ZK 13 551, publiziert Februar 2014 Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 26. November 2013 Besetzung Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichter Kiener und Oberrichterin Grütter Gerichtsschreiberin Wittwer Verfahrensbeteiligte A vertreten durch Rechtsanwältin X Kläger/Beschwerdeführer gegen B vertreten durch Rechtsanwältin Y Gegenpartei im Hauptverfahren Gegenstand Kostenvorschuss Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Oberland, Gerichtspräsident Ehrbar, vom 17. September 2013 (CIV 13 2129) Regeste: Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO; Art. 98 ZPO; Art. 2 Abs. 4 BehiG; Art. 3 Bst. e BehiG; Art. 8 Abs. 4 BV Die Gebärdensprache ist eine Kommunikationstechnik und stellt für Hörbehinderte ein Hilfsmittel zur Überwindung ihrer Behinderung dar, weshalb sie nicht mit einer (Fremd)Sprache gleichgesetzt werden kann. Weil die Einsetzung eines Gebärden- sprachdolmetschers im Prozess bezweckt, dem Hörbehinderten das für ihn nicht Hörbare „hörbar“ zu machen, sind die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten – analog zu einem technischen Hilfsmittel im Gerichtssaal – zu den Infrastrukturkosten und nicht zu den Prozesskosten zu zählen.

2 Redaktionelle Vorbemerkungen: In einem Verfahren betreffend Abänderung Ehescheidungsurteil verfügte der zuständige Gerichtspräsident, der [gehörlose] Kläger habe einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 3‘000.00 (inkl. Kosten Übersetzung) zu bezahlen. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger Beschwerde und beantragte, der von ihm zu leistende Gerichtskostenvorschuss sei exklusiv Dolmetscherkosten festzusetzen und dementsprechend zu reduzieren. Auszug aus den Erwägungen: (...) IV.

1. Das BehiG hat zum Zweck, Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, denen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt sind (Art. 1 Abs. 1 BehiG). Gemäss Art. 3 BehiG gilt das Gesetz unter anderem für grundsätzlich von jedermann beanspruchbare Dienstleistungen des Gemeinwesens (Bst. e). Eine Benachteiligung bei der Inanspruchnahme einer Dienstleistung liegt gemäss Art. 2 Abs. 4 BehiG vor, wenn diese für Behinderte nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist.
2. In der Botschaft zum BehiG (BBl 2001 1715 ff.) wird ausgeführt, dass zu den genannten Dienstleistungen etwa jene von Amtsstellen mit Publikumsverkehr wie das Grundbuch- und Handelsregisteramt gehören (S. 1778). Unter dem Titel „Anpassung der Dienstleistungen der Kantone“ wird auf Seite 1802 festgehalten, dass die Kantone und Gemeinden verschiedene Dienstleistungen erbringen, die einem breiten Publikum angeboten würden. Zu erwähnen seien beispielsweise die Registerämter (Grundbuch, Handelsregister, Zivilstandsregister). Die Dienstleistungen dieser Institutionen müssten Menschen mit Behinderungen grundsätzlich zugänglich sein. Unter Dienstleistungen des Gemeinwesens versteht die Botschaft diejenigen der Gemeinden, Kantone und des Bundes (S. 1779).
3. Wenn in Bezug auf das Grundbuch- und Handelsregisteramt von Dienstleistungen gemäss Art. 3 Bst. e BehiG ausgegangen wird, so muss dies auch für die Gerichte gelten. Schliesslich hat gestützt auf die Bundesverfassung jede Person Anspruch auf Beurteilung einer sie betreffenden Rechtsstreitigkeit durch eine richterliche Behörde (Art. 29a BV). Allerdings wird dem Bund in Artikel 8 Abs. 4 BV keine neue Gesetzgebungskompetenz eingeräumt, sondern lediglich ein Gesetzgebungsauftrag erteilt, weshalb er in den angestammten Zuständigkeitsbereichen der Kantone keine Vorschriften über die Gleichstellung der Behinderten erlassen kann (siehe auch Botschaft zum BehiG S. 1783). Da die Kantone für die Organisation der Gerichte und die Rechtsprechung in Zivilsachen zuständig sind (Art. 122 Abs. 2 BV), stellt sich die Frage, ob Art. 3 Bst. e BehiG im vorliegenden Fall Anwendung finden kann. Aus folgenden Gründen ist dies zu bejahen. Zwar handelt es sich bei der kantonalen Rechtsprechung um eine Dienstleistung des Kantons, doch wird zumindest das Verfahren vor den kantonalen Instanzen mit der Schweizerischen ZPO bundesrechtlich geregelt. Gerade in Bezug auf die zur Diskussion stehenden Prozesskosten sind die Kantone an die entsprechenden Grundsätze in der ZPO gebunden. Hinzu kommt, dass die Artikel 2 Abs. 4 und 3 Bst. e BehiG auf Dienstleistungen des Bundes und damit auf die im

3 Rahmen einer Bundeskompetenz erfolgende Rechtsprechung des Bundesgerichts ohne Weiteres anwendbar wären. Weil das Bundesgericht im Instanzenzug jedoch die letzte Instanz darstellt, kann für die unteren Instanzen, auch wenn sie sich auf kantonaler Ebene befinden, nichts anderes gelten. Schliesslich führt der Weiterzug eines Rechtsstreites an eine höhere Instanz systembedingt niemals zu einer Ausweitung der Verfahrensrechte. 4. Nach dem Gesagten kann sich der hörbehinderte Beschwerdeführer somit für die Frage der Prozesskosten auf das BehiG stützen, weshalb in einem nächsten Schritt zu prüfen ist, ob eine Benachteiligung bei der Inanspruchnahme der Dienstleistung des Gerichts vorliegt, wenn der Beschwerdeführer für die Kosten eines Gebärdensprachdolmetschers vorschusspflichtig ist. Mit anderen Worten ist der Beschwerdeführer dann von der Vorschusspflicht für Kosten im Zusammenhang mit einem Gebärdensprachdolmetscher zu befreien, wenn der Zugang zum Gericht nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist (vgl. Art. 2 Abs. 4 BehiG). Dass ein (nicht bedürftiger) Kläger einen um die Kosten eines Gebärdensprachdolmetschers erhöhten Kostenvorschuss zu leisten hat, führt offensichtlich nicht zu einer Zugangsverweigerung zum Gericht. Hingegen wird dieser erschwert, muss er doch im Vergleich zu einer Person ohne Behinderung eine finanzielle Einbusse hinnehmen. 5. Die Vorinstanz macht in ihrer Stellungnahme geltend, dass die ZPO das jüngere Gesetz als das BehiG sei, weshalb dort ein entsprechender Vorbehalt hätte Eingang finden müssen, wäre eine Ausnahmeregelung zu Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO gewollt gewesen. Dieses Argument vermag jedoch nur zu überzeugen, wenn überhaupt von einer Normenkollision auszugehen ist. Es ist deshalb zunächst durch Auslegung von Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO zu ermitteln, ob Kosten, welche durch die Einsetzung eines Gebärdensprachdolmetschers anfallen, zu den Gerichtskosten zu zählen sind, für welche das Gericht gemäss Art. 98 ZPO einen Vorschuss verlangen kann. 6. Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO hält fest, dass die Kosten für die Übersetzung Teil der Gerichtskosten sind. Weder der Botschaft noch den Kommentaren zur ZPO können Ausführungen darüber entnommen werden, ob Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO auch für „Übersetzungen“ in die Gebärdensprache gilt. Erwähnung finden in diesem Zusammenhang jeweils nur die Fremdsprachen. Der Gesetzgeber hat somit offensichtlich diesen Anwendungsfall vor Augen gehabt. Dieser unterscheidet sich jedoch wesentlich von der Ausgangslage im vorliegenden Fall, in welchem ein hörbehinderter Kläger auf einen Gebärdensprachdolmetscher angewiesen ist. Dies aus folgenden Gründen: Während der Fremd-sprachige die Amtssprache zwar hören kann, sie aber nicht versteht, kann der Hörbehinderte die gesprochene Amtssprache nicht verstehen, weil er sie aufgrund seiner Behinderung nicht (genügend) hören kann. Er ist darauf angewiesen, dass ihm ein Gebärdensprachdolmetscher die gesprochene Sprache in Form von Gebärden übermittelt. Die Gebärdensprache ist eine Kommunikationstechnik und stellt für Hörbehinderte ein Hilfsmittel zur Überwindung ihrer Behinderung dar, weshalb sie nicht mit einer (Fremd)Sprache gleichgesetzt werden kann. Weil die Einsetzung eines Gebärdensprachdolmetschers im Prozess bezweckt, dem Hörbehinderten das für ihn nicht Hörbare „hörbar“ zu machen, sind die in diesem Zusammenhang entstehenden

4 Kosten – analog zu einem technischen Hilfsmittel im Gerichtssaal – zu den Infrastrukturkosten und nicht zu den Prozesskosten zu zählen. 7. Indem die Vorinstanz das BehiG nicht angewandt und sich auf den im vorliegenden Fall nicht einschlägigen Art. 95 Abs. 2 Bst. d ZPO gestützt hat, hat sie das Recht unrichtig angewendet. Gestützt auf Art. 3 Bst. e und Art. 2 Abs. 4 BehiG dürfen dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall für die Einsetzung eines Gebärden- sprachdolmetschers keine zusätzlichen Kosten auferlegt werden. (...) Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.