhalt gegenüberzustellen. Wird der zweite Wert vom ersteren subtrahiert und resultiert daraus ein Negativsaldo, liegt ohne weiteres Mittellosigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV vor. Ergibt sich ein Überschuss, ist dieser mit den zu erwarten- den Verfahrens- und Parteikosten in Beziehung zu setzen (vgl. Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Diss. Basel 2008, S. 75 mit weiteren Hinweisen). a)Das Einkommen des Beschwerdeführers stammt aus der B._____, deren Geschäftsführer und einziger einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter er ist. Grundsätzlich ist die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen zu beachten und das Gesellschaftsvermögen kann nicht mit jenem des Allein- oder Mehrheits- eigentümers der Beteiligungsrechte gleichgesetzt werden. Ein Durchgriff auf die wirtschaftlich Beteiligten der juristischen Person lässt sich jedoch in Ausnahmefäl- len rechtfertigen, wenn zum einen die formalrechtliche Trennung zwischen der juristischen Person und der sie beherrschenden natürlichen Person in keiner Wei- se den realen Gegebenheiten entspricht und zum anderen die juristische Person in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet und mit ihr ein ungerechtfertigter Vor-

Seite 10 — 13 teil bezweckt wird, der beispielsweise auch in der Umgehung familienrechtlicher Pflichten liegen kann. Die erste Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der wirt- schaftlichen Identität von juristischer Person und dem Schuldner. Sie beruht auf der Möglichkeit, die juristische Person zu beherrschen, und bedingt ein Abhängig- keitsverhältnis, das irgendwie - zulässig oder unzulässig, lang- oder kurzfristig, zufällig oder planmässig - geartet sein kann und das auf Anteilseignerschaft oder aber auf anderen Gründen beruht wie vertraglichen Bindungen oder familiären, verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen. Die zweite Vorausset- zung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diese Vor- aussetzung erfüllt zunächst die Gründung einer juristischen Person zu miss- bräuchlichen Zwecken. Es genügt aber auch der bewusste Verzicht auf erzielbare Einnahmen der Gesellschaft sowie eine unangemessen tiefe Entlöhnung (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 5P.456/2006 vom 23. März 2007, E. 3.2.3). b)Die Vorinstanz begründete die Zulässigkeit des Durchgriffs lediglich damit, dass sich X._____ bei der B._____ selber als Geschäftsführer "angestellt" und demzufolge auch seinen Lohn in dieser Firma festgesetzt habe. Damit brachte sie wohl zum Ausdruck, dass ihrer Ansicht nach eine wirtschaftliche Identität der B._____ und X._____ angenommen werden könne und damit die Voraussetzun- gen für einen Durchgriffstatbestand erfüllt seien. Dabei hat sie aber zunächst aus- ser Acht gelassen, dass neben X._____ im Handelsregister noch eine zweite Per- son, nämlich Marianne Blumenthal, als Gesellschafterin eingetragen ist. Somit wäre zu prüfen, ob auch unter diesem Aspekt noch von einer wirtschaftlichen Identität ausgegangen werden darf. Des Weiteren ist ein Durchgriff, wie vorste- hend dargelegt wurde, nur dann zulässig, wenn ausgewiesen ist, dass die Gesell- schaft bereits zu missbräuchlichen Zwecken gegründet wurde oder aber bewusst auf erzielbare Einnahmen der Gesellschaft verzichtet oder ein unangemessen tie- fer Lohn ausbezahlt wird. Erst in ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2017 (act. A.2) griff die Vorinstanz die Frage eines allfälligen Missbrauches erstmalig auf und führte dazu aus, es stelle sich die Frage, ob der Unterhaltsbeitrag zu Gunsten der Ehefrau abgeändert werden müsse, weil der Ehemann seine Einzelfirma in eine GmbH umgewandelt habe und die GmbH ihm bedeutend weniger Lohn ausbezah- le, als dass er bei der Einzelfirma generiert habe. Wie bereits ausgeführt wurde, sind diese Ausführungen jedoch aufgrund des in Art. 326 ZPO normierten Noven- verbots nicht zu berücksichtigen. Das Kantonsgericht darf seinen Entscheid nicht auf neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweise stützen, sondern hat den Sachverhalt so zu beurteilen, wie er sich vor der Vorinstanz präsentiert hat. Im

Seite 11 — 13 angefochtenen Entscheid beschränkte sich die Vorinstanz auf die Ermittlung durchschnittlichen Einkommens anhand der Steuererklärung 2015 und hielt dazu fest, es sei weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass das die B._____ heute weniger Umsatz als die Einzelfirma generiere. Dies reicht nicht aus, um ei- nen Durchgriff auf das Vermögen der GmbH zu begründen. Um feststellen zu können, ob tatsächlich ein unangemessen tiefer Lohn ausbezahlt wird, ist eine Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft, vorliegend der B., vorzunehmen. Insbesondere hätte die Vorinstanz im konkreten Fall nachprüfen müssen, ob wirtschaftliche Gründe für den geltend gemachten Ein- kommensrückgang vorliegen oder ob dieser rechtsmissbräuchlich zum Zweck der Umgehung familienrechtlicher Pflichten erfolgt ist. Dazu hätte sie aktuelle Zahlen anfordern müssen. Das Verfahren war somit zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht spruchreif. Daran vermag auch der Einwand der Vorinstanz, ein Umsatzrückgang sei weder behauptet noch bewiesen worden, nichts zu än- dern. Im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gilt ein durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Die mit dem Gesuch befasste Behörde hat zwar den Sachverhalt nicht von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären. Sie muss diesen aber dort (weiter) ab- klären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von einer Partei auf solche hingewiesen wird, sei es, dass sie solche selbst feststellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_536/2016 E. 4.1.1. mit weiteren Hinweisen). Indem die Vorinstanz einen Durchgriff auf die Vermögenswerte der B. vor- genommen hat, ohne die hierfür erforderlichen Voraussetzungen umfassend zu prüfen, ist sie dieser Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen. Dies ist als schwerwiegender Mangel zu werten, was dazu führt, dass der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an den Vorderrichter zurückgewiesen werden muss. Unter diesen Umständen ist es der Beschwerdein- stanz - insbesondere aufgrund ihrer beschränkten Kognition in tatsächlicher Hin- sicht (Art. 320 lit. b ZPO) - nämlich nicht möglich, einen reformatorischen Ent- scheid zu fällen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N. 11 zu Art. 327). c)Was die vom Vorderrichter durchgeführte Gesamtrechnung anbelangt, bleibt im Hinblick auf die nochmalige Beurteilung festzuhalten, dass die Einkom- mensverhältnisse des Beschwerdeführers im Sinne der vorstehenden Erwägun- gen zu ermitteln sind, wobei auch die geltend gemachten Abzüge für Steuern, So- zialversicherungsbeträge etc. berücksichtigt werden müssen. Die Vorinstanz wird demzufolge zu prüfen haben, ob tatsächlich ein Missbrauchstatbestand vorliegt

Seite 12 — 13 und hat sodann - sollte sie dies bejahen - das Vermögen der B._____ zum Zeit- punkt der Gesuchseinreichung auf der Basis von allenfalls noch zu beschaffenden Unterlagen in Anwendung der Untersuchungsmaxime zu ermitteln. Des Weiteren hat sie sich auch zu den weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege und der Einsetzung eines Rechtsbeistands, namentlich der Nichtaussichtslosigkeit und der familienrechtlichen Beistandspflicht (Prozess- kostenvorschuss), zu äussern. d)Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene Ent- scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit - ent- sprechend der grundsätzlich kassatorischen Natur des Beschwerdeentscheids - gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO im Sinne der vorangehenden Erwägungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 6.Die in Art. 119 Abs. 6 ZPO statuierte Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur für das Gesuchsverfahren, nicht aber für ein nachfolgendes Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege ablehnenden oder entziehenden Entscheid (BGE 137 III 470 E. 6.5). Für das vorliegende Verfahren sind daher Kosten zu erheben, welche gestützt auf Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 1'500.-- festgesetzt werden. Dem Beschwerdeführer können bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten auferlegt werden, weshalb die Ge- richtskosten zu Lasten des Kantons Graubünden gehen. Dieser hat den Be- schwerdeführer zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Honorarnote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzulegen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Ausgehend von ei- nem mittleren Stundenansatz von Fr. 240.-- (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'200.-- (einschliesslich MWSt. und Barauslagen) als an- gemessen.

Seite 13 — 13 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Ein- zelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 21. Dezember 2016 aufgeho- ben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- verbleiben beim Kanton Graubünden, welcher den Beschwerdeführer zudem mit Fr. 1'200.-- ausseramtlich zu entschädigen hat. 3.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4.Mitteilung an: