TRIBUNAL CANTONAL
889
PE22.006157-JMU
CHAMBRE DES RECOURS PENALE
Arrêt du 28 novembre 2022
Composition : Mme B Y R D E, présidente
MM. Krieger et Perrot, juges Greffier : M. Ritter
Art. 310 al. 1 let. a CPP; 173 et 174 CP
Statuant sur le recours interjeté le 19 avril 2022 par O.________ et C.________ contre l’ordonnance rendue le 6 avril 2022 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne dans la cause n° PE22.006157-JMU, la Chambre des recours pénale considère :
En fait :
A. Le 29 mars 2022, O.________ et C., administrateur unique de la société, agissant conjointement, ont déposé plainte pénale pour calomnie, subsidiairement diffamation, contre P.. Ils lui faisaient grief d’avoir, à une date non établie à ce stade mais que l’on peut situer en octobre-novembre 2021, voire un peu plus tard (P. 4/0), publié sur la page Google My Business de O.________, hébergeur de la plate-forme Internet en cause, le commentaire suivant :
« Des commerçants qui ne sont intéressés que par votre argent et qui vous tournent le dos dès le premier problème survenu. À éviter absolument. Pire. Ce commerçant vient de publier un avis diffamatoire sur Google concernant une de nos entreprises, prétendant que j'avais de faux profils. Il n'a jamais acheté de produits auprès de notre société et je n'ai pas de faux profil; nous allons poursuivre le dirigeant de cette entreprise pour diffamation. Google en a été informé et pourra valider notre bonne foi. » (P. 4/10).
Dans leur plainte, O.________ et C.________ reprochaient également à un nommé [...], sans domicile ni résidence connus, d’avoir, également à une date indéterminée de la fin de l’année 2021, mais de peu postérieure au précédent message, publié sur la même page Google My Business le commentaire suivant :
« Le gars est un escroc complet et un être humain dégoûtant et grossier ! Attention et évitez !! Augmentera le prix et prendra tout votre argent, et ne répondra pas aux questions ! Vous pouvez acheter le même et beaucoup moins cher dans d'autres magasins » (traduction de l’anglais sous P. 4/10).
Les plaignants reprochaient aussi à une femme usant du nom d’[...], de prénom inconnu, d’avoir noté O.________ sur sa page Google My Business en ne la gratifiant que d’une étoile (P. 4/10). Enfin, ils faisaient grief à Google Switzerland GmbH ne pas avoir retiré les commentaires litigieux de la page Internet en question, alors même qu’ils les lui avait signalés comme illicites.
B. Par ordonnance du 6 avril 2022, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a refusé d’entrer en matière sur la plainte (I) et a laissé les frais à la charge de l’Etat (II).
Le procureur a d’abord considéré que le commentaire d’P.________ et la note d’une étoile laissée par la personne usant du nom d’[...] constituaient des jugements de valeur qui ne portaient que sur les qualités professionnelles des plaignants. Ces écrits n’étaient dès lors pas attentatoires à leur honneur tel que protégé par le droit pénal. Toujours selon le procureur, il n’y avait ainsi pas lieu d’entrer en matière à cet égard.
Le procureur a en revanche considéré que le commentaire publié sous le nom de [...] était clairement attentatoire à l’honneur, puisqu’il évoquait non seulement la commission d’une infraction pénale, mais faisait également apparaître le plaignant comme une personne méprisable. Cela étant, le magistrat a estimé qu’aucun acte d’enquête raisonnable ne serait à même de permettre la découverte des auteurs et des éventuels complices de l’infraction, motif pris de ce qui suit :
« Les commentaires litigieux ont été publiés sur un serveur appartenant à Google. Pour pouvoir connaître l’identité de [...], il faudrait donc adresser une demande d’entraide judiciaire internationale aux autorités des Etats-Unis d’Amérique, pays dans lequel se trouve le siège de Google. Cet Etat connaît toutefois une liberté d’expression totale. Il ne réprime donc pas les propos attentatoires à l’honneur. Ainsi, faute de double incrimination, les autorités des Etats-Unis d’Amérique ne traiteraient pas une demande d’entraide judiciaire internationale qui leur serait adressé par le Ministère public vaudois.
Compte tenu de ces éléments, la seule mesure d’instruction possible pour découvrir [...] est d’emblée vouée à l’échec, raison pour laquelle le Ministère public n’entre pas en matière sur ce point non plus.
Pour ce qui est finalement de la complicité reprochée à Google Switzerland GmbH, il convient de relever que Google My Business est un service de référencement destiné aux propriétaires d'entreprise et exploité par Google et non par Google Switzerland GmbH. Ainsi, même à supposer qu’une quelconque forme de complicité puisse être reprochée à Google, ce qui paraît assez peu probable, cette société devrait être poursuivie à son siège, aux Etats-Unis d’Amérique. Or, comme évoqué ci-dessus, une telle poursuite n’est pas envisageable, faute de double incrimination dans le pays requis. (…).
