Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.:Chur, 21. Dezember 2017Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 19308. Januar 2018 (Mit Urteil 5A_78/2018 vom 14. Mai 2018 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) Entscheid I. Zivilkammer VorsitzSchnyder RichterBrunner, Michael Dürst, Hubert und Pedrotti AktuarNydegger In der zivilrechtlichen Berufung der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Kristi- na Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Landquart vom 5. Dezember 2016, mitgeteilt am 5. Dezember 2016, in Sachen der Y._____, Berufungsbeklag- te, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Bundi, LL.M., Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ZGB (vorsorgliche Massnah- men), hat sich ergeben:
Seite 2 — 20 I. Sachverhalt A.Am 16. Oktober 2014 reichte Y._____ beim Bezirksgericht Landquart (seit
Seite 3 — 20 risch angeordnete Massnahme zu widerrufen. Eventualiter sei das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Massnahmeverfahrens ERZ 14 390 am Kan- tonsgericht von Graubünden zu sistieren. Subeventualiter, d.h. für den Fall der Bejahung der Zuständigkeit, des Eintretens auf das Gesuch und des abgewiese- nen Sistierungsgesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen und der Nichtsistie- rung sei der X._____ eine neue Frist für die Einreichung einer umfassenden Stel- lungnahme zur Sache einzuräumen. Im Weiteren hielt die X._____ an ihrem An- trag fest, wonach Y._____ zu verpflichten sei, für den Fall der Aufrechterhaltung der superprovisorisch angeordneten Massnahme eine Sicherheitsleistung von CHF 200'000.00 gerichtlich zu hinterlegen, wobei über die Zuständigkeit zu befin- den sei, nachdem Y._____ die Sicherheitsleistung geleistet habe. G.Mit Duplik vom 2. Februar 2015 hielt Y._____ unverändert an ihren Rechts- begehren gemäss Stellungnahme vom 18. Dezember 2014 fest. H.Mit Zwischenentscheid und prozessleitender Verfügung vom 3./4. Februar 2015 wurden die von der X._____ erhobene Unzuständigkeitseinrede und das Gesuch um Sicherheitsleistung von CHF 200'000.00 abgewiesen. Gleichzeitig wurde der X._____ Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 25. Februar 2015 eingeräumt, um materiell zum Gesuch der Gegenpartei Stellung zu nehmen. I.Eine von der X._____ dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsge- richt von Graubünden mit Entscheid vom 5. November 2015, mitgeteilt am 12. No- vember 2015, ab. J.Mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 beantragte die X., das Ver- fahren sei zufolge eingetretener Gegenstandslosigkeit zu Lasten der Gegenpartei bzw. nach Massgabe der Kostenverteilungsgrundsätze gemäss Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. November 2015 abzuschreiben. Eventu- aliter sei für den Fall der materiellen Fortführung des Prozesses der X. Frist zur Stellungnahme anzusetzen. K.Da sich Y._____ mit Schreiben vom 21. Januar 2016 gegen eine Abschrei- bung des Verfahrens wehrte, wurde der X._____ Frist zur Einreichung einer Stel- lungnahme bis zum 15. Februar 2016 gesetzt. Am 7. März 2016 reichte diese in- nert erstreckter Frist eine "Prozessantwort" ein, wobei sie die kostenfällige Abwei- sung des Massnahmegesuchs beantragte.
Seite 4 — 20 L.Mit Entscheid vom 5. Dezember 2016, mitgeteilt am 5. Dezember 2016, entschied der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart, was folgt: "1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der X._____ und ihren Organen unter Androhung der Bestrafung mit einer Busse gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB richterlich mit sofortiger Wirkung verboten, gegenüber Dritten oder sonst wie öffentlich nachfolgende Äusserungen zu tätigen. 1.1 "Y.1_____ bzw. Y._____ habe ein absolutes Verkaufsverbot von Produkten der Marke A._____ und dürfe diese nicht an Verkaufsbera- terinnen und Verkaufsberater und Wiederverkäuferinnen oder Verkäu- fer sowie deren Partner und Mitarbeiter veräussern." 1.2 "Alle Wiederverkäuferinnen oder Verkäufer, die mit Y.1_____ bzw. Y._____ bezüglich Produkte der Marke A._____ arbeiten oder Produk- te der Marke A._____ durch Facebook oder andere Webseiten bewer- ben und verkaufen, seien verfolgbar." 2.Y._____ wird zur Einreichung der Klage in der Hauptsache eine Frist bis zum 31. März 2017 gesetzt. Bei ungenutztem Ablauf der Frist fallen die angeordneten Massnahmen gemäss vorstehender Ziff. 1 ohne Weiteres dahin. 3. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten der gesuchsgegnerischen Partei und werden mit dem geleisteten Vor- schuss verrechnet. b)Die gesuchsgegnerische Partei hat die Gegenpartei mit CHF 15'284.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschä- digen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 2'500.00 zu ersetzen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilung]" M.Dagegen erhob die X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 16. Dezember 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte, was folgt: "1. Es sei der angefochtene Entscheid vom 5. Dezember 2016 des Einzel- richters am Bezirksgericht Landquart in Proz.Nr. _____ aufzuheben und es sei der superprovisorisch erlassene Unterlassungsbefehl zu Lasten der Berufungsführerin vom 17. Oktober 2014 aufzuheben und das Gesuch der Berufungsgegnerin vom 16. Oktober 2014 abzuwei- sen. Eventualiter: Es sei zufolge nachträglich dahingefallenem Rechts- schutzinteresse auf das Gesuch vom 16. Oktober 2014 nicht einzutre- ten. Subeventualiter: Es seien für den Fall des Eintretens und der Gutheis- sung des Massnahmegesuchs in Nachachtung von Erw. 10a (S. 32) des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden ZK1 15 27 vom 5. No- vember 2015 die Dispositivziffer 3a und Dispositivziffer 3b dahinge- hend zu ändern, dass der von der Berufungsführerin zu tragende Ge-
Seite 5 — 20 richtskostenanteil nach Ermessen des Berufungsgerichts maximal CHF 1'250.-- beträgt und dass eine Parteientschädigung an die Ge- suchstellerin ausschliesslich für die Redaktion des Massnahmege- suchs vom 16. Oktober 2014 zugesprochen wird im maximalen Um- fang von CHF 2'910. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich gesetzli- cher MWST, zu Lasten der Berufungsgegnerin." Zudem stellte die Berufungsklägerin folgenden "prozessualen Antrag": "Soweit sich die Berufungsinstanz auf eine Aufhebung beschränken und eine Rückweisung an die Vorinstanz zu erneuter Beurteilung einzelner Punkte vornehmen wollte, ist wegen dem Anschein der Befangenheit durch das halbstündige Telefongespräch zwischen dem Rechtsanwalt der Beru- fungsgegnerin und dem entscheidenden Bezirksgerichtspräsidenten am Tage des Erlasses des superprovisorischen Unterlassungsbefehls vom 17. Oktober 2016 die Rückweisung statt an die Vorinstanz an einen andere/n Einzelrichter/in ausserhalb des Gerichtssprengels des Bezirks Landquart zuzuweisen bzw. aus prozessökonomischen Gründen durch das Kantons- gericht von Graubünden direkt zu entscheiden." N.Mit Berufungsantwort vom 29. Dezember 2016 beantragte Y._____ (nach- folgend: Berufungsbeklagte) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. O.Mit Replik vom 20. Januar 2017 hielt die Berufungsklägerin an ihren Anträ- gen fest. P.Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 nahm die Berufungsbeklagte Stellung zur Replik der Berufungsklägerin. Q.Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 forderte der Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsbeklagte auf, entweder den Nachweis der rechtzeitigen Klageeinleitung in der Hauptsache zu erbringen oder, für den Fall, dass keine rechtzeitige Klageeinleitung erfolgt sein sollte, rechtliche Ausführungen zur Fortsetzung oder Beendigung des Verfahrens, inklusive der Kostenfolgen, einzureichen. R.Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 teilte die Berufungsbeklagte mit, dass sie sich entschieden habe, zumindest die vorsorgliche Massnahme nicht weiter zu prosequieren. Ob damit das vorliegende Verfahren fortgesetzt werden solle, könne aufgrund der Berufung nur die Berufungsklägerin beantworten. Die Berufung sei indes, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu- lasten der Berufungsklägerin abzuweisen. S.Mit Eingabe vom 22. Juni 2017 machte die Berufungsklägerin geltend, das Berufungsverfahren bezwecke eine Korrektur des falschen vorinstanzlichen Ent-
Seite 6 — 20 scheides und müsse daher zu Ende geführt werden. Dabei seien die Kosten so- wohl des erstinstanzlichen als auch des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. T.Mit Schreiben vom 27. Juni 2017 nahm die Berufungsbeklagte Stellung zur Eingabe der Berufungsklägerin vom 22. Juni 2017, woraufhin letztere mit Eingabe vom 29. Juni 2017 Stellung nahm. U.Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Fol- genden eingegangen. II. Erwägungen 1.1.Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru- fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren CHF 10'000.00 übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen ei- nen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Ent- scheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). 1.2.Vorliegend wurde ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme ange- fochten. Das angeordnete Äusserungsverbot ist nicht vermögensrechtlicher Natur, sodass die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO unbeachtlich bleibt. Die am 16. Dezember 2016 erhobene Berufung erweist sich überdies als rechtzeitig, sodass auf die Berufung grundsätzlich einzutreten ist. 2.Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, wirft die vorliegende Streitsache eine Reihe von grundlegenden verfahrensrechtlichen Fragen auf. In Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) ergeht die Entscheidung deshalb in Besetzung mit fünf Richtern. 3.Der Vorderrichter hiess die von der Berufungsbeklagten beantragten vor- sorglichen Massnahmen mit Entscheid vom 5. Dezember 2016 gut und setzte der Berufungsbeklagten gleichzeitig Frist bis zum 31. März 2017, um eine Klage in der
