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Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2016.16

ENTSCHEID

vom 31. Mai 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte 1

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

C____ Berufungsbeklagter 2

[...] Kläger

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Februar 2016

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Neuregelung elterliche Sorge)

Sachverhalt

Mit Entscheid des Zivilgerichts vom 26. Februar 2016 wurde das Scheidungsurteil der vormaligen Ehegatten A____ und B____ dahingehend abgeändert, dass neu die elterliche Sorge über den gemeinsamen Sohn, C____, geb. am 3. November 1998, den Eltern gemeinsam zugeteilt wurde, nachdem im ursprünglichen Scheidungsurteil vom 22. März 2006 dem Vater das alleinige Sorgerecht zugeteilt worden war. Der behördliche Wohnsitz des Sohnes wurde damit zur Mutter verlegt, was im Dispositiv ebenfalls festgehalten wurde. Gleichzeitig wurde A____ weiterhin die alleinige Entscheidbefugnis betreffend die Angelegenheiten der Aus- und Weiterbildung von C____ belassen und wurde festgehalten, dass an der bestehenden Betreuungsaufteilung, wonach C____ von Montag bis Mittwochabend bei der Mutter und von Mittwochabend bis Sonntag beim Vater sei, festgehalten werde. Die Kosten des Verfahrens wurden den Klagparteien und dem Beklagten je hälftig auferlegt und den Klagparteien die unentgeltliche Prozessführung gewährt. Auf Abänderung des Scheidungsurteils geklagt hatten Mutter und Sohn. Dem Sohn wurde im Laufe des Verfahrens eine eigene Vertretung zur Seite gestellt, wobei er ausdrücklich wünschte, im Abänderungsverfahren weiterhin als Kläger aufzutreten.

Gegen diesen Entscheid hat A____ Berufung eingelegt. Er beantragt in Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids, es sei ihm das alleinige Sorgerecht zu belassen, und der Wohnsitz des Sohnes an seiner Wohnadresse sei beizubehalten. Ausserdem sei festzustellen, dass gemäss bestehender Betreuungsaufteilung C____ von Montagabend bis Mittwochabend von der Mutter und von Mittwochabend bis Montagmorgen vom Vater betreut werde, dies alles unter o/e- Kostgenfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Auf das Einholen von Berufungsantworten wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Der Ausschuss des Appellationsgerichts entscheidet über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichtspräsidiums (§ 10 Abs. 1 und 2 Gesetz betreffend die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221,100). Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte Berufung ist einzutreten.

1.2 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn sie erweise sich als „offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet“ (Art. 312 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel durchzuführen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (s. E. 2), erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, weshalb die Instruktionsrichterin darauf verzichtet hat, Berufungsantworten einzuholen und auch keine mündliche Verhandlung angesetzt wurde. Der Berufungsentscheid ergeht aufgrund der Akten (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

2.1 Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist die Zuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 134 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt eine Änderung des Sorgerechts nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht. Die Veränderung der Verhältnisse muss somit die Änderung der Sorgerechtsregelung zwingend gebieten, weil die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als eine Änderung derselben und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensumständen (BGer 5C.63/2005 vom 1. Juni 2005 E. 2, 5A_616/2007 vom 23. April 2008 E. 7.1, 5A_105/2012 vom 9. März 2012 E. 2.3, je mit Hinweisen; BGer 5A_483/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.2, in: FamPra.ch 2012 S. 206). Die Vorinstanz wies darauf hin, dass nicht jede Situationsveränderung dazu dienen solle, einen erneuten Sorgerechtsprozess auszulösen, da durch Abänderungsprozesse Unruhe und erneute Streitigkeiten entstehen können, die zum Wohle des Kindes zu vermeiden seien. Im zu beurteilenden Fall seien die Eltern indessen bereits seit zehn Jahren geschieden und der Berufungsbeklagte 2 sei mittlerweile betreffend die Sorgerechtsfrage urteilsfähig und bald volljährig. Entgegen den üblichen Bedenken würde in diesem Fall gerade die Unterlassung einer Neuregelung der elterlichen Sorge zu einer nicht erstrebenswerten Veränderung führen und nicht umgekehrt. Dies im Übrigen in einer Situation, in welcher die Betreuung des Sohnes ohnehin beinahe hälftig geteilt werde. Der Berufungsbeklagten 1 drohe aufgrund des alleinigen Sorgerechts des Berufungsklägers und des damit zusammenhängenden Wohnsitzes des Sohnes beim Berufungskläger nämlich der Verlust ihrer 4-Zimmerwohnung, in welcher sie zusammen mit der Halbschwester und (zeitweise) dem Berufungsbeklagten 2 lebe. Zwar weise der Berufungskläger zu Recht darauf hin, dass Sinn und Zweck einer Abänderung des Sorgerechts nicht dem Erhalt von staatlichen Zuschüssen zu dienen habe. Dies strebe die Berufungsbeklagte 1 zwar an, da ihr – sofern der Berufungsbeklagte 2 seinen Wohnsitz an ihrer Adresse habe – ein Mietzinsbeitrag gemäss dem Mietbeitragsgesetz (MBG, SG 890.500) zustehe. Allerdings ginge es nicht in erster Linie um eben diesen Anspruch sondern um den berechtigten Wunsch des Berufungsbeklagten 2, sein Zimmer in der Wohnung der Berufungsbeklagten 1 zu behalten.

2.2 Der Berufungskläger bestreitet eine hälftige Teilung der Betreuung, weshalb er präzisiert wissen will, dass der Berufungsbeklagte 2 die Zeit von Montagmorgen bis Mittwochabend bei der Berufungsbeklagten 1 verbringe. Dem ist entgegenzuhalten, dass Betreuungsarbeit von Kindern und Jugendlichen vorwiegend am Tag und nicht in der Nacht stattfindet, weshalb die Berufungsbeklagte 1 in den vergangen zehn Jahren sehr wohl die beinahe hälftige Betreuungsarbeit geleistet hat. Die Vertreterin des Berufungsbeklagte 2 hat an der Verhandlung vor Zivilgericht ausserdem angegeben, der Berufungsbeklagte 2 entscheide heute oft spontan, ob er nach der Arbeit zum Vater oder zur Mutter gehe, woraus geschlossen werden kann, dass zum heutigen Zeitpunkt die effektive Betreuung bzw. Anwesenheit des Berufungsklägers 2 beim einen oder anderen Elternteil flexibler gestaltet wird. Im Übrigen setzt die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine hälftige Teilung ohnehin nicht voraus (Botschaft zur Revision des Kindesunterhalts vom 29. November 2013, in: BBl 2014 S. 529, 564). Aus der gerichtlichen Anhörung des Berufungsbeklagten 2 und den Ausführungen seiner Vertreterin geht unmissverständlich hervor, dass der Berufungsbeklagte 2 eine Änderung der aktuellen Wohnsituation fürchtet, da er seine beiden Wohnorte – beim Vater und bei der Mutter – beibehalten möchte. Damit ist festzuhalten, dass die von der Beiständin geäusserte Befürchtung, eine Umverteilung der elterlichen Sorge könne eine unerwünschte Unruhe in die Beziehung der Eltern und damit in das Leben des Berufungsklägers 2 bringen, nicht zu überzeugen vermag. Die Unruhe ist nämlich durch die Unsicherheit, ob sich etwas an der Wohnsituation ändern wird und dem daraus hervorgegangenen Verfahren bereits eingetreten. Sie löst sich aber mit einer Abänderung des alleinigen Sorgerechts des Berufungsklägers in ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern mit Wohnsitznahme des Berufungsbeklagten 2 bei der Berufungsbeklagten 1 wieder auf, da dies im Resultat zu einer Klärung bzw. Fixierung der aktuellen Wohnsituation führt. Hinzu kommt, dass die Erklärung der Beiständin bereits ein Jahr alt ist, der Berufungsbeklagte 2 sich von dieser gemäss eigener Aussage wenig unterstützt fühlt (s. Anhörung S. 2) und er ausserdem durch das laufende Verfahren offensichtlich keinen Schaden genommen hat, sondern in diesem seine Rechte wahrzunehmen und seine Bedürfnisse auszudrücken weiss. Dies zeigt sich nebst der klaren Äusserung seiner Bedürfnisse auch darin, dass er nach der Aufklärung durch die Zivilgerichtspräsidentin über seine verschiedenen Möglichkeiten am Abänderungsprozess teilzunehmen, entschieden hatte, weiterhin als Klagpartei (vor der ersten Instanz) aufzutreten (s. Eingabe des Berufungsbeklagten 2 vom 18. September 2015).

Insgesamt ist festzustellen, dass angesichts der kurz bevorstehenden Volljährigkeit des Berufungsbeklagten 2 der elterliche Konflikt und die elterlichen Kommunikationsschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Frage, ob sich eine Neuzuteilung der elterlichen Sorge aufdrängt oder nicht, keine entscheidende Bedeutung mehr haben. Vielmehr haben diese Schwierigkeiten eine gedeihliche Entwicklung des Berufungsbeklagten 2 glücklicherweise nicht nachhaltig behindert. An der faktischen Beziehung des Berufungsbeklagten 2 zu der Berufungsbeklagten 1 sowie zum Berufungskläger wird sich mit einer Neuzuteilung der elterlichen Sorge in dem kurzen verbleibenden Zeitraum, in welchem das Sorgerecht überhaupt noch greift, nichts ändern. Tatsächlich dient die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge einzig einer Sicherung des status quo bezüglich des gelebten Kontaktes zwischen Mutter und Sohn und letztlich auch seiner bei der Mutter lebenden Schwester (vgl. zum abgeleiteten Wohnsitz des Kindes am Ort des sorgeberechtigten Elternteil: Staehelin, in: Basler Kommentar ZGB I, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 5. Auflage 2014, Art. 25 N 4). Dass dies dem Wohle des Kindes dient und durchaus von Wichtigkeit ist, belegt eindrücklich die Anhörung sowie die eingenommene Parteistellung des Berufungsbeklagten 2. Es ist einem fast 18-jährigen und in einer Berufslehre stehenden, jungen Mann nicht leichtfertig zuzumuten, sich während dreier Tage in der Woche ausschliesslich im Wohnzimmer seiner Mutter aufzuhalten und insbesondere dort zu übernachten, mithin in deren Wohnung keine Rückzugsmöglichkeit zu haben. Von einer „inhaltsleeren“ Umteilung der elterlichen Sorge kann damit keine Rede sein. Vielmehr rechtfertigt sich die Neuzuteilung der elterlichen Sorge, um die Kontinuität der Lebensumstände des Berufungsbeklagten 2 abzusichern. Dies umso mehr, als sich für den Berufungskläger daraus keinerlei Einschränkungen ergeben, zumal die Vorinstanz die Entscheidungshoheit über die Aus- und Weiterbildung des Berufungsbeklagten 2 ausdrücklich bei ihm belassen hat. Die Berufung ist deshalb abzuweisen.

Damit unterliegt der Berufungskläger und hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Als Sozialhilfeempfänger ist seine Hablosigkeit evident. Allerdings war die Berufung von Anfang an wenig aussichtsreich. Da sich der Berufungskläger im Verfahren vor Zivilgericht im Gegensatz zur Gegenseite aber nicht vertreten liess, ist ihm der Kostenerlass im Sinne der Chancengleichheit gleichwohl zu gewähren. Demzufolge gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Staatskasse und ist seinem Rechtsvertreter ein Honorar auszurichten. Dieser hat dazu keine Honorarnote eingereicht, weshalb sein angemessener Aufwand zu schätzen ist. In Anlehnung der erstinstanzlich abgegoltenen Kosten für die Vertretung der Berufungsbeklagten 1 und 2 ist der Rechtsanwalt des Berufungsklägers für einen Aufwand von 10 Stunden (inkl. Auslagen und zzgl. 8% MWST) zu entschädigen. Vorbehalten bleibt eine zukünftige Rückforderung dieser Kosten (Art. 123 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–. Diese gehen zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates.

Dem Vertreter des Berufungsklägers, [...], werden ein Honorar von CHF 2‘000.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 160.– aus der Gerichtskasse bezahlt.

Der Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Mitteilung an:

• Berufungskläger

• Berufungsbeklagte 1

• Berufungsbeklagter 2

• Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.