C. Par acte du 19 avril 2022, O.________ et C.________, agissant conjointement, ont recouru contre cette ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que le dossier de la cause soit renvoyé au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour qu’il ouvre une instruction pénale sur les faits dénoncés.
Invité à se déterminer sur le recours, le Ministère public n’a pas procédé.
En droit :
1.1 Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public (art. 310 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [Loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009; BLV 312.01]; art. 80 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979; BLV 173.01]).
1.2 En l’espèce, tout d’abord, la partie plaignante O.________ a la qualité pour agir (art. 382 al. 1 CPP), vu que les propos incriminés portent sur son activité sociale, soit ses rapports avec sa clientèle et le prétendu manque d’honnêteté dont elle ferait preuve à cet égard. Ensuite, la partie plaignante C.________ paraît également visée à titre personnel et a donc aussi la qualité pour agir en son nom propre. Interjeté au surplus dans le délai légal et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), sous réserve de ce qui suit (cf. consid. 3.1), auprès de l’autorité compétente, le recours est ainsi recevable.
2.1 Les recourants soutiennent d’abord que la publication d’P.________ porte atteinte à leur honneur pénalement protégé. Ils font valoir ensuite le Ministère public n’a pas procédé à toutes les mesures d’investigation nécessaires, notamment par la voie de l’entraide judiciaire internationale, pour déterminer l’identité du prétendu « [...]», dont le procureur a admis à bon droit que l’écrit portait atteinte à leur honneur pénalement protégé; ils ajoutent que « [...] » pourrait n’être qu’un prête-nom d’P.________ (cf. ég., à ce sujet, consid. 3.2.1 ci-dessous). Ils considèrent enfin que l’ordonnance attaquée serait inopportune au vu, en particulier, des enjeux de la cause pour une entreprise de la taille d’O.________. En effet, il y a, selon eux, un intérêt public à condamner les pratiques consistant à abuser des réseaux sociaux pour compromettre la réputation d’une personne physique ou d’une entreprise.
2.2 2.2.1 Conformément à l’art. 310 al. 1 CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c).
Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, il importe que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. Cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage « in dubio pro duriore », qui découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101] et art. 2 al. 2 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2; TF 6B_510/2020 du 15 septembre 2020 consid. 3.2) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies (ATF 146 IV 68 consid. 2.1). En d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des faits, mais également du droit; s'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF 138 IV 86 précité consid. 4.1.2; ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et les références citées, JdT 2012 IV 160; TF 6B_207/2020 du 14 septembre 2020 consid. 2.1). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 6B_541/2017 du 20 décembre 2017 consid. 2.2).
2.2.2 Aux termes de l’art. 173 ch. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0), se rend coupable de diffamation celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon. L'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2 CP). Il ne sera toutefois pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (art. 173 ch. 3 CP).
En vertu de l’art. 174 ch. 1 CP, se rend coupable de calomnie celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu'il en connaissait l'inanité.
Tant la diffamation que la calomnie sont des infractions intentionnelles (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3e éd., vol. I, Berne 2010, n. 48 ad art. 173 CP et n. 11 ad art. 174 CP). La calomnie est une forme qualifiée de diffamation, dont elle se distingue en cela que les allégations attentatoires à l’honneur sont fausses, que l’auteur doit avoir eu connaissance de la fausseté de ces allégations et qu’il n’y a dès lors pas de place pour les preuves libératoires prévues dans le cas de la diffamation (ATF 136 IV 170 consid. 2.1; TF 6B_676/2017 du 15 décembre 2017 consid. 3.1; TF 6B_119/2017 du 12 décembre 2017 consid. 3.1).
Ces deux dispositions protègent la réputation d'être un individu honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 p. 315; ATF 132 IV 112 consid. 2.1). La réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l'artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a p. 47; ATF 105 IV 194 consid. 2a). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l'abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l'honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (ATF 145 IV 462 consid. 4.2.2 et les références citées; TF 6B_178/2020 du 20 mars 2020 consid. 4.1; TF 6B_1020/2018 du 1er juillet 2019 consid. 5.1.1; TF 6B_224/2016 du 3 janvier 2017 consid. 2.2 et les références citées).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (ATF 118 IV 248 consid. 2b; ATF 105 IV 196 consid. 2). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3). Déterminer le contenu d'un message relève des constatations de fait. Le sens qu'un destinataire non prévenu confère aux expressions et images utilisées constitue en revanche une question de droit (ATF 145 IV 462 consid. 4.2.3 p. 464; 137 IV 313 consid. 2.1.3).
2.2.3 Jouit du droit à l'honneur non seulement toute personne physique, mais toute personne morale ou entité capable d'ester en justice, à l'exception des collectivités publiques et des autorités (ATF 124 IV 262 consid. 2a p. 266; ATF 114 IV 14 consid. 2a p. 15; TF 6B_1020/2018 du 1er juillet 2019 consid. 5.1.1; TF 6B_202/2013 du 13 mai 2013 consid. 2.4 in fine; TF 6S.504/2005 du 28 février 2006 consid. 1.1). Une personne morale est atteinte dans son honneur lorsqu'il est allégué qu'elle a une activité ou un but propre à la rendre méprisable selon les conceptions morales généralement admises, ou lorsqu'on la dénigre elle-même, en évoquant le comportement méprisable de ses organes ou employés (TF 6B_119/2017 du 12 décembre 2017 consid. 3.1; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 26 ad. art. 173 CP).
3.1 En l’espèce, il convient d’abord de relever que les recourants concluent à l’annulation de l’ordonnance de classement mais qu’ils ne développent pas de moyens en lien avec les faits dénoncés relatifs à « Madame [...] »; en tant qu’il concerne ces faits, l’acte de recours est irrecevable (art. 385 al. 1 CPP).
Cela étant précisé, comme le soutiennent les recourants, le commentaire publié par P.________ tend manifestement à faire passer publiquement le plaignant pour méprisable en sa qualité d’être humain, respectivement à vouer la plaignante et ses organes sociaux au mépris pour ce qui est de leur activité économique. En particulier, dans la seconde partie de ce texte, P.________ les a expressément accusés de diffamation, soit d’avoir commis une infraction pénale, et a annoncé qu’il s’apprêtait à les poursuivre devant les autorités pénales. Tout lecteur ne peut donc que comprendre que l’auteur du commentaire reproche aux intéressés d’avoir commis une infraction pénale. Or, il y a toujours atteinte à l'honneur lorsqu'on évoque une infraction pénale (cf. not. TF 6B_178/2020 du 20 mars 2020, précité). Ainsi, l’auteur du commentaire ne s’est pas limité à critiquer les compétences professionnelles du plaignant, respectivement de la plaignante et de ses organes sociaux dans leur activité économique, mais est allé au-delà de ce qui est tolérable dans ce cadre (cf. par exemple Trechsel/Lehmkuhl, in : Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4e éd. 2021, n. 5 ad Vor Art. 173 CP et les exemples cités), en usant d’allégations de fait et de jugements de valeur propres à exposer le plaignant au mépris en sa qualité d’être humain, respectivement à dénigrer la plaignante dans la même mesure pour ce qui est de son activité économique. L’atteinte à l’honneur pénalement protégé est donc avérée (ATF 145 IV 462 précité consid. 4.2.2 et les références citées). C’est donc à tort que le Procureur a considéré qu’il s’agissait d’un jugement de valeur ne portant que sur les qualités professionnelles des plaignants.
Si le commentaire d’P.________ constitue une atteinte à l’honneur pénalement protégé des plaignants, à plus forte raison en est-il de même, comme l’a retenu à bon droit le Procureur, de l’écrit imputé à [...]. En effet, ce commentaire comporte les qualificatifs d’ « escroc complet » et d’« être humain dégoûtant et grossier », ce qui excède assurément toute critique qui ne porterait que sur l’exercice d’activités économiques.
3.2 3.2.1 Quant à la problématique des sociétés en lien avec « Google », il conviendrait, selon les recourants, de distinguer Google LLC, dont le siège est aux États-Unis, Google Ireland Limited, dont le siège est à Dublin (République d’Irlande), et Google Switzerland GmbH, dont le siège est à Zurich. Or, dans l’Espace économique européen et en Suisse, les services seraient fournis par Google Ireland Limited. Il conviendrait donc de procéder par la voie de l’entraide judiciaire internationale avec l’Irlande (et non avec les États-Unis), qui fonctionne bien, sur la base de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, du Deuxième protocole additionnel à cette convention et de la convention d’application du 19 juin 1990 de l’Accord de Schengen. En outre, toujours selon les recourants, le Ministère public ferait totalement abstraction de la jurisprudence fédérale selon laquelle Google Switzerland GmbH représente en Suisse la maison-mère et peut recevoir des injonctions des autorités suisses (TF 1C_230/2011 du 31 mai 2012, partiellement publié aux ATF 138 II 346). Depuis cet arrêt, la société sise aux États-Unis a changé de raison sociale, pour agir désormais sous celle de Google LLC, et la fourniture de services en Europe a été confiée à Google Ireland Limited. Dans un tel contexte, le département juridique de Google Switzerland GmbH serait tenu d’examiner la compatibilité avec la loi suisse des commentaires publiés sur les pages Google My Business d’entreprises actives en Suisse et faisant l’objet d’un signalement. La recourante en déduit que cette société aurait la légitimation passive pour ce qui est de son activité sur le territoire suisse. En conséquence, il aurait incombé au Ministère public d’ouvrir une instruction et d’interpeller les sociétés en Suisse et en Irlande en vue d’identifier l’auteur du commentaire publié sous le nom de [...], un tel acte d’instruction n’étant ni voué à l’échec ni disproportionné au regard des intérêts en jeu. Il conviendrait en outre d’interroger P.________ sur l’identité du commentaire en question, dès lors que son auteur serait totalement inconnu des plaignants et que les deux commentaires en cause ont été publiés durant la même période. On pourrait ainsi sérieusement soupçonner P.________ d’avoir également publié le second commentaire sous une fausse identité. Par ailleurs, les recourants se réfèrent à un arrêt rendu le 13 mai 2014 par la Cour de justice de l’Union européenne dans une affaire concernant également des entités Google, dont il ressort que la filiale de Google en Espagne jouissait d’une personnalité juridique propre.
3.2.2 En présence, comme déjà relevé, d’assertions attentatoires à l’honneur pénalement protégé des plaignants, il y lieu, comme le relèvent à juste titre les recourants, d’ouvrir une instruction pénale à raison de ces deux publications et d’interroger P.________ sur le second commentaire publié sous le nom de [...]. Partant, il n’est pas nécessaire, en l’état, de déterminer l’Etat auquel devrait être adressé une éventuelle demande d’entraide judiciaire internationale. Enfin, il n’est pas non plus utile, à ce stade également, de se prononcer quant à l’éventuelle responsabilité de l’hébergeur de la plate-forme Internet en cause. Il appartiendra également au Ministère public de déterminer l’identité de l’hébergeur des commentaires dénoncés, puis d’étendre l’instruction à ce dernier s’il devait s’avérer qu’il a fautivement contribué à la propagation des propos incriminés (sur la question du rôle de l’hébergeur, cf. TF 5A_792/2011 du 14 janvier 2013).
Partant, il convient de renvoyer le dossier de la cause au Ministère public pour qu’il ouvre une instruction pénale sur la base des faits dénoncés en tant qu’ils concernent les commentaires mis en ligne sur la page Google My Business de la plaignante par P.________, d’une part, et sous l’identité de [...], d’autre part.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l’ordonnance du 6 avril 2022 annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour qu’il procède dans le sens des considérants.
Vu l’admission du recours, les frais de la procédure, constitués en l’espèce du seul émolument d'arrêt, par 1'210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; BLV 312.03.1]), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP), P.________ n’ayant pas été invité à se déterminer sur le recours, dès lors qu’une instruction n’est pas encore ouverte.
Les recourants, qui ont procédé avec l’assistance d’un conseil de choix et qui ont obtenu entièrement gain de cause, ont droit, à la charge de l’Etat, à une indemnité pour leurs dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de recours (art. 433 CPP, applicable à la procédure de recours par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP; cf. not. TF 6B_1324/2015 du 23 novembre 2016 consid. 2.2). Le tarif horaire sera fixé à 300 fr. pour tenir compte du degré de complexité moyen de la cause (art. 26a al. 4 TFIP). Au vu du mémoire de recours, les honoraires doivent être fixés à 900 fr., correspondant à trois heures d’activité nécessaire d’avocat à ce tarif (cf. art. 26a al. 3 TFIP), auxquels s’ajoutent les débours forfaitaires de 2 %, par 18 fr. (cf. art. 26a TFIP qui renvoie à l'art. 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6]), ainsi qu’un montant correspondant à la TVA, par 70 fr. 70. L’indemnité s’élève donc à 989 fr. en chiffres arrondis.
Par ces motifs, la Chambre des recours pénale prononce :
I. Le recours est admis.
II. L’ordonnance du 6 avril 2022 est annulée.
III. Le dossier de la cause est renvoyé au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour qu'il procède dans le sens des considérants.
IV. Une indemnité de 989 fr. (neuf cent huitante-neuf francs) est allouée aux recourants pour leurs dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de recours, à la charge de l’Etat.
V. Les frais d’arrêt, par 1'210 fr. (mille deux cent dix francs), sont laissés à la charge de l’Etat.
VI. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :
Ministère public central,
et communiqué à :
‑ M. le Procureur de l’arrondissement de Lausanne,
par l’envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :