Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
ZB.2022.39
ENTSCHEID
vom 10. Mai 2023
Mitwirkende
Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, MLaw Anja Dillena
und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann
Parteien
A____ AG Berufungsklägerin
[...] Beklagte
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
B____ Berufungsbeklagter
[...] Kläger
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 21. September 2022
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Sachverhalt
B____ (Arbeitnehmer) arbeitete seit Mai 2016 als «Market Research Analyst» für die A____ AG (Arbeitgeberin). Der Arbeitsvertrag sah eine dreimonatige Kündigungsfrist auf ein beliebiges Datum vor. Am 19. August 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich per 19. November 2019. Am 13. September 2019 sprach sie sodann die fristlose Entlassung aus.
Nach einem erfolglosen Schlichtungsverfahren reichte der Arbeitnehmer am 9. Oktober 2020 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein. Darin ersuchte er im Kern um eine Entschädigung für Lohnzahlung (CHF 6'073.– für September 2019, CHF 6'360.– für Oktober 2019 und CHF 3'611.– für November 2019, jeweils nebst Zins) sowie um eine angemessene Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung. Mit Klageantwort vom 2. Dezember 2020 beantragte die Arbeitgeberin, es sei auf das Begehren um angemessene Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung nicht einzutreten; ansonsten sei die Klage abzuweisen. Nach einem zweiten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 14. Februar 2022 eine mündliche Verhandlung durch; an dieser wurde ein Vergleich geschlossen, den die Arbeitgeberin in der Folge widerrief. Am 21. September 2022 fand eine zweite mündliche Verhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer netto CHF 5'900.16 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Oktober 2019) und netto CHF 6'360.– (zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. November 2019) zu zahlen; auf das – unbezifferte – Begehren um angemessene Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung trat das Zivilgericht nicht ein. Auf Gesuch der Arbeitgeberin hin begründete das Zivilgericht seinen Entscheid schriftlich.
Dagegen erhob die Arbeitgeberin am 14. Dezember 2022 Berufung beim Appellationsgericht. Darin beantragt sie die Aufhebung des Entscheids, soweit er sie zur Zahlung von netto CHF 5'900.16 und netto CHF 6'360.– (zuzüglich Zins) verpflichtet, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung. Mit Berufungsantwort vom 2. Februar 2023 beantragt der Arbeitnehmer die Abweisung der Berufung. Mit fakultativer Replik vom 28. März 2023 hält die Arbeitgeberin an ihrer Berufung fest. Der vorliegende Entscheid wurde nach Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt.
Erwägungen
Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor dem Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen und somit massgebenden Klagebegehren mehr als CHF 10'000.–. Damit ist der Zivilgerichtsentscheid mit Berufung anfechtbar. Die Berufung wurde schriftlich und begründet eingereicht, so dass auf diese grundsätzlich einzutreten ist (vgl. aber E. 3 und E. 4 zweiter Absatz). Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Das Zivilgericht legte im angefochtenen Entscheid die Standpunkte des Arbeitnehmers und der Arbeitgeberin dar (Zivilgerichtsentscheid, E. 5).
Sodann prüfte das Zivilgericht zum einen den Lohnanspruch des Arbeitnehmers bis zur fristlosen Kündigung vom 13. September 2019. Es hielt fest, dass dem Arbeitnehmer bis zum 13. September 2019 der volle Lohn zustehe, abzüglich der von der Arbeitgeberin bereits geleisteten Zahlung. Ungerechtfertigt sei der Abzug vom Septemberlohn, den die Arbeitgeberin vorgenommen habe wegen zweier Absenzen des Arbeitnehmers von insgesamt neun Tagen im Juli und August 2019. Der Arbeitnehmer habe bereits am ersten Tag seiner ersten Absenz im Juli 2019 die Arbeitgeberin informiert, dass seine Absenz auf der Krankheit seiner Ehefrau gründe. Soweit die Arbeitgeberin in Kenntnis dieses Umstands dennoch vorbehaltlos den vollen Lohn für die Monate Juli und August 2019 überwiesen habe, sei von einer freiwilligen Leistung auszugehen. Diese könne später weder zurückverlangt noch verrechnet werden (E. 6).
Zum anderen prüfte das Zivilgericht, ob der Arbeitnehmer über die fristlose Kündigung vom 13. September 2019 hinaus Ansprüche hat. Dies hänge zunächst davon ab, ob die fristlose Entlassung gerechtfertigt sei (E. 7.1). Eine gerechtfertigte fristlose Kündigung setze im Kern einen wichtigen Grund voraus. Ein wichtiger Grund liege dann vor, wenn der kündigenden Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumuten sei, das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen. Dies sei nur bei besonders schweren Verfehlungen der Fall, während bei leichteren oder mittleren Verfehlungen nur ein wichtiger Grund vorliege, wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen seien. Wer aufgrund eines Vorkommnisses eine ordentliche Kündigung ausspreche, könne mit diesem Vorkommnis zu einem späteren Zeitpunkt keine fristlose Kündigung mehr rechtfertigen (E. 7.2 und 7.3). Im vorliegenden Fall werfe die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer diverse Verfehlungen vor. Nach dem Gesagten sei das der Arbeitgeberin bekannte Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 kein Grund für die fristlose Kündigung vom 13. September 2019. Als potenzielle Kündigungsgründe kämen deshalb nur die angeblichen Verfehlungen des Arbeitnehmers zwischen dem 19. August und dem 13. September 2019 in Frage: (1) Die von der Arbeitgeberin angeführte «Weigerung» des Arbeitnehmers, für Absenzen von weniger als vier Tagen ein Arztzeugnis vorzulegen, vermöge die fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen. Die «Weigerung» habe sich nicht auf Absenzen nach dem 19. August 2019 bezogen, sondern auf Absenzen aus der ersten Jahreshälfte 2019. Dieser Sachverhalt rechtfertige keine fristlose Kündigung, da er der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bekannt gewesen sei (E. 7.4.1). (2) Auch die Mitnahme des Laptops nach Hause am 4. September 2019 könne dem Arbeitnehmer nicht vorgeworfen werden: Der Arbeitsvertrag enthalte zwar eine Vertraulichkeitsklausel, in welcher der konkrete Umgang mit Informatikmitteln der Arbeitgeberin aber nicht thematisiert werde; ein mündliches Verbot an den Arbeitnehmer, den Laptop nach Hause zu nehmen, könne die Arbeitgeberin nicht beweisen, da sich die Aussagen des Arbeitnehmers und des Verwaltungsratspräsidenten der Arbeitgeberin widersprächen (E. 7.4.2). (3) Schliesslich halte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer diverse Verfehlungen beim Einhalten der Arbeitszeit vor; so sei dieser am Morgen des 22. Augusts, des 2. Septembers, des 11. Septembers und des 13. Septembers 2019 zu spät zur Arbeit erschienen; zudem habe er am 13. September 2019 eine überlange Mittagspause von 1½ Stunden gemacht und sei danach für eine halbe Stunde spurlos verschwunden. Der Arbeitnehmer habe zugestanden, dass er morgens viermal zu spät zur Arbeit gekommen sei; die Vorkommnisse vom Mittag und Nachmittag des 13. Septembers 2019 seien dagegen nicht bewiesen (E. 7.4.3 und 7.4.4). Insgesamt seien also nur vier morgendliche Verspätungen erhärtet. Von diesen vier Verspätungen seien zwei vorangekündigt worden und eine sei als geringfügig zu werten (weniger als 30 Minuten). Dies stelle isoliert betrachtet keine schwere Verfehlung dar, die zur fristlosen Kündigung berechtige. Sodann sei nicht erstellt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer in Bezug auf das Einhalten der Arbeitszeit hinreichend – also unter verständlicher Sanktionsdrohung – abgemahnt hätte. Die Verspätungen rechtfertigten deshalb auch unter dem Titel der leichten bis mittleren Verfehlungen keine fristlose Kündigung (E. 7.5).
Schliesslich prüfte das Zivilgericht den Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz des Lohns, den er bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 19. November 2019 verdient hätte. Es hielt fest, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz des Lohns hat, den er zwischen dem 14. September und dem 31. Oktober 2019 verdient hätte. Dies seien CHF 5'900.16 netto für den Monat September und CHF 6'360.– netto für den Monat Oktober. Für den Monat November habe der Arbeitnehmer keinen Lohnanspruch gegen die Arbeitgeberin, weil er seit diesem Monat bei einer neuen Arbeitgeberin einen höheren Lohn verdient habe (E. 8).
Die Arbeitgeberin legt in ihrer Berufung unter dem Titel «Tatsächliches» zunächst den Sachverhalt eingehend dar (Berufung, Rz 15–52). Unter den Titeln «Rechtliches» bzw. «Eventualstandpunkt» nimmt sie gestützt darauf eine eigene rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor (Rz 56–68). Dabei unterlässt sie es jeweils, auf den Zivilgerichtsentscheid Bezug zu nehmen.
Mit der Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsprozess ist damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV 2020, S. 71, 75). Den Begründungsanforderungen genügt daher eine Berufungsklägerin nicht, wenn sie lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 71, 76).
In Bezug auf den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung genügt die vorliegende Berufung diesen Begründungsanforderungen nicht: Die Arbeitgeberin präsentiert den Sachverhalt und die Rechtslage aus ihrer Sicht, ohne die zivilgerichtlichen Erwägungen in konkreten Punkten zu kritisieren oder auf diese überhaupt Bezug zu nehmen. Damit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung des Entscheids. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung (Rz 15–52 und 56–68) einzugehen.
In einigen konkreten Punkten macht die Arbeitgeberin geltend, das Zivilgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Bei der Frage der «Weigerung» des Arbeitnehmers, für Absenzen von weniger als vier Tagen ein Arztzeugnis vorzulegen, bringt sie vor, das Zivilgericht übersehe, dass der Arbeitnehmer sich auch nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 geweigert habe, Arztzeugnisse für die vergangenen Absenzen beizubringen. Damit habe er auch nach der ordentlichen Kündigung seine Pflichten verletzt. Überdies seien die Arztzeugnisse auch für die Versicherungen der Arbeitgeberin relevant (Berufung, Rz 69 und 70). Mit diesen Ausführungen kommt die Arbeitgeberin ihrer Begründungspflicht nicht nach (zur Begründungspflicht vgl. oben E. 3). Die Arbeitgeberin setzt sich mit der betreffenden zivilgerichtlichen Erwägung nicht auseinander: Wie das Zivilgericht in E. 7.4.1 erwog, betrafen die Absenzen, für welche der Arbeitnehmer keine Arztzeugnisse vorgelegt hatte, Vorfälle aus der ersten Jahreshälfte 2019, also Vorfälle, die der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 bekannt waren. Diese Vorfälle rechtfertigten eine spätere fristlose Kündigung nicht. Dieser konkreten und zutreffenden Erwägung setzt die Arbeitgeberin keine Gegenargumentation gegenüber. Mangels Begründung der Berufung ist auf diesen Punkt nicht einzugehen.
Bei der Frage der Mitnahme des Geschäftslaptops wendet die Arbeitgeberin ein, der Arbeitnehmer habe genau gewusst, dass er den Laptop nicht nach Hause nehmen dürfe. Sie beruft sich dabei auf eine WhatsApp-Nachricht vom 4. September 2019 eines Mitarbeiters der Arbeitgeberin an den Arbeitnehmer: «you know how sensitive [...] [Verwaltungsratspräsident] is about that – why did you do it?»). Im Übrigen ergebe sich dies auch aus der – dem Arbeitnehmer bekannten – Schutzbedürftigkeit der Informationen auf dem Laptop (Berufung, Rz 71). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ergibt sich aus den beiden von ihr angerufenen Umständen nicht, dass es dem Arbeitnehmer verboten war, den Geschäftslaptop nach Hause zu nehmen, und dass er von diesem Verbot wusste. Das Zivilgericht hielt denn auch aufgrund einer umfassenden Würdigung der Beweise fest, das behauptete Verbot bleibe unbewiesen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.2). Mit anderen Worten: Das Zivilgericht stellte den Sachverhalt in diesem Punkt korrekt fest.
Bei der Einhaltung der Arbeitszeiten wendet die Arbeitgeberin ein, über die vom Zivilgericht festgestellten Verspätungen vom 22. August, 2., 11. und 13. September 2019 hinaus scheine das Zivilgericht die Auflistung der Absenzen in der Klageantwortbeilage 6 und die Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten und eines Mitarbeiters zu «übersehen» (Berufung, Rz 72). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat das Zivilgericht die Auflistung und die Aussagen nicht übersehen. Es stellte lediglich und zu Recht fest, dass sie nicht glaubhafter seien als die Angaben des Arbeitnehmers (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.3). Die Kritik der Arbeitgeberin ist somit unzutreffend.
Schliesslich bringt die Arbeitgeberin vor, sie habe vor Zivilgericht mehrfach die Befragung des General Counsel der Arbeitgeberin beantragt. Zu Unrecht habe das Zivilgericht ihn nicht befragt, obwohl er bei den Gesprächen mit dem Arbeitnehmer anwesend gewesen sei und die Entwicklungen eng begleitet habe (Berufung, Rz 73 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 18 ff., 28 ff. und 34 ff. sowie Duplik, Rz 74 ff.). Die Arbeitgeberin behauptet an den genannten Stellen der Klageantwort und Duplik nicht, dass der General Counsel bei den Gesprächen mit dem Arbeitnehmer oder bei den Vorfällen anwesend gewesen sei. Damit bestand kein Anlass für eine Befragung des General Counsel. Die Arbeitgeberin gibt denn auch in der Berufung mit keinem Wort an, zu welchen konkreten Umständen er zu befragen wäre. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht den General Counsel nicht befragt hat.
5.1 Über die konkreten Sachverhaltsrügen hinaus (vgl. oben E. 4) kritisiert die Arbeitgeberin, das Zivilgericht habe das Recht falsch angewendet und sein Ermessen falsch ausgeübt. Sie macht erstens geltend, dass auch Ereignisse, die vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden hätten, bei der Beurteilung einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen seien. Ansonsten habe der Arbeitnehmer, dem ordentlich gekündigt worden sei, freie Hand, sein zur ordentlichen Kündigung führendes Verhalten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Zweitens habe eine ordentliche Kündigung, die «aufgrund einer Unzahl von Vorfällen» erfolgt sei, gewissermassen auch eine Verwarnungsfunktion. Drittens: Selbst wenn anzunehmen wäre, dass im vorliegenden Fall die zahlreichen Vorkommnisse vor der ordentlichen Kündigung nicht zu berücksichtigen wären, rechtfertige bereits das «mutwillig torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine fristlose Kündigung. Das Verhalten habe das Vertrauensverhältnis derart erschüttert, dass eine fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei (Berufung, Rz 74–78).
5.2 Die Arbeitgeberin wie der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Abmahnung bzw. Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zum Ganzen vgl. BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 mit Hinweisen).
Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion. Zwar muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Kündigung explizit angedroht worden sein. Indessen kann die Abmahnung ihren Warnzweck nur erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarmacht, dass sie den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist. Zur Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt wurde und der Arbeitgeberin bei erneuter Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind die konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Natur, Schwere und Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und Ermahnung (zum Ganzen vgl. BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4 mit Hinweisen).
5.3 Im vorliegenden Fall sind von den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Verfehlungen lediglich die Verspätungen vom 22. August sowie vom 2., 11. und 13. September 2019 nachgewiesen. Von diesen vier Verspätungen innert einem Zeitraum von rund drei Wochen waren zwei vorangekündigt und eine geringfügig (weniger als 30 Minuten). Die von der Arbeitgeberin behaupteten mündlichen Verwarnungen vom 27. März 2019 und vom 19. August 2019 sind nicht nachgewiesen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 7.5). Wie dargelegt wurde, sind die Ausführungen der Arbeitgeberin in der Berufung nicht geeignet, diesen vom Zivilgericht festgestellten Sachverhalt in Frage zu stellen (vgl. oben E. 3 und 4).
Gemäss dem ersten Vorbringen der Arbeitgeberin sind auch Ereignisse, die vor einer ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, bei der Beurteilung einer späteren fristlosen Entlassung zu berücksichtigen. Für diese Auffassung spricht, dass bei der Beurteilung einer fristlosen Kündigung die einzelnen isolierten Ereignisse in ihrem Gesamtzusammenhang betrachtet werden müssen (BGer 4C.192/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 2b/ee; vgl. auch BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4, wonach auf die Natur, die Schwere und die Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und Ermahnung abzustellen ist). Gegen diese Auffassung spricht aber, dass die Arbeitgeberin an ihre erste Reaktion gebunden ist: Spricht eine Arbeitgeberin als Reaktion auf eine oder mehrere Verfehlungen nicht eine fristlose Entlassung, sondern eine ordentliche Kündigung aus, so signalisiert sie damit, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist; die Arbeitgeberin kann sich mit anderen Worten nicht mehr auf diese Verfehlung(en) berufen und eine fristlose Kündigung aussprechen (BGE 123 III 86 E. 2b S. 88). Die von der Arbeitgeberin aufgeworfene Frage kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben. Selbst wenn bei der Beurteilung einer fristlosen Entlassung auch Verfehlungen zu berücksichtigen wären, die vor der zuvor ausgesprochenen ordentlichen Kündigung stattgefunden haben, würde dies an der Beurteilung im vorliegenden Fall nichts ändern: Zunächst konkretisiert die Arbeitgeberin in der Berufung nicht, welche «Unzahl von Vorfällen» vor der ordentlichen Kündigung sie berücksichtigt haben möchte (vgl. Berufung, Rz 76). Sie legt auch nicht dar, dass und an welcher Stelle sie dies bereits vor Zivilgericht geltend gemacht und bewiesen hat; es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts die 20-seitige Klageantwort, die ebenfalls 20-seitige Duplik und das Verhandlungsprotokoll nach entsprechenden Fundstellen zu durchforsten. Die «Unzahl von Vorfällen» vor der ordentlichen Kündigung können deshalb bereits aus prozessualen Gründen im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn feststände, welche Vorfälle gemeint sind (wohl die Verspätungen und sonstiges Nichteinhalten der Arbeitszeit [vgl. Berufung, Rz. 21–24]) und dass sie schon vor Zivilgericht geltend gemacht und bewiesen worden sind, und die Vorfälle somit zu berücksichtigen wären, wären sie auch in Kombination mit den vier Verspätungen (zwei angekündigt, eine geringfügig), die dem Arbeitnehmer nach der ordentlichen Kündigung anzulasten sind, nicht gewichtig genug, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während rund zweier Monate unzumutbar zu machen und eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass die Arbeitgeberin trotz den angeblich vielen Verspätungen am 19. August 2019 zunächst nur eine ordentliche Kündigung aussprach, zeigt vielmehr, dass die angeblichen Verspätungen für die Arbeitgeberin nicht derart gravierend waren.
Gemäss dem zweiten Vorbringen der Arbeitgeberin hat eine ordentliche Kündigung, die aufgrund einer «Unzahl von Vorfällen» erfolgt ist, auch eine Verwarnungsfunktion. Wie oben ausgeführt wurde (E. 5.2 zweiter Absatz), muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einer fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung explizit angedroht worden sein. Die Verwarnung kann ihren Warnzweck aber nur erfüllen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarmacht, dass sie den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist (BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4). Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat das Aussprechen einer ordentlichen Kündigung somit für sich allein keine Verwarnungsfunktion im Sinn der Androhung einer fristlosen Entlassung für den Wiederholungsfall. Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die Arbeitgeberin die ordentliche Kündigung mit dem Hinweis verband, dass eine erneute Verfehlung der beanstandeten Art eine fristlose Entlassung nach sich ziehen würde. Mangels eines solchen Hinweises – und allein gestützt auf die ordentliche Kündigung vom 19. August 2019 – fehlt es an einer Verwarnung, die dem Arbeitnehmer die Folgen einer erneuten Verfehlung vor Augen geführt hätte.
Gemäss dem dritten Vorbringen der Arbeitgeberin rechtfertigt bereits das «mutwillig torpedierende Verhalten» des Arbeitnehmers nach der ordentlichen Kündigung eine fristlose Entlassung. Wie dargelegt sind dem Arbeitnehmer nach dem Aussprechen der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 vier Verspätungen (zwei angekündigt, eine geringfügig) vorzuhalten (vgl. oben E. 5.3 erster Absatz). Selbst in Kombination mit den angeblichen Verspätungen vor dem Aussprechen der ordentlichen Kündigung sind diese nicht gewichtig genug, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (vgl. oben E. 5.3 zweiter Absatz). Erst recht genügen die vier Verspätungen – isoliert betrachtet – nicht, um eine fristlose Entlassung zu legitimieren.
5.4 Der vorliegende Fall reiht sich denn auch zwanglos ein in eine Reihe von Bundesgerichtsentscheiden zur fristlosen Kündigung:
Der vorliegend zu beurteilende Fall ist insofern ähnlich gelagert, als die Arbeitgeberin ebenfalls keine Verwarnung ausgesprochen hat. Das vorliegend zu beurteilende Verhalten des Arbeitnehmers erscheint insofern als weniger gravierend, als er sich lediglich vier Verspätungen vorhalten lassen muss (wovon eine geringfügig war und zwei weitere vorangekündigt waren) – und nicht vier volle Absenztage. Im Vergleich zum dargestellten Bundesgerichtsentscheid erscheint eine fristlose Kündigung im vorliegenden, weniger gravierenden Fall erst recht als ungerechtfertigt.
Der Sachverhalt dieses zweiten Bundesgerichtsentscheids unterscheidet sich mindestens in zwei Punkten wesentlich vom vorliegenden Fall: Zum einen waren die Verspätungen des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber insofern deutlich gravierender, als dadurch Kunden verärgert wurden oder verloren gingen; zum anderen hatte der Arbeitgeber im Vorfeld der fristlosen Kündigung mehrere Ermahnungen wegen der Verspätungen ausgesprochen und es musste dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass die angedrohten Konsequenzen eine fristlose Entlassung bedeuten konnten. Im Vergleich zu diesem Bundesgerichtsentscheid erscheint das vorliegend zu beurteilende Verhalten des Arbeitnehmers insgesamt als weit weniger gravierend und bietet – auch mangels Verwarnung – keinen Anlass für eine fristlose Kündigung.
Im Gegensatz zum dargestellten Bundesgerichtsentscheid sprach die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall keine Verwarnung aus. Zudem wiegen die Verfehlungen des Arbeitnehmers im vorliegenden Fall – vier Verspätungen – auch weniger schwer als die Verfehlungen des Fahrzeugwarts im dargestellten Bundesgerichtsentscheid.
Auch in der Literatur zum Arbeitsrecht wird festgehalten, dass unentschuldigtes Fernbleiben oder verspätetes Erscheinen am Arbeitsplatz und unerlaubte Arbeitsunterbrüche für sich allein zu wenig schwer wiegen, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Allerdings erlangen sie bei Wiederholung trotz einer klaren Abmahnung mit Androhung der fristlosen Entlassung – je nach Geringfügigkeit der Vertragsverletzung muss die Abmahnung auch wiederholt werden – das für eine fristlose Kündigung notwendige Gewicht (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 337 OR N 6; vgl. ähnlich Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 N 5 lit. d; Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, N 12.51 und 12.52).
Im vorliegenden Fall sind dem Arbeitnehmer nach der ordentlichen Kündigung vom 19. August 2019 vier Verspätungen (wovon zwei angekündigt und eine geringfügig) vorzuwerfen. Diese eher geringfügigen Verfehlungen genügen – ohne vorherige Verwarnung – nicht, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen, zumal dieses im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 13. September 2019 nur noch etwas mehr als zwei Monate gedauert hätte. Dies stellte bereits das Zivilgericht in seinem sorgfältig begründeten Entscheid fest.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.
Bei diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Arbeitgeberin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Dementsprechend ist das vorliegende Berufungsverfahren kostenlos.
Die Arbeitgeberin hat dem anwaltlich vertretenen Arbeitnehmer aber eine Parteientschädigung zu zahlen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den gleichen Grundsätzen wie im zivilgerichtlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das zivilgerichtliche Verfahren. Das Grundhonorar umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Im vorliegenden Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch CHF 12'260.16 (CHF 5'900.16 + CHF 6'360.– nach Dispositivziffer 2 des Zivilgerichtsentscheids, die gemäss Berufung aufgehoben werden soll). Bei einem Streitwert von CHF 12'260.16 beträgt das Grundhonorar im zivilgerichtlichen Verfahren zwischen CHF 2'000.– und CHF 3'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Angesichts der im Vergleich zu anderen Streitigkeiten mit ähnlichem Streitwert umfangreicheren Bemühungen (§ 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 HoR) ist es angezeigt, das Grundhonorar mit CHF 3'000.– festzusetzten. Aufgrund des Abzugs von einem Drittel für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO) ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–. Hinzu kommen Auslagen von CHF 60.– (§ 23 Abs. 1 HO) und die Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 21. September 2022 (GS.2020.28) wird abgewiesen.
Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–, zuzüglich Auslagen von CHF 60.– und 7,7 % MWST von CHF 158.60, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Berufungsbeklagter
Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Johannes Hermann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.