Seite 7 — 20 Hauptsache einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2). Am 16. Dezember 2016 erhob die Berufungsklägerin Berufung gegen die vom Vorderrichter angeordneten vorsorgli- chen Massnahmen und beantragte deren Aufhebung. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 (KG act. A.5) teilte die Berufungsbeklagte mit, sie habe sich dazu entschie- den, zumindest die vorsorgliche Massnahme nicht weiter zu prosequieren. 3.1.Wie bereits im angefochtenen Entscheid angedroht, ist Folge der unterblie- benen Prosequierung, dass die angeordneten Massnahmen nach Ablauf der Kla- gefrist ohne Weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO). Die Rechtsfolgen gemäss Art. 263 ZPO treten von Gesetzes wegen ein. An der Anwendung von Art. 263 ZPO ändert vorliegend auch der Umstand nichts, dass gegen die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen Berufung erhoben wurde. Zwar hemmt die Berufung die Rechtskraft und - im Regelfall - die Vollstreckbarkeit des ange- fochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon ab- weichend wird indes die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen durch die Beru- fung grundsätzlich nicht gehemmt (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Insofern gelten erstin- stanzlich gutgeheissene vorsorgliche Massnahmen auch im Falle einer Beru- fungserhebung als angeordnet im Sinne von Art. 263 ZPO. Was den Fristenlauf betreffend die Prosequierung betrifft, ist zunächst zu bemerken, dass eine Prose- quierungsfrist - abgesehen vom Falle der Leistung einer Sicherheit gemäss Art. 261 Abs. 2 ZPO - nur bei (zumindest teilweiser) Gutheissung der beantragten vor- sorglichen Massnahmen anzusetzen ist. Denn nur in diesem Fall kommt die ge- suchstellende Partei in den Genuss des vorläufigen Rechtsschutzes, der durch zeitnahe Entscheidung in der Hauptsache einer definitiven Regelung zugeführt werden soll. Die Folgen des unbenutzten Ablaufes der Prosequierungsfrist gemäss Art. 263 ZPO sollen auf die gesuchstellende Partei den Druck erhöhen, den Hauptprozess anhängig zu machen. Würde das Gesetz auf die in Art. 263 ZPO vorgesehenen Säumnisfolgen verzichten, hätte die gesuchstellende Partei nur noch ein beschränktes Interesse am Hauptprozess, da ihr der vorläufige Rechtsschutz auf unbestimmte Zeit - und damit im Ergebnis nicht mehr nur vorü- bergehend - gewährt worden wäre. Daraus wird deutlich, dass die Prosequie- rungsfrist mit der Vollstreckbarkeit der vorsorglichen Massnahmen verbunden ist, was zur Folge hat, dass die Prosequierungsfrist trotz Berufungserhebung grundsätzlich nicht unterbrochen wird, sofern der Fristenlauf nicht an die Rechts- kraft des erstinstanzlichen Entscheides geknüpft ist (so i.E. auch Adrian Staehe- lin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 22 Rz. 36; vgl. ferner BGE 139 III 486 E. 3). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Berufungsklägerin als Gesuchsgegnerin gegen die
Seite 8 — 20 Anordnung der vorsorglichen Mass-nahmen Berufung erhoben hat und eine allfäl- lige Hemmung der Rechtskraft ganz allgemein nur im Umfang der Rechtsmittelan- träge eintritt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Zuständigkeit für eine allfäl- lige Verlängerung der Prosequierungsfrist beim Massnahmerichter liegt bzw. bei diesem auch dann verbleibt, wenn der ursprüngliche Massnahmeentscheid an die kantonale Oberinstanz oder an das Bundesgericht weitergezogen wurde (Andreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, Band II, Bern 2012, N 4 zu Art. 263 ZPO; Lucius Huber, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 263 ZPO). Einzig für den Fall, dass der Massnahmerichter die Ansetzung einer Prose- quierungsfrist unterlässt, kann dies im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden (Güngerich, a.a.O., N 22 zu Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., N 18a zu Art. 263 ZPO). 3.2.Vorliegend war die vom Vorderrichter angesetzte Prosequierungsfrist nicht an die Rechtskraft des Entscheides geknüpft. Das Ende der Prosequierungsfrist war für einen genau bestimmten Tag (31. März 2017) und unabhängig von der Rechtskraft des Entscheides vorgesehen. Damit steht fest, dass das Berufungs- verfahren vorliegend keine Auswirkungen auf die Prosequierungsfrist bzw. deren Ablauf hatte. Die mit Erhalt des angefochtenen Entscheides angelaufene Prose- quierungsfrist ist mangels fristgerechter Anhängigmachung einer Klage unbenutzt geblieben, sodass die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnah- men per 31. März 2017 ex lege dahingefallen sind. Einer richterlichen Aufhebung des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes bedarf es deshalb nicht (vgl. Güngerich, a.a.O., N 5 zu Art. 263 ZPO; Thomas Sprecher, in: Spühler/ Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 24 zu Art. 263 ZPO; Michael Treis, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N 4 zu Art. 263 ZPO; Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 1 zu Art. 263 ZPO; anders dagegen die Ausgangslage im Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2015 vom 22. Januar 2016, wo die erstinstanzlich ausgesprochene Kündi- gung eines Mietvertrages aufgehoben werden musste, weil diese durch den Aus- zug des Mieters nicht ex lege dahinfiel). Es genügt davon Vormerk zu nehmen, dass die entsprechenden vorsorglichen Massnahmen per 31. März 2017 dahinge- fallen sind. Für das hängige Berufungsverfahren bedeutet dies, dass über eine Aufhebung des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes definitiv nicht mehr entschieden werden kann, nachdem dieses von Gesetzes wegen auf-
Seite 9 — 20 gehoben wurde. Der Streitgegenstand hat sich somit ausserprozessual erledigt. Ein Sachentscheid ist demnach nicht mehr möglich, sodass das Verfahren gegen- standslos im Sinne von Art. 242 ZPO geworden ist (vgl. Dieter Freiburghaus/ Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 10 zu Art. 319 ZPO; Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 21 zu Art. 242 ZPO; Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 7 zu Art. 242 ZPO; ferner auch Urteil des Bundesge- richts 5A_702/2008, vom 16. Dezember 2008, E. 3.4.1; Zürcher, a.a.O., N 4 zu Art. 263 ZPO). Daran ändert nichts, dass mit der vorliegenden Berufung auch eine Korrektur des vorinstanzlichen Kostenentscheides angestrebt wird. Denn die Ge- genstandslosigkeit des Verfahrens orientiert sich ausschliesslich am Streitgegen- stand und nicht (auch) an der daran geknüpften Kostenfrage (vgl. Felix Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 63; Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104; in der Sache auch Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen BE.2011.43 vom 14. Dezember 2011). Dass die Verfahrenskosten nicht Teil des Streitgegenstandes sind und es auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nicht werden können, zeigt sich daran, dass sie keinen Einfluss auf den Streitwert haben (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Vielmehr stellt der Streitwert den in Geld ausgedrückten Wert des Streitge- genstandes dar. Streitgegenstand und Gegenstand des Verfahrens gilt es somit zu unterscheiden. 3.3.Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Berufungsbeklagten, wonach am Prozess infolge angeblichen Bestehens einer konkreten Wiederholungsgefahr bezüglich schädigender Äusserungen vonseiten der Berufungsklägerin nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse bestehe und das Berufungsverfahren deshalb wei- terzuführen sei (vgl. KG act. A.5, S. 1 f.). Die vom Vorderrichter angeordneten Massnahmen sind infolge unbenutzten Ablaufes der Prosequierungsfrist von Ge- setzes wegen dahingefallen, sodass der Streitgegenstand des vorliegenden Ver- fahrens nicht mehr besteht. Zielt die Begründung der Berufungsbeklagten darauf ab, eine erneute Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu erwirken, so ist dem entgegen zu halten, dass ein solches Begehren von vornherein nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sein kann, sondern allenfalls beim Vorder- richter im Rahmen eines neuen Gesuchs zu stellen wäre. Insofern erweist sich auch der von der Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang zitierte Ent-
Seite 10 — 20 scheid des Bundesgerichts (BGE 128 III 96) nicht als einschlägig, betrifft dieser doch eine markenschutzrechtliche Unterlassungsklage bzw. das Rechtsschutzin- teresse an einer solchen Klage bei drohender Wiederholungsgefahr. Geht es der Berufungsbeklagten indes darum, die Rechtmässigkeit der vom Vorderrichter an- geordneten vorsorglichen Massnahmen festgestellt haben zu wissen, so ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungsbeklagten die Möglichkeit der Anschlussberufung verwehrt ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), was zur Folge hat, dass sie über die Bestäti- gung des erstinstanzlichen Entscheides bzw. die Abweisung der gegnerischen Berufungsanträge hinaus keine selbständigen Begehren in der Sache stellen kann (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 312 ZPO). Somit wäre auch ein Begehren der Berufungsbeklagten um Feststellung der Rechtmässigkeit der vom Vorderrich- ter angeordneten vorsorglichen Massnahmen prozessual unzulässig. Schliesslich ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin nach Ablauf der Prosequierungsfrist keine neuen Begehren in der Sache stellt. Ihrer Ansicht nach ist das Berufungs- verfahren jedoch insofern weiterzuführen, als dieses auch die Korrektur des vor- instanzlichen Kostenentscheides bezwecke (KG act. A.6, S. 3). Die Kostenrege- lung hat im vorliegenden Fall indes keine Auswirkungen auf Bestand und Umfang des Streitgegenstandes (vgl. Erwägung 3.2), sodass sie auch nichts an der Ge- genstandslosigkeit des Verfahrens ändert. Es bleibt somit bei der Abschreibung des Verfahrens. 3.4.Fällt im Laufe des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse an einem Ent- scheid insbesondere wegen Rückzug, Anerkennung oder Vergleich weg, so schreibt der oder die Vorsitzende das Verfahren als erledigt ab (Art. 9 Abs. 2 GOG). Wie der Begriff "insbesondere" zum Ausdruck bringt, ist die in Art. 9 Abs. 2 GOG enthaltene Aufzählung der Abschreibungsgründe nicht abschliessend. Eine Abschreibung in einzelrichterlicher Kompetenz hat namentlich auch dann zu erfol- gen, wenn das Verfahren im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden ist, zumal auch dann kein rechtserhebliches Interesse mehr an der Fortführung des Verfahrens besteht (zum Zusammenhang zwischen Gegenstandslosigkeit und Rechtsschutzinteresse s. Addor, a.a.O., S. 96 f.; Leumann Liebster, a.a.O., N 3 zu Art. 242 ZPO). Dies gilt selbst dann, wenn der vorinstanzliche Kostenpunkt ange- fochten und im Rechtsmittelverfahren gegebenenfalls zu korrigieren ist. Entschei- dungen von der Art der vorliegenden sind deshalb grundsätzlich in einzelrichterli- cher Kompetenz zu erledigen.
Seite 11 — 20 4.Wie dem Wortlaut von Art. 263 ZPO zu entnehmen ist, fällt der erstinstanz- liche Kostenentscheid, im Gegensatz zu den vorsorglichen Massnahmen selbst, mit unbenutztem Ablauf der Prosequierungsfrist nicht dahin, sondern bleibt bis zum Vorliegen eines anderslautenden Entscheides der Rechtsmittelinstanz beste- hen. Es fragt sich, wie mit diesem Kostenentscheid zu verfahren ist, zumal die Be- rufungsklägerin dessen Korrektur auch noch nach Ablauf der Prosequierungsfrist explizit verlangt. 4.1.Die ZPO regelt nicht explizit, wie von der Rechtsmittelinstanz die vor der Vorinstanz entstandenen Verfahrenskosten zu behandeln sind, wenn das Rechtsmittelverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist. Art. 318 Abs. 3 ZPO sieht zwar vor, dass die Rechtsmittelinstanz über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidet, sofern sie einen neuen Entscheid trifft. Mit einem solchen "neuen Entscheid" dürfte indes in erster Linie ein reforma- torischer Entscheid i.S.v. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO gemeint sein (vgl. statt vieler Thomas Alexander Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 16 zu Art. 318 ZPO). Anerkannt ist aber immerhin, dass im Abschreibungsentscheid die Prozesskosten zu regeln sind (vgl. Killias, a.a.O., N 23 zu Art. 242 ZPO; Markus Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord- nung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 242 ZPO). Das hat sich nach Ansicht des Kantonsgerichts von Graubünden auch auf die vor der Vor- instanz entstandenen Verfahrenskosten zu beziehen (so in der Sache auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2015 vom 22. Januar 2016; vgl. ferner Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 11 zu Art. 318 ZPO, wonach die zwei- te Instanz über die erstinstanzlichen Kosten zu entscheiden habe, sofern sie in ihrem Entscheid vom erstinstanzlichen Urteil abweiche). Denn bei der Abschrei- bung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit findet der Prozess sein Ende, sodass für den Rechtsmitteleinleger keine andere Möglichkeit als im Rechtsmittel- verfahren selbst besteht, eine allfällige Korrektur des erstinstanzlichen Kostenent- scheides zu verlangen. Dies gilt jedenfalls für den Fall eines unbedingten und de- finitiven Kostenentscheides des Vorderrichters. Würde sich die Rechtsmittel- instanz einer diesbezüglichen Überprüfung des angefochtenen Entscheides ver- weigern, läge darin im Endeffekt eine Verletzung sowohl der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV als auch des in Art. 75 BGG verankerten Prinzips der "double instance". Eine Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Verteilung der bei ihr an- gefallenen Prozesskosten erscheint im Übrigen dann weder sinnvoll noch nötig,
Seite 12 — 20 wenn sich die Angelegenheit für die Rechtsmittelinstanz als spruchreif erweist, wenn mithin sämtliche Entscheidgrundlagen vorliegen. Dies gilt - die entsprechen- de Spruchreife vorausgesetzt - für den vorliegenden Fall umso mehr, als der Grund für die Prozessbeendigung während hängigem Berufungsverfahren einge- treten ist. Ausserdem ist den Parteien in Nachachtung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör Gelegenheit einzuräumen, sich zur Verteilung der erstinstanzlichen Kosten unter dem Gesichtspunkt der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu äussern. 4.2.Der Vorderrichter hat die Gerichtskosten der infolge der Gutheissung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen unterlegenen Berufungsklägerin auferlegt und sie verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich zu entschädi- gen (Dispositiv-Ziffer 3). 4.2.1. Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Der Gesetz- geber hatte mit dieser Regelung offenbar insbesondere jene Fälle vorsorglicher Massnahmen im Auge, bei denen das Hauptverfahren bereits rechtshängig ist. In diesen Fällen liegt es im Ermessen des Massnahmegerichts, ob es die Kostenfol- ge direkt und endgültig oder sie als Teil der Gesamtkosten erst im Hauptentscheid regeln will, indem es einstweilen auf eine Kostenregelung vollständig verzichtet oder eine vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess trifft. Bei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordneten vor- sorglichen Massnahmen kann indes kein vollständiger Verzicht auf eine Kostenre- gelung erfolgen (vgl. die Hinweise in PKG 2013 Nr. 22 E. 2b/aa). Art. 104 Abs. 3 ZPO bildet in solchen Fällen Grundlage für eine bloss vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer definitiven Verteilung im Hauptprozess. 4.2.2. Wird vor Rechtshängigkeit der Hauptklage eine vorsorgliche Massnahme von einem Gericht verfügt, stellt sich die Frage, wie der Unsicherheit über die Durchführung des Hauptverfahrens Rechnung zu tragen ist. Zunächst besteht die Möglichkeit einer bedingt definitiven Kostenregelung für den Fall der Nichtprose- quierung des Verfahrens. Mit anderen Worten wird bereits im vorsorglichen Mass- nahmeentscheid bestimmt, welche Partei die Prozesskosten mangels Einleitung des Hauptsacheverfahrens zu tragen hat. Daneben kann auch ein nachträglicher separater Kostenentscheid vorbehalten werden (vgl. zum Ganzen PKG 2013 Nr. 22, E. 2b/bb; David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2016, N 9 zu Art. 104 ZPO; ferner auch Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in:
Seite 13 — 20 Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 6a zu Art. 104 ZPO; krit. aber Martin H. Ster- chi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 104 ZPO). Für die Variante des bedingt definitiven Kostenentscheides sprechen namentlich verfahrensökonomische Gründe, kann damit doch ein weiteres Verfahren bzw. die Fortsetzung des sum- marischen Verfahrens vermieden werden. Für diesen Fall auferlegt das Gericht dem Gesuchsteller die festgesetzten Gerichtskosten und verpflichtet ihn, dem Ge- suchsgegner eine im Quantitativ festgesetzte Parteikostenentschädigung zu be- zahlen. In PKG 2013 Nr. 22, E. 3e/bb, hielt das Kantonsgericht von Graubünden fest, in Anbetracht dessen, dass es möglicherweise gar nie zu einem Hauptpro- zess komme, erscheine es zweckmässiger und aus prozessökonomischer Sicht sinnvoller, die Parteikosten bereits im Summarentscheid bedingt definitiv zuzu- sprechen. Im Falle der Nichtprosequierung der Hauptsache müsse das zuständige Gericht dann nicht mehr einzig zwecks Festlegung einer Parteikostenentschädi- gung bemüht werden (vgl. auch Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013, E. 4, wo festgehalten wurde, der bedingt definitiven Me- thode gebühre der Vorrang). Das Kantonsgericht von Graubünden wies jedoch auch darauf hin, dass der Verzicht auf einen Hauptprozess verschiedene Gründe haben könne, welche durchaus unterschiedliche Entschädigungsregelungen recht- fertigen würden. Für die Gerichtskosten kann dies im Prinzip nicht anders sein. So ist etwa denkbar, dass zufolge Anerkennung des Hauptsacheanspruchs ein Ver- fahren in der Hauptsache nicht mehr nötig ist (vgl. hierzu auch PKG 2013 Nr. 22, E. 3e/bb). Unter diesen Umständen schiene es nicht angebracht, den Gesuchstel- ler die Kosten des Massnahmeverfahrens jedenfalls gänzlich tragen zu lassen (vgl. auch Art. 106 Abs. 1 ZPO, wonach bei Klageanerkennung die beklagte Partei als unterliegend gilt). Nur die Variante der vorbehaltenen Kostenregelung stellt sicher, dass den für die Nichtprosequierung massgebenden Umständen Rech- nung getragen werden kann, indem mit dem Kostenentscheid zugewartet wird, bis die relevanten Entscheidgrundlagen dem Gericht bekannt sind. Diese Vorbehalts- regelung entspricht denn auch der gelegentlichen Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (vgl. etwa Verfügung des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 12 512 und ERZ 13 6 vom 25. Februar 2013). 4.2.3. Im vorliegenden Fall hat der Vorderrichter die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren geregelt. Dies erscheint bereits an sich nicht angebracht (vgl. PKG 2013 Nr. 22 E. 2c; ferner PKG 1989 Nr. 63 E. 2). Darüber hinaus findet sich im Dispositiv des angefochtenen Entscheides auch keine (ge-
Seite 14 — 20 sonderte) Regelung für den Fall der Nichtprosequierung der Hauptsache, und zwar weder eine bedingt definitive Regelung noch ein ausdrücklicher Vorbehalt eines nachträglichen separaten Kostenentscheides. Vielmehr hat der Vorderrichter den Fall der Nichtprosequierung der Hauptsache bewusst in Betracht gezogen, was sich denn auch an der von ihm vorgenommenen Fristansetzung zeigt. 4.2.4. Der Vorderrichter hat die Kosten des Massnahmeverfahrens vorliegend nicht nur im Quantitativ festgesetzt, sondern sie auch (definitiv) verteilt. Sie sind damit genügend ausgewiesen, sodass sich die Angelegenheit in tatsächlicher Hin- sicht als spruchreif erweist. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die ausseramtlichen Kosten, zumal beide Parteien im Massnahmeverfahren jeweils Honorarnoten ein- gereicht haben (vgl. BG act. V.1 und V.2). Ein Rückweisungsgrund gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO liegt somit nicht vor. Entgegen der Ansicht der Berufungsbe- klagten (vgl. KG act. A.5, S. 3) erfolgt die Überprüfung des vorinstanzlichen Kos- tenentscheides nicht in einer für sie überraschenden Art und Weise, richtete sich doch die vorliegende Berufung von Beginn an und auch noch nach ungenutztem Ablauf der Prosequierungsfrist und dem damit verbundenen Dahinfallen der vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen explizit (auch) gegen den Kostenpunkt im angefochtenen Entscheid. Im Übrigen hat die Berufungsbeklagte hierzu im Berufungsverfahren Stellung nehmen können, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat (vgl. KG act. A.5 und A.7). Der vorinstanzliche Kostenentscheid kann vorliegend somit ohne Einschränkungen überprüft und allenfalls korrigiert werden. 4.3.Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gilt es für den Kostenentscheid Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu beachten, wonach die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn das Gesetz nichts anderes vorsieht. Eine besondere Regelung sieht das Gesetz beispielsweise bei Abschreibung aufgrund eines Vergleichs (Art. 109 ZPO) oder aufgrund einer Klageanerkennung oder eines Klagerückzugs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) vor. Liegt keine Ausnahme vor, so sind die Prozesskosten nach Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gege- ben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei wel- cher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfah- ren gegenstandslos wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014, E. 3.1 m.w.H.). In seiner Beurteilung hat das Gericht alle Kriteri- en zu berücksichtigen und darf sich nicht auf ein einzelnes Kriterium versteifen (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 64/65 vom 18. April 2012, E. 5a m.w.H.). Ist der Grund für das Gegenstandsloswerden des Prozesses indessen
Seite 15 — 20 dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kosten in der Regel dieser Partei aufzuerlegen. Fällt dagegen das Rechtsschutzinteresse am Verfahren aus einem anderen Grund dahin, den keine der Parteien zu vertreten hat, wird zu prü- fen sein, welche Partei materiell im Unrecht war, das heisst, es ist auf den mut- masslichen Prozessausgang abzustellen (Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 16 11 vom 17. Juni 2016, E. 3; Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 107 ZPO; ferner auch Walder, a.a.O., S. 107). 4.3.1. Hinsichtlich der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten bringt die Beru- fungsbeklagte vor, es bestehe vom Gesetz her keine Pflicht zur Prosequierung, weshalb für die Kostenauferlegung keine Rolle spiele, ob das Verfahren prose- quiert worden sei oder nicht. Mit der Kostenauflage im Falle der Nichtprosequie- rung würde faktisch eine Prosequierungspflicht geschaffen, was Gesetz und Rechtsprechung widerspreche. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass das Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten vom Vorderrichter gutgeheissen worden sei (KG act. A.5, S. 2 ff.). 4.3.2. Im Kapitel über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) finden sich keine Bestimmungen über die Kostenverteilung. Art. 104 Abs. 3 ZPO behan- delt alsdann lediglich den Zeitpunkt der Kostenverteilung, indem festgehalten wird, dass über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden könne. Darüber, nach den welchen Kriterien die Kostenverteilung vorzunehmen ist, äussert sich Art. 104 Abs. 3 ZPO dagegen nicht. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden erscheint es nicht sachgerecht, die Kosten des Massnahmeverfahren nur nach dem Ausgang dieses Verfahrens zu verteilen, dieses mithin bei der Kostenfrage gewissermassen isoliert vom Hauptverfahren zu betrachten (vgl. die Hinweise in Erwägung 4.2.3). Der en- ge Konnex zwischen dem Bestand der vorsorglichen Massnahmen und dem Hauptentscheid legt nahe, den (präsumtiven oder realen) Ausgang des Hauptver- fahrens im Hinblick auf die Kostenverteilung im Massnahmeverfahren zu berück- sichtigen. Weitgehend anerkannt ist sodann die Regel, wonach im Falle der Nicht- prosequierung der Hauptsache die Kosten des Massnahmeverfahrens zu Lasten der gesuchstellenden Partei gehen (vgl. Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/ Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Ba- sel 2014, N 5 zu Art. 104 ZPO; Zürcher, a.a.O., N 8 zu Art. 263 ZPO; ZR 111 Nr. 63, E. 5.10; Urteil des Bundespatentgerichtes S2017_006 vom 12. Oktober 2017; wohl auch Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, Rz. 10.34; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 22 Rz. 32; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,
Seite 16 — 20 Zürich 2012, Rz. 665; grundsätzlich auch Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; nach Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 5 zu Art. 104 ZPO, ist es "vertretbar", dem im Massnahmeverfahren unterlie- genden Gesuchsgegner die Kosten auch dann zu belassen, wenn die Massnahme nicht durch die Hauptklage prosequiert wird, was wohl einen anderslautenden Kostenentscheid nicht völlig ausschliesst; den Umstand der Nichtprosequeierung bei der Kostenfrage dagegen nicht berücksichtigend Entscheid des Kantonsge- richts Basel-Land 430 12 61 vom 21. Mai 2012, E. 4 [abgedruckt in CAN 2012 Nr. 50]; vgl. ferner Urteil des Obergerichts Solothurn ZKEIV.2014.1 vom 2. Juni 2014 [= SOG 2014 Nr. 4], E. 4, das indessen einen Sonderfall betrifft und dem sich auch nicht die Aussage entnehmen lässt, dass im Falle einer Nichtprosequierung der Hauptsache dem im Massnahmeverfahren unterlegenen Gesuchsgegner die Pro- zesskosten stets aufzuerlegen seien). Das Kantonsgericht von Graubünden hat denn auch bereits entsprechend dieser Regel entschieden (vgl. Urteil des Einzel- richters in Zivilsachen ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013, E. 4). Gleichwohl müssen Ausnahmen von dieser Regel möglich sein. So drängt sich eine differenziertere Betrachtung etwa in Fällen auf, in denen eine ordentliche Klage obsolet geworden ist (Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; vgl. ferner Erwägung 4.2.2; gemäss Urteil des Obergerichts Aargau ZSU.2015.268 vom 17. Dezember 2015, E. 2.4.2 [abgedruckt im CAN 2016 Nr. 27], sind die Prozesskosten zwar grundsätzlich nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen im Massnahmeverfahren zu verlegen, doch kön- ne es sich im Einzelfall rechtfertigen, im Rahmen von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu berücksichtigen, dass der im Massnahmeverfahren obsiegende Gesuchsteller an- schliessend die Prosequierung des Verfahrens unterlassen habe). Die Gründe für die Nichtprosequierung können im Rahmen des Kostenentscheides mithin nicht unberücksichtigt bleiben. 4.3.3. Darüber hinaus ist vorliegend zu beachten, dass von der im Massnahme- verfahren unterlegenen Gesuchsgegnerin Berufung erhoben wurde und die Pro- sequierungsfrist somit während hängigem Berufungsverfahren abgelaufen ist. In einem solchen Fall wird die Rechtskraft des mittels Berufung angefochtenen Ent- scheides im Umfang der Anträge gehemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), sodass im Zeit- punkt des Ablaufes der Prosequierungsfrist gar noch nicht rechtskräftig über die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen bzw. deren Recht- mässigkeit entschieden worden ist. In Anbetracht dessen verfängt die Argumenta- tion der Berufungsbeklagten gerade nicht, wenn sie ausführt, ihr Rechtsbegehren sei von der Vorinstanz vollumfänglich gutgeheissen worden (vgl. KG act. A.5, S.
Seite 17 — 20 4). Ein rechtskräftiger Entscheid liegt nicht vor, mit der Konsequenz, dass die Be- rufungsbeklagte mit ihrem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht durchgedrungen ist. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch vom Urteil des Obergerichtes Aargau ZSU.2015.268 vom 17. Dezember 2015, sodass die Berufungsbeklagte daraus von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Ausserdem verfolgt das Kantonsgericht von Graubünden, wie dargelegt, eine andere Praxis als das Obergericht des Kantons Aargau, indem es bei der Kostenverteilung im Massnahmeverfahren nicht einzig auf den Ausgang dieses Verfahrens abstellt, sondern den Ausgang des Hauptprozesses zumindest mitein- bezieht (vgl. Erwägung 4.2.3 und 4.3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. 4.3.4. Die vorliegende Konstellation ist mit dem Fall des Klage-, Gesuchs- bzw. Rechtsmittelrückzuges vergleichbar, nämlich insofern, als das Verfahren infolge prozessualen Verhaltens einer Partei (vorliegend: Unterlassen der Prosequierung) sein Ende findet. So gab die Berufungsbeklagte an, sie habe sich aus "persönli- chen Gründen" dazu entschieden, die Angelegenheit nicht zu prosequieren (vgl. KG act. A.5, S. 1). Wie beim Klage-, Gesuchs- oder Rechtsmittelrückzug kann es auch in der vorliegenden Konstellation nicht von Bedeutung sein, wie der Ausgang des Verfahrens - wäre dieses zu Ende geführt worden - ausgesehen hätte. Dem- entsprechend sind auch die Prozesskosten nicht anhand eines hypothetischen Verfahrensausganges zu verteilen. Im Übrigen mag es zwar zutreffen, dass es - wie die Berufungsbeklagte vorbringt - keine eigentliche Pflicht zur Prosequierung der Hauptsache gibt; vielmehr handelt es sich dabei um eine prozessuale Oblie- genheit (Zürcher, a.a.O., N 1 zu Art. 263 ZPO). Die Berufungsbeklagte vermag daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Kostenfolge zulasten der Berufungsbeklagten ist vorliegend nicht an eine (allfällige) Pflichtverletzung ge- knüpft, sondern gründet in erster Linie im Umstand, dass kein rechtskräftiger Ent- scheid bezüglich der beantragten vorsorglichen Massnahmen vorliegt und infolge diesbezüglicher Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auch nicht mehr möglich sein wird. Mithin hat die Berufungsbeklagte mittels Gesuchseinreichung sowohl das Massnahmeverfahren veranlasst als auch durch die Nichtprosequierung der Hauptsache die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in diesem Punkt zu verant- worten. Die Kostenauflage an die Berufungsbeklagte erscheint daher gerechtfer- tigt. Demgegenüber wäre es geradezu unbillig, die Kosten des Massnahmeverfah- rens der Berufungsklägerin zu überbinden, welche mittels Berufung den vor- instanzlichen Entscheid materiell hat überprüfen lassen wollen, was ihr aber durch die Nichtprosequierung der Hauptsache, mithin durch ein Verhalten der Gegenpar-
Seite 18 — 20 tei, verunmöglicht wurde. Ebenso wird ihr durch die Nichtprosequierung von vorn- herein verunmöglicht, im vorgesehenen Hauptprozess zu obsiegen und damit die Kostenauflage im Massnahmeverfahren, welche zu ihren Lasten ausgefallen ist, zu ihren Gunsten beeinflussen zu können. 4.3.5. Aus diesen Gründen gehen die Gerichtskosten des Massnahmeverfahrens in Höhe von CHF 2'500.00 zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden aus dem von der Berufungsbeklagten geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe bezogen. Überdies hat die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin ausseramt- lich zu entschädigen. Für das vorinstanzliche Verfahren beantragt die Berufungs- klägerin eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 12'414.38 (vgl. KG act. A.1, S. 45; BG act. V.2). Dieser Betrag ist geringer als derjenige, welcher von der Gegenpartei geltend gemacht und dieser vom Vorderrichter zugesprochen wurde (CHF 15'284.40), und erscheint angemessen. Die Berufungsbeklagte wird daher verpflichtet, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 12'414.38 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 5.1.Damit verbleibt, über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. Wie dargelegt (vgl. Erwägung 3.2 f.), ist das Berufungsverfahren zufolge Gegenstands- losigkeit abzuschreiben. Dies ermöglicht es dem Gericht, die Verfahrenskosten nach Ermessen zu verteilen (vgl. Erwägung 4.3). Die Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens ist vorliegend einzig von der Berufungsbeklagten zu vertre- ten, nachdem diese nicht innert vom Vorderrichter angesetzter Frist Klage in der Hauptsache eingereicht hat. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kos- ten des Berufungsverfahrens, welche in Anwendung von Art. Art. 9 der Verord- nung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 2'000.00 festgesetzt werden, der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungskläge- rin den Betrag von CHF 2'000.00 direkt zu ersetzen. 5.2.Die Berufungsbeklagte hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsklä- gerin ausseramtlich zu entschädigen. Für das Berufungsverfahren macht die Beru- fungsklägerin eine Entschädigung in Höhe von CHF 10'345.30 (inkl. Auslagen und MWSt.) geltend, wobei sie als Aufwand ihrer Rechtsvertretung insgesamt 38.75 Stunden veranschlagt (vgl. KG act. D.12). Dies erscheint überhöht. So sind na- mentlich die für die Redaktion der Berufungsschrift insgesamt geltend gemachten 17 Stunden nicht angemessen, zumal der in einem summarischen Verfahren er- gangene, dreizehnseitige Entscheid des Vorderrichters und die eingereichte Beru-
Seite 19 — 20 fung im Umfang von 45 Seiten angesichts des Streitgegenstandes kaum in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen. Der entsprechende Aufwand ist des- halb um 4 Stunden auf 13 Stunden zu kürzen. Im Weiteren ist - aus denselben Gründen - der zu entschädigende Aufwand für die Redaktion der Replik von den geltend gemachten 13 Stunden auf 10 Stunden zu kürzen. Daraus resultiert ein zu entschädigender Gesamtaufwand von 31.75 Stunden. Der zugrunde gelegte Stundenansatz von CHF 240.00 ist nicht zu beanstanden. Die Entschädigung nach Zeitaufwand beläuft sich somit auf CHF 7'620.00; hinzu kommen Barausla- gen in Höhe von CHF 228.60 (3% von CHF 7'620.00). Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 8% ergibt sich damit eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 8'476.50 ([CHF 7'620.00 + CHF 228.60] ./. 8% MWSt.).
Seite 20 — 20 III. Demnach wird erkannt: 1.Die Berufung wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. a) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten von Y._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss in Höhe von CHF 2'500.00 verrechnet. b) Y._____ wird verpflichtet, die X._____ für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 12'414.38 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 3. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 2'000.00 gehen zu Lasten von Y.. Sie werden mit dem von der X. geleisteten Kos- tenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Y._____ wird verpflich- tet, der X._____ den Betrag von CHF 2'000.00 direkt zu ersetzen. b) Y._____ wird verpflichtet, die X._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 8'476.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 4.Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5.Mitteilung an: