109 TRIBUNAL CANTONAL KE19.018333-191283 276 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 3 décembre 2019
Composition : Mme B Y R D E , présidente MM. Colombini et Maillard, juges Greffier :MmeDebétaz Ponnaz
Art. 271 al. 1 ch. 4, 272 al. 1 ch. 1, 273 al. 1 et 278 al. 3 LP ; 320 let. b CPC La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par C., à [...], contre le prononcé rendu le 14 juin 2019, à la suite de l’audience du même jour, par le Juge de paix du district de Lausanne, dans la cause en opposition au séquestre ordonné contre la recourante à la requête d’O., à [...]. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
La rubrique 20 du contrat prévoit des surestaries (demurrage)
de USD 18'000 par jour. Il s’agit d’indemnités que l’affréteur doit payer au
propriétaire du navire lorsque le temps de chargement et/ou de
déchargement dépasse/nt le temps « à quai » (laytime) prévu par le
contrat. La rubrique 20 renvoie pour le surplus à la clause complémentaire
7, laquelle renvoie à la clause complémentaire 32, dont la teneur en
anglais est la suivante :
« Demurrage Clause :
Demurrage USD 18.000/- PER DAY PRORATA DESPATCH HLAF DEMURRAGE FOR
WORKING TIME SAVED, BENDS. Once on demurrage always on demurrage except
for :
c)Time used for surveys + inspection + gangeway, ballasting/deballasting and
hatch opening/closing.
Laytime to stop upon completion of load/disch even if vessel on demurrage. Demurrage/despatch at load/discharge port to be settled within 15 days after completion of discharging and upon receipt of owners final freight account together with demurrage/despatch, N.O.R,S.O.F(signed by master, agents and
3 -
shippers at load, and receivers at discharge port), and owners lay time
calculations. »,
soit en traduction libre (cf. pièce 103a) :
« Surestaries USD 18'000 PAR JOUR AU PRORATA. PRIME A L’EXPEDITION DE LA
MOITIE DES SURESTARIES EN CAS DE TRAVAIL ECONOMISE AU DEPART/À
L'ARRIVEE. Une fois en surestarie, toujours en surestaries sauf pour :
ballastage/déballastage et ouverture/fermeture des cales.
Temps à quai arrêté lorsque le chargement/déchargement est fini, même si le navire est en surestaries. Surestaries/prime à l’expédition au port de chargement/déchargement à payer dans les 15 jours dès finalisation du déchargement et à réception du décompte final du propriétaire pour le fret avec les surestaries/prime à l’expédition N.O.R,S.O.F (signé par le capitaine, agents et expéditeurs au port de chargement, et destinataire au port de déchargement), et le temps à quai calculé. » Le temps à quai autorisé par le contrat pour le chargement et le déchargement est calculé en fonction du poids de la cargaison et de la capacité de chargement et de déchargement. Selon la clause complémentaire 21, la capacité de chargement est de 10'000 tonnes métriques par jour ouvrable et la capacité de déchargement de 4'000 tonnes métriques par jour ouvrable, étant précisé que le temps autorisé pour le déchargement commence à 8 heures le lendemain du jour d’arrivée du navire au port de Djibouti et que la période du jeudi à 17 heures au dimanche à 8 heures ne compte pas dans le calcul du temps à quai autorisé. Sous let. I, 2 e §, de la clause 21, les propriétaires confirment que toutes les écoutilles du navire sont étanches aux intempéries et à l'air afin de prévenir l'infiltration d'eau et les fuites de gaz de fumigation provenant des cales de cargaison. La clause complémentaire 36 du contrat, relative à la fumigation de la cargaison contenue dans les cales - en vue d’éradiquer d’éventuels insectes ou parasites - prévoit l’application de la clause BIMCO et, notamment, ce qui suit :
4 - « Charterers have the liberty to fumigate the cargo on board at loading and discharging port or places en route in transit and/or at sea at their risk and expenses. Time used for fumigation at load/discharge port and/or at place en route and/or stoppage at sea for the purpose of fumigation of the cargo shall count as lay time used. BIMCO Cargo Fumigation Clauses for Charter Parties a) The charterer shall have the opportunity to fumigate the cargo in the vessel’s holds in port and/or at anchorage and/or in transit. Such fumigation shall be performed always in accordance with IMO Recommandations on the Safe Use of Pesticides in Ships applicable to the Fumigation of Cargo Holds, MSC.1/Circ.1264 (IMO Recommandations) and any subsequent revisions. b) Fumigations shall be at the charterers’ risk and responsability.(...) (...) e) i) All time lost to the owners in connection with or as a result of fumigation performed in accordance with sub-clause (a) shall be for charterers’ account and the vessel shall not be off-hire. ii) All time lost to the owners in connection with or as a result of fumigation performed in accordance with sub-clause (a) prior to commencement of laytime and/or after cessation of laytime or time on demurrage shall be considered as detention and shall be compensated by charterers at the demurrage rate stipulated in the charter party. Any unused laytime shall be deducted from such detention, in which case any despatch payable shall be reduced accordingly. » soit en traduction libre (cf. pièce 103a) : « Les affréteurs ont la liberté de procéder à la fumigation de la cargaison à bord au port de chargement et de déchargement ou sur la route en transit et/ou en mer à leurs risques et frais. Le temps utilisé pour la fumigation au(x) port(s) de chargement/déchargement et/ou en route et/ou à l’arrêt en mer dans un but de fumigation de la cargaison est décompté comme temps à quai utilisé. Clause de fumigation BIMCO pour contrat d’affrètement. a) Les affréteurs ont l’option de procéder à la fumigation de la cargaison dans les cales du navire au port et/ou à l’ancre et/ou en transit. Une telle fumigation doit toujours être faite en conformité avec les Recommandations de l’OMI sur l’utilisation sûre de pesticides sur des navires applicable à la fumigation des cales à marchandise, MSC.1/circ.1264 (Recommandations de l’OMI) ainsi qu’à toute révision ultérieure. b) Les fumigations sont faites sous la responsabilité des affréteurs et à leurs risques. (...) (...) e) i) Tout temps perdu par les propriétaires en lien avec ou résultant de fumigations exécutées selon l’alinéa (a) est à la charge des affréteurs et la location du navire ne doit pas être interrompue. ii) Tout temps perdu par les propriétaires en lien avec ou résultant de fumigations exécutées conformément à l’alinéa (a) avant le début du temps à quai et/ou après la fin du temps à quai ou du temps en surestaries sera considéré comme du temps de détention et sera rémunéré par les affréteurs au taux de surestaries stipulé dans le contrat d’affrètement. Tout temps à quai qui n’est pas utilisé doit être déduit de cette détention, auquel cas toute prime à l’expédition payable devra être réduite en conséquence. »
5 - Enfin, la clause complémentaire 26 du contrat soumet tout litige à un arbitrage à Londres et à l’application du droit anglais. b) Le 17 novembre 2018, une fumigation de la cargaison dans les cales n° 1 à n° 5 a été opérée afin d’éradiquer tout parasite. Le certificat de fumigation « en transit » établi le jour même indique ce suit : « Each hold has been checked for leakage sealed properly for in-transit fumigation and should remain sealed during above mentioned exposure period [réd. : 340 hours/(14 days)]. » (pièce 106). Cela signifie, en traduction libre, que l’étanchéité de chaque cale a été vérifiée, que chaque cale a été adéquatement scellée pour la fumigation et qu’elle devrait le rester durant la période d’exposition de quatorze jours (cf. pièce 106a). Le navire est arrivé à Djibouti le 27 novembre 2018 à 1 heure 40 et a finalement accosté le 11 décembre 2018 à 22 heures 55 sur le quai n° 5 du port de Djibouti (pièce 104). Le 12 décembre 2018, des contrôleurs de fret ont inspecté la cargaison (« surveys and inspection », pièce 104). En raison de la découverte d’insectes dans la cale n° 5, le déchargement a été interdit et le navire déplacé à son ancrage initial au large du port de Djibouti (pièces 104, 107, 108 ; pièces 7 et 11). Le capitaine du navire a alors rédigé une lettre de protestation (« letter of protest »), signée par deux témoins, dont la teneur est notamment la suivante (pièce 7) : « The cargo fumigation has been performed after loading completion. All cargo holds were tightly closed and sealed, remained tightly closed and sealed during the voyage until were unsealed by appointed suveyors alongside of berth No.5 of DMP terminal. All seals were found intact. Required fumigant exposure period was maintained as per Cerficate of Fumigation in Transit. The cargo samples have been taken by surveyors from all cargo holds after hatches opened and ventilated. Cargo samples were on open deck but not inside of accomodation and were affected by wind with direction from Terminal. »
6 - Dans une deuxième lettre de protestation du même jour, le capitaine a ajouté (pièce 7) : « Blown-in one insect from terminal construction was found by surveyors during samples checking on main deck. We have invited the surveyors for detailed inspection of hold 5 cargo but they refuse. Crew has inspected berth No.5 and found numerous quantity of insects supposedly identified as Sitophilus granaries in the places were grain cargo collected from previously discharged vessels. Photos of inspection result by crew attached. Same insect found during inspection of sample from cargo hold No.5 on main deck. » Le 16 décembre 2018, une nouvelle inspection a été effectuée par une société AIM Nuisance Control and Hygiene Services. Celle-ci a établi un rapport le 20 février 2019, dont la teneur est notamment la suivante (pièce 109) : « On Sunday the 16 th of December, we were contracted to conduct an inspection on M/V S.________ after the cargo inside hatch number 5 was declare infested. On the date of our inspection we took some sample to check the presence of insect inside the cargo. Key fact finding 1- The inspections of all the hatches covers revealed the Rubber casing were in good conditions, 2- The vessel was equipped with air circulating system which increase the success rate of the fumigation. 3- We noticed that the fumigation was done with a deep probe method, very few phosphine traces were found on the commodities. 4- One weevil [réd. : charançon] we discovered in the sample. [...] Conclusion All the cargo had the same origin which means that all commodities inside the hatches were in the same condition prior to fumigation at the load port. Since the fumigation of M/V S.________ was conducted with all required steps, with an air circulation system and the right dosage according to the certificate of the fumigation team from the load port. We shouldn’t supposed to find live insect inside the cargo. This suggest that the gas leaked from hatch number 5. If it was due to the lack of chemical during the fumigation we should have seen live insect in all the cargo holds. » Du 24 au 30 décembre 2018, des fumigations ont été effectuées dans la cale n° 5 afin d’éradiquer les insectes. Le 31 décembre 2018, les contrôleurs du fret ont procédé à une seconde inspection et approuvé la cargaison (« inspected and approved » pièce 104 ; pièces 9 et 11).
7 - Le navire est revenu le 1 er janvier 2019 au port de Djibouti, où il a été amarré à 9 heures 20 et les opérations de déchargement ont débuté à 15 heures 54 (pièce 11). c) Le 3 janvier 2019, O.________ a envoyé à C., par l’intermédiaire d’un courtier, une facture d’un montant de USD 286'812.50 de surestaries dues selon elle depuis le 20 décembre 2018 à 1 heure 35 jusqu’au 4 janvier 2019, à minuit, soit une période de quinze jours vingt- deux heures et vingt-cinq minutes à USD 18'000 par jour (pièce 13). Par courriel du 6 janvier 2019, C. a invoqué une fuite de gaz lors de la fumigation dont le propriétaire serait responsable. Selon elle, le temps à quai autorisé pour le déchargement s’était terminé le 8 janvier 2019 et les surestaries avaient donc commencé à courir à partir de cette date, la période du 12 au 31 décembre 2018 n’étant pas prise en compte dans son calcul (pièce 14). Par courriel du 11 janvier 2019, O.________ a relevé l’absence de preuve d’une fuite de gaz et maintenu que la période du 12 au 31 décembre 2018 devait être comptée dans les surestaries (pièce 16). d) Il ressort des courriels échangés entre les parties entre le 16 et le 22 janvier 2019, qu’O.________ a accepté que des experts montent à bord pour examiner les cales et les écoutilles afin d’enquêter sur la fuite de gaz invoquée, et que C.________ s’est plainte auprès d’elle de ce que les experts s’étaient vu refuser l’accès au navire par le capitaine à trois reprises (pièce 110). Le 19 janvier 2019, le capitaine du navire a rédigé une déclaration (« statement ») reprenant en substance la teneur de ses deux lettres de protestation du 12 décembre 2018 (pièce 7) et contenant notamment le passage suivant (pièce 19) : « All cargo holds have been fumigated upon completion of loading and immediately closed, all accesses sealed. All cargo hold hatch covers, vents, cargo hold accesses as well as non-return hatch coaming drainage valves were tightly
8 - closed on 17.11.2018 and remained closed till cargo survey and unsealing of cargo holds, performed alongside of DMP berth No.5 on 12.12.2017 (sic) [recte : 2018]. All seal found intact during unsealing. No cargo ventilation was performed during all the voyage. The atmosphere on open main deck in cargo hold areas has been regularly checked for the fumigant gas presence with records in the Deck Log Book since hatch covers closed after fumigation and during all the voyage. No fumigant gas leakage found. » Une autre déclaration du même jour, établie à la suite d’une nouvelle inspection des joints d’étanchéité (« rubber packing ») de la cale n° 5 et signée par le capitaine et par des inspecteurs de « Global Maritime Surveyors », a la teneur suivante (pièce 20) : « This is to confirm that the joint inspection of cargo hold No.5 rubber packing has been carried out on 19.01.2019 for 1645LT till 1715LT by Global Maritime Serveyors, Chief officer and Master of the M/V S.. The rubber packing of cargo hold No.5 found in good condition. No any defects observed. » Par courriel du 25 janvier 2019, C. a contesté les lettres de protestation et les déclarations du capitaine et relevé que les inspecteurs maritimes signataires de la déclaration précitée n’étaient pas « ses » inspecteurs : « Please note M/s [réd. : maritime surveyors] global marine who have signed about hatch rubber packs are not chatrs surveyors. » (pièce 111). e) Le 21 janvier 2019, O.________ a envoyé à C., par l’intermédiaire d’un courtier, une facture d’un montant de USD 662'187.50 pour les surestaries jusqu’au 25 janvier 2019, soit une période de trente- six jours dix-huit heures et cinquante-cinq minutes (pièce 22). Le 22 janvier 2019, C. a accepté de prendre à sa charge le coût des fumigations effectuées du 24 au 30 décembre 2018, précisant toutefois ne reconnaître aucune responsabilité de sa part (pièce 24). Le 25 janvier 2019, à la suite d’une négociation, C.________ a payé le montant de USD 345'000 à titre de surestaries à O.________, depuis un compte auprès de la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après : BCV) à Lausanne (pièce 26).
9 - f) Le 26 janvier 2019 à 17 heures, le déchargement de la cargaison s’est terminé. C.________ devait approuver le départ du navire, ce qu’elle a fait le 27 janvier 2019. Par ailleurs, des taxes portuaires devaient être payées. Le navire a finalement quitté le port le 27 janvier 2019, à 13 heures 40 (pièces 27 et 28 ; pièce 104). Par courriel du 29 janvier 2019, O.________ a transmis à C.________ la facture finale résultant du contrat d’affrètement, dont le détail est le suivant (pièce 29 ; pièce 114) :
le prix du transport de la cargaison : USD 1'911'250.00
les surestaries : USD 687'687.50
frais de déplacement pour les fumigations :USD 9'750.00 USD 2'608'687.50
un rabais de 2.5 % : USD - 64'973.43
une prime à l’expédition lors du chargement : USD - 681.25
le versement reçu le 21 novembre 2018 : USD -1'863'468.75
le versement reçu le 29 janvier 2019 : USD - 345'000.00 USD -2'274’123.43 TotalUSD 334'564.07 Par courriel du 30 janvier 2019, C.________ a écrit à O.________ que, selon elle, la somme totale des surestaries se montait à USD 328'587.50 et non à USD 687'687.50, la période du 12 au 31 décembre 2018 n’étant pas prise en compte dans le calcul et la période des surestaries s’étant terminée le 26 janvier 2019 à 17 heures, au moment de la fin du déchargement, et non le 27 janvier 2019 à 13 heures 40, au moment du départ du navire du port (pièce 30). Par courriel du 12 février 2019, O.________ a mis C.________ en demeure de payer la facture finale jusqu’au 13 février 2019 (pièce 31). L’intéressée ne s’est pas acquittée du montant réclamé dans le délai imparti. g) Le 25 mars 2019, O.________ a déposé une requête de séquestre auprès du Juge de paix du district de Lausanne, invoquant le cas
10 - de séquestre de l’art. 271 al. 1 ch. 4 LP et prenant les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : « I. Ordonner le séquestre à concurrence de CHF 332'657.05 (contrevaleur de USD 334'564.07 au taux de USD 1 = CHF 0.9943), plus intérêts à 5% l’an dès le 14 février 2019, de tous actifs, avoirs et biens, créances et dépôts, notamment espèces, valeurs, créances (fiduciaires et/ou non fiduciaires), intérêts, papiers- valeurs, titres, comptes courants (notamment IBAN [...]), créances résultant de financement pour l’achat et la vente de matières premières, d’instruments financiers destinés à couvrir les fluctuations du marché des matières premières, connaissements, métaux précieux et autres objets de valeur, dépôts ou coffre- fort, propriété de l’intimée C.________ auprès de la Banque Cantonale Vaudoise. II. Ordonner au Préposé de l’Office des poursuites du district de Lausanne de procéder immédiatement au séquestre susmentionné. III. Communiquer sans délai la décision à la Banque Cantonale Vaudoise [...]. IV. Dispenser O.________ de fournir des sûretés au sens de l’art. 273 LP. » La requérante a produit des pièces (nos 1 à 33) sous bordereau. Par la suite, elle a également produit la traduction libre des pièces rédigées en anglais. La pièce 32 est un extrait du site internet de la Banque nationale suisse indiquant le taux de conversion du dollar américain en francs suisses au 25 mars 2019. La pièce 33 est un avis de droit rendu le 25 mars 2019, à la demande du conseil de la requérante, par un avocat spécialiste du droit maritime et du droit commercial international. h) Le 8 avril 2019, le juge de paix a fait droit à la requête en scellant une ordonnance de séquestre pour la créance réclamée et le cas de séquestre invoqué, portant sur les objets désignés dans la requête. i) Le procès-verbal du séquestre n° 9'141’508, exécuté le 8 avril 2019, a été notifié à C.________ le 10 avril 2019. Il indique que le séquestre a porté sur tous les objets désignés dans l’ordonnance.
11 - 2.a) Par acte du 18 avril 2019, C.________ a formé opposition au séquestre en prenant pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : « Principalement
12 - capital. Elle a également précisé les allégués de la requête de séquestre qu’elle contestait et a adhéré au cas de séquestre mentionné sur l’ordonnance de séquestre du 8 avril 2019, en contestant cependant le bien-fondé de celui-ci. L’intimée a conclu au rejet de l’opposition au séquestre, avec dépens. Elle a par ailleurs précisé qu’une procédure d’arbitrage entre les parties avait débuté à Londres, à la suite du dépôt d’une demande de sa part. 3.Par prononcé du 14 juin 2019, dont le dispositif a été adressé aux parties le 24 juin 2019, et les considérants écrits le 12 août 2019, le Juge de paix du district de Lausanne a rejeté l'opposition au séquestre (I), a confirmé l'ordonnance de séquestre du 8 avril 2019 (II), a rejeté la requête subsidiaire de C.________ tendant à ce qu’O.________ soit condamnée à fournir des sûretés à concurrence de 332'657 fr. 05 (III), a arrêté les frais judiciaires à 660 fr., compensés avec l’avance de frais de la partie requérante (IV), les a mis à la charge de cette dernière (V) et a dit qu’elle verserait à la partie intimée la somme de 5'000 fr. à titre de dépens (VI). 4.Par recours du 23 août 2019, C.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de l'ordonnance de séquestre et à ce qu'ordre soit donné à l'Office des poursuites du district de Lausanne de libérer immédiatement tous les biens séquestrés sur la base de l'ordonnance de séquestre n° 9'141'508 du 8 avril 2019 du Juge de paix du même district, subsidiairement à ce qu’O.________ soit condamnée à fournir immédiatement des sûretés à concurrence d'un montant de 95'000 francs. Outre le prononcé attaqué (pièce 115), elle a produit une pièce nouvelle et sa traduction libre (pièces 116 et 116a).
13 - Par réponse du 4 octobre 2019, O.________ a conclu avec suite de frais et dépens au rejet du recours. Elle a produit trois pièces nouvelles (pièces 34 à 36). E n d r o i t : I.a) Selon l’art. 278 al. 3 LP, la décision sur opposition au séquestre peut faire l’objet d’un recours au sens des art. 319 ss CPC (Code de procédure civile ; RS 272). En l’espèce, le recours a été déposé dans les formes requises et en temps utile (art. 321 al. 1 et 2 CPC). Il est ainsi recevable. Il en va de même de la réponse de l’intimée (art. 322 CPC). b) En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2 e
phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf. art. 278 al. 3, 1 re phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf. art. 326 al. 2 CPC) à l'art. 326 al. 1 CPC qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours. Après avoir jugé que sont recevables les vrais nova, la question étant laissée ouverte pour les faux nova (ATF 140 III 466 c. 4.2.3 ; TF 5A_195/2018 du 22 août 2018 consid. 5.2), le Tribunal fédéral considère désormais que les pseudo-nova sont admissibles aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC par analogie (ATF 145 III 124 consid. 6), ce que la pratique vaudoise retenait déjà. Il faut donc que la partie qui les invoque ou les produit établisse qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien qu’elle ait fait
14 - preuve de la diligence requise (en ce sens déjà : CPF 18 août 2015/234 ; CPF 9 décembre 2016/374 ; CPF 22 mai 2017/82 ; CPF 29 septembre 2017/233). En l'espèce, la pièce 116 produite à l’appui du recours, soit la réponse et demande reconventionnelle de la recourante du 11 juillet 2019 dans la procédure d'arbitrage, est recevable, car postérieure à la clôture d'instruction de première instance. En revanche, les pièces annexées à cette demande dont se prévaut la recourante, en particulier les pièces 9 à 14, soit des courriels adressés par une société L.________SA entre le 17 et le 23 janvier 2019 sont des pseudo-nova et la recourante ne justifie pas les raisons pour lesquelles ils n'auraient pu être invoqués ou produits en première instance. Ces pièces sont donc irrecevables. De même, les pièces 34 à 36 produites à l’appui de la réponse au recours, dans la mesure où elles ne figurent pas dans le dossier de première instance, sont irrecevables. c) Conformément à l’art. 320 CPC, le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et pour constatation manifestement inexacte des faits (let. b) (ATF 138 III 232, JdT 2012 II 511). Seule la constatation manifestement inexacte, c’est-à-dire arbitraire des faits et de l’appréciation des preuves peut être invoquée (ATF 138 III 232 consid 4.1.2, JdT 2012 II 511 ; TF 4D_30/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.2). En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, il n’y a arbitraire que lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier sa décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 ; ATF 137 III 226 consid. 4.2). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir
15 - d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant ; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 consid. 2.1 ; CPF 30 octobre 2018/278 ; CPF 21 août 2017/172). II.La recourante conteste l'existence d'un cas de séquestre au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP. a) Aux termes de l’art. 271 al. 1 ch. 4 LP, le créancier d’une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsque le débiteur n’habite pas en Suisse et qu’il n’y a pas d’autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu’elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 al. 1 LP. La notion de « lien suffisant avec la Suisse », dont l'examen est limité à la seule vraisemblance (cf. art. 272 al. 1 ch. 2 LP ; ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 ; ATF 138 III 232 consid. 4.1.1), ne doit pas être interprétée restrictivement (ATF 135 III 608 consid. 4.5 ; ATF 124 III 219 consid. 3 ; ATF 123 III 494 consid. 3a et les références ; TF 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.2.1 ; TF 5A_519/2018 du 1 er mai 2019 consid. 3.1). Le lien suffisant de la créance avec la Suisse peut être établi par différents points de rattachement. Outre les cas dans lesquels le droit suisse est applicable au litige (ATF 123 III 494 consid. 3a) ou pour lesquels les juridictions suisses sont compétentes ratione loci (ATF 124 III 219 consid. 3b/bb), la jurisprudence retient notamment comme point de rattachement le lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier
16 - séquestrant ou de celle du débiteur séquestré (ATF 123 III 494 consid. 3a). Ainsi, le paiement sur un compte en Suisse en relation avec le contrat litigieux peut constituer un lien suffisant avec la Suisse (TF 5A_222/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.1.1 et les références). Certains auteurs soutiennent qu'entrerait aussi en considération comme point de rattachement pertinent l'activité commerciale que le débiteur exerce en Suisse. Ainsi, lorsque la créance invoquée pour obtenir le séquestre est en lien avec l'activité commerciale exercée par le débiteur en Suisse, la condition du lien suffisant serait réalisée, quand bien même la créance n'est pas soumise au droit suisse. A cet égard, certains auteurs affirment que l'intervention d'une banque sise en Suisse dans une opération de crédit documentaire pourrait conduire à admettre que le débiteur développe une activité commerciale en Suisse. La majorité d'entre eux précise toutefois qu'il faut que la banque suisse ait assumé un engagement de paiement (banque émettrice, soit la banque qui émet un crédit, ou banque confirmante, soit la banque qui ajoute, en sus de la banque émettrice, sa confirmation et son engagement dans le cadre d'un crédit documentaire irrévocable et confirmé) ou ait joué au moins un rôle actif. Selon une autre partie de la doctrine, le lien suffisant doit déjà être retenu lorsque la banque assume un rôle même marginal dans la relation contractuelle en cause (TF 5A_222/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.1.2 et les nombreuses références doctrinales ; TF 5A_519/2018 du 1er mai 2019 consid. 3.1.2). L'autorité de séquestre doit apprécier l'existence d'un lien suffisant à la lumière de l'ensemble des circonstances, en mettant en balance les intérêts du créancier et ceux du débiteur. Ainsi, le lien de la créance avec la Suisse est suffisant lorsque l'intérêt du créancier à poursuivre le débiteur au lieu du séquestre se base sur un point de rattachement avec la Suisse qui l'emporte, au regard de l'ensemble des circonstances, sur l'intérêt du débiteur à conserver intacte sa possession (TF 5A_222/2012 du 2 novembre 2012 consid. 4.2 ; TF 5A_519/2018 du 1 er
mai 2019 consid. 3.1.3).
17 - c) En l'espèce, le contrat d'affrètement conclu par la recourante avec l'intimée porte sur une cargaison appartenant à une société suisse, Z.________SA, dont le siège se trouve à Lausanne. Par ailleurs, la recourante possède une relation bancaire auprès de la BCV à Lausanne, qu'elle a utilisée dans le cadre de la relation contractuelle la liant à l'intimée. Elle a notamment payé le montant de 345'000 USD, qu'elle a accepté de verser à l'intimée à titre de surestaries, à partir de ce compte BCV. Ces éléments établissent un lien suffisant avec la Suisse. Le cas de séquestre est ainsi réalisé et le moyen est mal fondé. III.La recourante conteste la vraisemblance de la créance. a) Selon l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP, le séquestre est autorisé lorsque le requérant rend vraisemblable que sa créance existe. A cet égard, le critère de la vraisemblance s'applique non seulement à l'existence de la créance en fait, mais aussi à son existence juridique (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1). Ainsi, les faits à l'origine du séquestre doivent être rendus simplement vraisemblables. Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ibidem ; en général: cf. ATF 130 III 321 consid. 3.3). A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre (art. 254 al. 1 CPC), soit une pièce ou un ensemble de pièces, qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et, lorsque la requête est fondée sur l’art. 271 al. 1 ch. 4 LP, qu'elle est exigible (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 ; TF 5D_220/2017 du 4 décembre 2017 consid 5.2 et les réf. cit. ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 272 LP). On peut se contenter d’une vraisemblance simple, mais cela ne signifie pas qu’il suffise que
18 - l’existence d’une créance ne soit pas exclue, ou soit possible, voire plausible (CPF 2 février 2016/37). S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1 ; TF 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.2 et les références, SJ 2013 I 463 ; TF 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3, SJ 2016 I 117). b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le temps de déchargement autorisé par le contrat d’affrètement conclu le 31 octobre 2018 entre les parties était de treize jours et dix-huit heures et que ce temps de déchargement autorisé a débuté le 28 novembre 2018 à 8 heures (pièce 12) ; il n'est pas contesté non plus qu’il a été dépassé et que des surestaries sont dues pour ce motif à l'intimée par la recourante. Cette dernière a d'ailleurs payé un montant de 345'000 USD à ce titre. Elle conteste toutefois devoir encore le montant de 334'564.07 USD, soit 332'657 fr. 05, réclamé par l’intimée, considérant que celle-ci est en partie responsable du dépassement du temps autorisé pour le déchargement du navire et contestant le moment où les surestaries ont pris fin. Selon la recourante, en effet, il n'y aurait pas lieu de prendre en compte la période du 12 au 31 décembre 2018, dès lors que l'intimée serait responsable de la perte de temps due aux nouvelles fumigations ayant eu lieu au mois de décembre 2018, dans la mesure où elle n'aurait pas assuré l'étanchéité des écoutilles, ce qui aurait conduit à une fuite de gaz lors de la fumigation du 17 novembre 2018 et ainsi à la présence d'insectes dans la cale n° 5 constatée le 12 décembre 2018. Sur ce point, le premier juge a considéré que cette fuite de gaz n'avait pas été démontrée par la recourante. Certes, celle-ci avait expliqué que l'intimée avait empêché cette démonstration par l'intermédiaire du capitaine du navire qui avait refusé l'accès à son bâtiment aux experts, mais ce point ne ressortait que des courriels de la recourante elle-même. Par ailleurs, si les écoutilles n'étaient pas étanches, les fumigations du mois de décembre 2018 n'auraient probablement pas permis d'éradiquer
19 - les insectes présents. Le premier juge a en outre relevé que la clause BIMCO prévoyait expressément que le temps perdu à cause d'une fumigation était à la charge de l'affréteur. c) L'appréciation des preuves, singulièrement sur l'absence de preuve d'une fuite de gaz - causée par un défaut d’étanchéité -, n'est pas arbitraire. Il est établi qu'une fumigation de la cargaison a eu lieu le 17 novembre 2018 dans les cales n os 1 à 5 afin d'éradiquer tout parasite. Ce nonobstant, des insectes ont été découverts le 12 décembre 2018 lors du contrôle de la cargaison à Djibouti, de sorte que du 24 au 30 décembre 2018, des fumigations ont été effectuées dans la cale n° 5 afin d'éradiquer les insectes. Le 6 janvier 2019, la recourante a allégué qu'une fuite de gaz serait survenue lors de la fumigation du 17 novembre 2018, dont le propriétaire serait responsable, ce qui a été contesté par l'intimée par courriel du 11 janvier 2019. La recourante se prévaut pour l'essentiel du rapport d'AIM du 20 février 2019 (pièce 109 et sa traduction libre pièce 109a), qui relève que, « comme la fumigation du M/V S.________ a été effectuée selon toutes les étapes requises, avec un système de circulation d'air et le bon dosage selon le certificat de l'équipe de fumigation du port de chargement, on ne devrait pas trouver d'insecte vivant dans la cargaison. Cela donne à penser que le gaz a fui de l'écoutille numéro 5. Si c'était dû à un manque de produit chimique pendant la fumigation, nous aurions dû voir des insectes vivants dans toutes les cales contenant la cargaison ». Ce rapport, qui ne fait qu'émettre une hypothèse, ne suffit pas à établir l'arbitraire de la constatation du premier juge. Il faut d’ailleurs relever qu’il est fondé sur une inspection effectuée le 16 décembre 2018, soit quatre jours après celle du 12 décembre 2018, sans qu’une opération de fumigation n’ait eu lieu dans l’intervalle. Or, un seul insecte a été trouvé par AIM dans les échantillons qu’elle a prélevés dans la cale n° 5, ce qui tend à rendre crédible l’hypothèse émise par le capitaine du navire
20 - selon laquelle les insectes seraient venus du port, soufflés par le vent, et ne se seraient pas trouvés dans la cale. Au surplus, le rapport AIM constate que les joints des écoutilles sont en bon état. Sur ce point, le certificat de fumigation en transit ne mentionne aucune fuite de gaz et indique que chaque cale a fait l'objet d'une vérification de l'étanchéité à la fumigation en transit et devrait rester scellée pendant la période d'exposition (pièce 106 et sa traduction libre pièce 106a). Le capitaine du navire a également certifié qu'il n'y avait eu aucune fuite de gaz de fumigation ; à son avis, les insectes retrouvés lors de l'inspection du 12 décembre 2018 provenaient du port de Djibouti, qui en était infesté ; le navire ayant été amarré à quai le 11 décembre 2018 et, à partir de cette date, affecté par la direction du vent provenant du terminal, et les échantillons de cargaison ayant été inspectés sur le pont ouvert, l’insecte découvert avait pu être soufflé depuis le terminal (pièces 7 et 19). En outre, selon la déclaration du 19 janvier 2019 signée par des inspecteurs maritimes et par le capitaine du navire, l'inspection commune de la cale n° 5 effectuée le jour même avait permis de constater que ses joints d’étanchéité étaient en bon état et ne présentaient aucun défaut (pièce 20). Enfin, le premier juge a relevé, sans être contredit sur ce point, que, si les écoutilles n'étaient pas étanches, les fumigations du mois de décembre 2018 n'auraient probablement pas permis d'éradiquer les insectes présents. Par ailleurs, il n'y a pas d'arbitraire à avoir retenu que le prétendu refus d'inspection du navire par l'intimée ne ressortait que des courriels de la recourante elle-même. La pièce 110 dont se prévaut l’intéressée est un courriel rédigé par elle-même et ne fait que citer un message émanant prétendument d’une société L.________SA, sans que l'original de ce message ne soit produit. Il ressort au contraire d'un courriel envoyé le 22 janvier 2019 que l'intimée avait indiqué au capitaine de laisser l'inspection par L.________SA avoir lieu (pièce 110 pp. 2 et 3). Par ailleurs, il est établi qu'une inspection avait déjà eu lieu le 19 janvier 2019 (pièce 20). L’allégation de la recourante, dans son courriel du 25 janvier 2019 (pièce 111), selon laquelle les inspecteurs qui ont signé le rapport du
21 - 19 janvier 2019 ne sont pas les siens (« are not chatrs surveyors ») est sans pertinence dès lors qu’elle ne soutient pas et que rien ne permet de penser que lesdits inspecteurs n’étaient pas indépendants de l’intimée ou qu’ils se soient montrés partiaux. Il n'est dès lors pas arbitraire de retenir qu'on ne peut reprocher à l'intimée d'avoir tout fait pour cacher un prétendu défaut de l'étanchéité de la cale ou des écoutilles. d) Enfin, en tout état de cause, le premier juge a retenu sans arbitraire que le temps perdu à cause d'une fumigation était à la charge de l'affréteur. Concernant la fumigation, le contrat d'affrètement du 31 octobre 2018 prévoit à sa clause complémentaire 36 que la fumigation se fait sous la responsabilité des affréteurs et à leurs risques, que tout le temps perdu pour les propriétaires en rapport avec ou résultant d'une fumigation est à la charge des affréteurs, la location du navire n'étant pas interrompue et que tout le temps perdu pour les propriétaires en rapport avec ou résultant d’une fumigation effectuée avant le début du temps à quai et/ou après la fin du temps à quai ou du temps en surestaries sera considéré comme du temps de détention et sera compensé par les affréteurs au taux de surestaries stipulé dans le contrat. Il ressort de ces clauses que les fumigations sont faites aux risques de l'affréteur, de sorte qu'il n'est pas arbitraire de retenir que le temps perdu à cause d'une fumigation est à sa charge. Certes, sous let. I, 2 e §, de la clause 21, les propriétaires confirment que toutes les écoutilles sont étanches aux intempéries et à l'air afin de prévenir l'infiltration d'eau et les fuites de gaz de fumigation provenant des cales. Savoir qui porte la responsabilité en cas de défaut d'étanchéité, notamment si une éventuelle violation des dispositions contractuelles est susceptible d'interrompre les surestaries ou si elle peut tout au plus donner droit à des dommages- intérêts si elle est avérée, comme le soutient l'intimée sur la base d'un avis de droit (pièce 33), est un point qui peut certes être discuté, mais cela ne suffit pas pour nier la vraisemblance de la créance, même dans
22 - l'hypothèse - non réalisée en l’espèce - où un défaut d'étanchéité aurait été suffisamment établi. e) La recourante soutient encore que le déchargement de la cargaison a été terminé le 26 janvier 2019 à 17 heures, qu'aucune autre action ou confirmation de qui que ce soit, en particulier de la recourante, n'était nécessaire pour que le temps à quai cesse d'être compté, et donc les surestaries d'être facturées, dès le seul moment où le déchargement était fini. Selon elle, les surestaries ne pouvaient en tout cas pas être facturées jusqu'au 27 janvier 2019 à 13 heures 40. Elle invoque à cet égard la clause complémentaire 32 du contrat. Il n'est pas contesté que le déchargement a été terminé le 26 janvier 2019 à 17 heures. Il résulte de l’échange de courriels constituant la pièce 27 - autant qu'on puisse le comprendre - que l'approbation de la recourante a été requise pour que le navire puisse reprendre la mer. Cet accord a été donné le 27 janvier 2019 peu après 12 heures et le navire a quitté le port ce jour-là à 13 heures 40. Il ressort en outre de ces courriels que le départ du navire a également été retardé par le non-paiement de taxes portuaires, qui sont à la charge du propriétaire selon la clause 21 let. b des clauses complémentaires du contrat. Au vu de la clause 32 précitée, qui arrête de manière claire le temps à quai au moment de l'achèvement du déchargement, même si le navire est en surestaries, il apparaît que la créance n’a pas été rendue vraisemblable pour la période de vingt heures et quarante minutes séparant la fin du déchargement du départ du navire, soit pour un montant de 15'500 USD, équivalant, le 25 mars 2019, à 15'379 fr. 56 au taux de 1 USD pour 0.99223 franc (selon le site de conversion des devises http://www.fxtop.com, qui donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne ; ATF 138 III 628 consid. 5.5 ; ATF 135 III 88 consid. 4.1). Une vraisemblance suffisante ne ressort pas de l'avis de droit produit (pièce 33), qui ne tient pas compte du libellé de la clause précitée.
23 - Le recours doit par conséquent être partiellement admis, en ce sens que l'ordonnance de séquestre est scellée pour une créance d'un montant de 317'277 fr. 49 (332'657 fr. 05 - 15'379 fr. 56), arrondi à 317'277 fr. 50. IV.La recourante conclut subsidiairement à ce que des sûretés d'un montant de 95'000 fr. soient ordonnées. a) En vertu de l'art. 273 al. 1 LP, le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers ; le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés. Le juge du séquestre astreindra le créancier à fournir des sûretés lorsque la créance ou le cas de séquestre sont douteux (TF 5A_807/2016 du 22 mars 2017 consid. 5.1 ; TF 5A_165/2010 du 10 mai 2010 ; ATF 112 III 112 consid. 2a), autrement dit lorsqu'il ne peut pas exclure que les faits qu'il a retenus au stade de la vraisemblance soient autres ou qu'un examen approfondi conduise à une autre solution juridique que celle dictée par un examen sommaire (Gilliéron, op. cit., nn. 27 et 37 ad art. 273 LP). Le montant des sûretés dépend du dommage éventuel dont est menacé le débiteur en cas de séquestre injustifié (ATF 113 III 94 consid. 12 ; ATF 93 I 278 consid. 5b ; Gilliéron, op. cit., n. 36 ad art. 273 LP). Le dommage découle de l'indisponibilité frappant les biens séquestrés (TF 5A_165/2010 consid. 2.3.2 précité). Il dépend ainsi de l’importance de la créance à la base du séquestre et de l’importance qu’ont les biens séquestrés pour le débiteur ou le tiers. Parmi les éléments pertinents pour apprécier ce dommage éventuel figurent la durée prévisible du procès en validation de séquestre ainsi que les intérêts des emprunts que le débiteur peut devoir contracter pour pallier la privation de ses avoirs (ATF 113 III 94 précité consid. 11a et 11b). Le taux de l’intérêt de ces emprunts ne suffit cependant pas à établir un dommage. En effet, les biens mis sous mains de justice peuvent aussi produire des intérêts ; or, le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l’intérêt à payer sur les sommes éventuellement empruntées (ATF 113 III 94 précité consid. 11b).
24 - Il incombe au débiteur qui requiert des sûretés d’établir les éléments du dommage auquel l’expose l’indisponibilité de ses avoirs (TF 5A_757/2010 du 20 avril 2011 consid. 3.2.2). L’autorité de séquestre – et l’autorité de recours – apprécient librement s’il se justifie d’imposer ou d’augmenter une garantie (ATF 112 III 112 consid. 2c).
Les intérêts du créancier doivent également être pris en compte dans l’évaluation générale, au même titre que ceux du débiteur. Lorsque les conditions du séquestre sont remplies, le créancier a droit à obtenir cette mesure. Ce droit ne doit pas être rendu illusoire par l’astreinte à fournir des sûretés excessives (Stoffel/Chabloz, in Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire romand, Poursuite et faillite, nn. 22 à 25 ad art. 273 LP ; CPF 22 mars 2019/80 ; CPF, 28 septembre 2015/276 ; CPF, 9 mai 2014/174). Le séquestrant peut être astreint aux sûretés tant par l'ordonnance elle-même (art. 274 al. 2 ch. 5 LP) qu'à un stade ultérieur (TF 5A_757/2010 du 20 avril 2011 consid. 2 ; Stoffel, in Basler Kommentar, SchKG II, nn. 18, 24 et 30 ad art. 273 LP). Les parties peuvent demander au juge du séquestre de reconsidérer sa décision relative aux sûretés en le saisissant d’une requête. Elles peuvent alléguer des faits nouveaux (Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 273 LP). b) En l'espèce, le cas de séquestre est clairement établi. Quant à la créance, on ne peut certes entièrement exclure que les faits retenus au stade de la vraisemblance soient autres. La recourante n'a cependant apporté aucun élément permettant d'apprécier un éventuel dommage, notamment le montant des intérêts des emprunts qu'elle pourrait devoir contracter pour pallier la privation de ses avoirs, ou l’éventuel produit des biens séquestrés. C'est dès lors à juste titre que le premier juge a renoncé à astreindre l'intimée au versement de sûretés. V.La recourante succombe sur quasiment l’entier de ses conclusions. Il se justifie par conséquent de confirmer le prononcé attaqué
25 - qui met entièrement à sa charge les frais judiciaires et dépens de première instance, et de faire de même des frais judiciaires et dépens de deuxième instance, arrêtés respectivement à 1'050 fr. et à 5'000 fr., considérant la complexité de l’affaire et le mémoire fouillé de vingt-cinq pages produit par l’intimée (art. 106 al. 1 CPC ; art. 8 TDC [tarif des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6]). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est très partiellement admis. II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition au séquestre est très partiellement admise et que l’ordonnance de séquestre du 8 avril 2019 est scellée pour une créance d’un montant de 317'277 fr. 50 (trois cent dix-sept mille deux cent septante-sept francs et cinquante centimes). Il est confirmé pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'050 fr. (mille cinquante francs), sont mis à la charge de la recourante. IV. La recourante C.________ doit verser à l’intimée O.________ la somme de 5'000 fr. (cinq mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L'arrêt est exécutoire.
26 - La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Xavier-Romain Rahm, avocat (pour C.), -Me Nicolas Zbinden, avocat (pour O.), -M. le Préposé à l’Office des poursuites du district de Lausanne. La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 332’657 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué à : -M. le Juge de paix du district de Lausanne.
27 - La greffière :