109 TRIBUNAL CANTONAL KC17.038648-190255 85 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 13 mai 2019
Composition : Mme B Y R D E , présidente Mme Rouleau et M. Maillard, juges Greffier :MmeUmulisa Musaby
Art. 82 LP ; 102 al. 2, 104 al. 2 et 105 al. 3 CO La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par W.AG, à Fehraltorf, contre le prononcé rendu le 20 novembre 2018, à la suite de l’audience du 13 novembre 2018, par la Juge de paix du district de Morges, dans la poursuite n° 8’263’607 de l’Office des poursuites du même district, exercée à l’instance de la recourante contre F., à Lonay. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
un document signé le 1 er septembre 2016 par la poursuivie, qui reconnaissait devoir à la poursuivante divers montants pour un total de
3 - 40'734 fr. 80, et s’engageait à payer 40'929 fr. 35 (sic) en six mensualités de 6'000 fr. dues dès le 3 septembre 2016 et un solde de 4'734 fr. 80 dû le 3 mars 2017. Il était précisé qu’en cas de plus de 5 jours de retard d’un acompte, tout le solde de la dette et 7 % d’intérêt et des frais d’administration de 4'074 fr. et 20 fr. de frais de recouvrement par rappel deviendraient exigibles. Les montants composant la dette de 40'734 fr. 80 étaient les suivants : « Mandat de la créance : Fr. 35'735,55 7% intérêt du 11.12.2015 Fr. 2'487,60 Frais des poursuites : Fr. 103,30 Frais de commination de faillite Fr. 103,30 Frais du tribunal et de retrait Fr. 350,00 Frais d’intervention conc. l’art. 106 CO : Fr. 1'885,05 Supplément pour paiements échelonnés : Fr. 70,00 » ;
cinq rappels adressés par la poursuivante à la poursuivie entre septembre 2016 et février 2017 ;
un calcul d’intérêts moratoires totalisant 163 fr. 35, calculés à partir du 8 septembre 2016 sur trois tranches de 6'000 fr. et jusqu’au 12 septembre 2016 (pour la première tranche), au 13 octobre 2016 (pour la deuxième tranche) et au 15 décembre 2016 (pour la troisième tranche) ;
un extrait du registre du commerce concernant la société poursuivante. Cette dernière alléguait dans sa requête que la poursuivie avait payé deux acomptes de 6'000 fr. à elle-même et un troisième à l’« ancien créancier » T.________AG. 3.Par courrier du 8 septembre 2017, renouvelé le 13 suivant à une autre adresse, la requête a été envoyée à la poursuivie, qui a été citée à comparaître à une audience fixée le 24 octobre 2017.
4 - La poursuite ayant été suspendue jusqu’au 28 février 2018 dans le cadre d’un ajournement de faillite accordé à la poursuivie, l’audience a été annulée. L’ajournement a été prolongé jusqu’au 30 septembre 2018. Par prononcé du 10 septembre 2018, il a été révoqué, la poursuivie n’étant plus en état de surendettement. Une nouvelle audience a dès lors été fixée au 13 novembre
un courriel en allemand, avec sa traduction, du 20 décembre 2016, de la poursuivante à une certaine X.________, se référant au paiement de 6'000 fr. à « notre client T.________AG », lui demandant d’effectuer les paiements en passant par elle, dès lors que la reconnaissance de dette était en sa faveur, et indiquant que les paiements directs à T.________AG ne seraient désormais plus pris en considération ;
un courrier adressé le 21 décembre 2017 par le conseil de la poursuivie à T.________AG, l’informant du dépôt d’une requête d’ajournement de faillite, lui proposant de lui verser, pour solde de tout compte, 2'660 fr. 35 représentant les 15 % de sa créance, et lui demandant une réponse d’ici au 10 janvier 2018 ;
un courriel adressé le 22 janvier 2018 par T.________AG au conseil de la poursuivie, indiquant être en train d’examiner la question à l’interne et promettant de l’informer de sa décision. De son côté, la poursuivante a produit les deux pièces suivantes :
un calcul de frais de déplacement (70 ct. par km) pour le trajet Fehraltorf-Justice de paix de Morges, d’une part, et d’indemnité pour le temps consacré au déplacement et au « débat » (60 fr. par heure), d’autre part ;
une déclaration signée le 22 janvier 2018 par T.________AG, acceptant de recevoir pour solde de tout compte de la poursuivie la somme de 2'660 fr. 35, montant à verser dans un délai de trente jours dès que la Présidente
5 - du Tribunal d’arrondissement de La Côte aura constaté l’assainissement de sa situation et révoqué l’ajournement de faillite, et s’engageant à demander la radiation de la/des poursuite(s) engagée(s) contre F.________ dès réception de la somme précitée.
6 - Par courrier du 6 mars 2019, un délai de 10 jours a été imparti à la poursuivie pour déposer une réponse, ce qu’elle a fait par acte du 15 mars 2019, concluant avec suite de frais et dépens au rejet du recours. E n d r o i t : I.Déposé dans les formes requises et en temps utile (art. 321 al. 1 et 2 CPC [Code de procédure civile ; RS 272]), le recours est recevable. Il en va de même de la réponse de l’intimée, qui a été déposée dans le délai légal imparti (art. 322 al. 2 CPC). En matière de mainlevée, l’autorité de recours statue sur la base du dossier, tel qu’il a été constitué devant le premier juge et n’administre pas de nouvelles preuves (art. 326 al. 1 CPC). En l’espèce, sous réserve de la pièce 8, qui est un extrait du registre du commerce et qui a donc trait à un fait notoire (ATF 138 II 557 consid. 6.2), les pièces nouvelles produites à l’appui du recours ne sont pas admissibles. Les pièces 2 et 7 sont dès lors irrecevables. II.a) La recourante fait valoir que le 1 er septembre 2016, la poursuivie a signé en sa faveur une reconnaissance de dette avec paiements échelonnés, qu’elle a personnellement reçu deux des acomptes de 6'000 fr. prévus, ce qu’elle avait allégué dans sa requête de mainlevée, que la poursuivie n’a contesté ni avoir signé la reconnaissance de dette ni avoir effectué ces paiements. Elle indique que si elle n’a pas produit de document établissant la cession de créance (P. 7) en première instance, c’était parce qu’elle estimait être au bénéfice d’une reconnaissance de dette et n’avoir pas à prouver que sa créance résultait d’une cession. De son côté l’intimée soutient n’avoir jamais été informée de la cession de créance. Il lui aurait dès lors été impossible de comprendre
7 - que la poursuivante agissait en qualité de nouvelle créancière. Par ailleurs, la poursuivante n’aurait pas établi avoir exécuté son obligation contractuelle vis-à-vis de T.________AG. La poursuivie soutient que, dans le cadre de la procédure d’ajournement de faillite, T.________AG a accepté de réduire sa créance au montant de 2'660 fr. 35, conformément à la déclaration signée le 22 janvier 2018. Cette intervention de T.________AG dans le cadre de l’ajournement de faillite prouverait qu’elle est bien toujours créancière. La cession produite en deuxième instance, outre qu’elle était irrecevable, semblait avoir été opérée uniquement en vue d’éluder les dispositions légales en matière de représentation des parties. b) aa) Aux termes de l'art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1). Le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). Constitue une reconnaissance de dette l'acte sous seing privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 ; TF 5A_435/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3.2.1.1). Le contentieux de la mainlevée d'opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), est une procédure sur pièces (Urkundenprozess; art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire : le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite (ATF 132 III 140, rés. in JdT 2006 Il 187). Il n’est compétent que pour examiner le jugement exécutoire ou les titres qui y sont assimilés dans le cas d’une requête de mainlevée définitive, respectivement le titre – privé ou public – qu’est la
8 - reconnaissance de dette dans le cas d’une requête de mainlevée provisoire, ainsi que les trois identités : l’identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l’identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l’identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue et enfin statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c’est-à-dire décider si l’opposition doit ou ne doit pas être maintenue (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les réf. citées). La mainlevée ne peut être allouée qu'au créancier désigné par le titre valant reconnaissance de dette ou au cessionnaire légal ou conventionnel de la créance (ATF 143 III 221 consid. 4 ; TF 5D_195/2013 du 22 janvier 2014 consid. 3.2). Lorsque le poursuivant prétend être le successeur du créancier figurant sur le titre de mainlevée, cette succession doit être clairement établie (« liquid ») (ATF 140 III 372 consid. 3.3.3 ; TF 5A_507/2015 du 16 février 2016 consid. 3.1). Lorsque le créancier se prévaut d’une cession de créance, la mainlevée peut être accordée à celui qui a pris la place du créancier désigné dans la reconnaissance de dette, pour autant que le transfert de la créance soit établi par titre (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 ; Veuillet, in Abbet/Veuillet, La mainlevée de l’opposition, 2017, nn. 77 et 78 ad art. 82 LP et les réf. cit.). bb) Il appartient au débiteur qui conteste la dette d’établir quelle est la cause de l’obligation et de démontrer que cette cause n’est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO), invalidé ou simulé (art. 18 al. 1 et 21 ss CO). Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée provisoire de l'opposition en rendant immédiatement vraisemblable - en principe par titre (dans ce sens, l'art. 254 al. 1 CPC) - sa libération. Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections (exécution, remise de dette, exception de l’inexécution, prescription, etc) - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 145 III 20 consid. 4.1.2 et l’arrêt cité). Il peut notamment rendre vraisemblable que l'extinction de la dette est intervenue à la suite d'un paiement (Veuillet, op. cit., n. 123 ad art. 82 LP). Lorsque le juge statue sous l’angle de la simple vraisemblance, il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, acquérir l’impression que les faits
9 - allégués se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu’ils se soient déroulés autrement (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 131 III 140 consid. 4.1.2 ; TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1). c) En l’espèce, la recourante ne fonde pas sa requête sur un titre de mainlevée établi en faveur d’un tiers et d’une cession de créance de ce tiers en sa faveur, mais se prévaut d’une créance propre, résultant d’une reconnaissance de dette en sa faveur, qu’elle a produite. La poursuivie ne conteste pas avoir signé cette reconnaissance de dette. Elle est donc malvenue de soutenir qu’elle ignorait que la poursuivante était sa créancière. L’intimée soutient que cette créance résultait d’une cession. Il est vrai que le dossier permet de comprendre, et ce n’est pas contesté, qu’il y a eu une cession de T.________AG pour une créance de base de 35'735 fr. 55 ; la requête de mainlevée elle-même mentionne que la débitrice a effectué le paiement d’un acompte de 6'000 fr. à « l’ancien créancier » T.________AG. Cependant, la poursuivante, figurant sur le titre de mainlevée provisoire, n’avait pas à établir qu’elle avait valablement acquis cette créance. C’était à la poursuivie, si elle entendait plaider que la poursuivante n’était pas ou plus la créancière, nonobstant le texte de la reconnaissance de dette, de rendre vraisemblable par exemple que cette reconnaissance de dette n’était pas valable, ou que la poursuivante avait cédé ou rétrocédé la créance qui en résultait. Rendre vraisemblable que la créance de la poursuivante faisait suite à une cession ne suffisait pas pour justifier de sa libération, ou pour renverser le fardeau de la preuve en ce sens qu’il aurait ensuite appartenu à la poursuivante d’établir la réalité de la cession. La poursuivie a-t-elle rendu vraisemblable que la poursuivante n’était pas ou plus sa créancière, malgré la reconnaissance de dette ? Elle a payé deux premiers acomptes à la poursuivante, conformément à la reconnaissance de dette qu’elle a ainsi commencé à exécuter. En décembre 2016, le paiement effectué à T.________AG directement a provoqué une réaction de protestation de la poursuivante. La poursuivie
10 - n’invoque pas de rétrocession de la créance. Il est certes troublant que T.________AG se considère encore ou de nouveau, en 2018, comme la créancière en acceptant un arrangement dans le cadre de l’ajournement de faillite et, encore plus étonnant, que ce soit la poursuivante qui ait produit la pièce qui établit ce fait. Quoi qu’il en soit, comme déjà dit plus haut, la créance dont se prévaut la poursuivante est celle qui résulte de la reconnaissance de dette. Elle n’est pas identique à celle qui découle de la cession, comme en atteste le fait que T.________AG a consenti à un rabais sur une créance de 35'735 fr. 55 moins 18'000 fr. d’acomptes payés, alors que la reconnaissance de dette comporte d’autres postes. Il n’appartenait pas à T.________AG d’accorder une remise sur la dette résultant de la reconnaissance de dette signée en faveur de la poursuivante. Au surplus, on ignore si la poursuivie a respecté son engagement de payer les 2'660 fr. 35 promis ; elle ne l’allègue pas. Il faut donc en conclure que la poursuivie n’a pas rendu vraisemblable sa libération au sens de l’art. 82 al. 2 LP. Il reste à examiner à concurrence de quel montant la mainlevée doit être prononcée. III.a) La recourante a conclu à la mainlevée « pour la créance établie au chiffre 1 ». Au vu de la formulation similaire de la requête de mainlevée (« 1. (...) nous présentons une requête de mainlevée (...) total : 27'155 fr. 45 + intérêt. 2. L’opposition (...) est à annuler, selon demande sous chiffre 1 »), cette phrase doit être comprise comme s’étendant à tous les montants figurant au chiffre 1 de la requête de mainlevée et non au chiffre 1 du commandement de payer. Ainsi, outre le montant de 103 fr. 30, frais de commandement de payer qui suivent le sort de la poursuite, sans qu’il soit besoin de le dire expressément (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 164 ; CPF, 2 octobre 2008/485), la recourante réclame les montants suivants en
11 - deuxième instance : 22'734 fr. 80 plus intérêt (chiffre 1 du commandement de payer), 80 fr. sans intérêt (chiffre 4 du commandement de payer), 4'074 fr. sans intérêt (chiffre 5 du commandement de payer) et 163 fr. 35 sans intérêt (chiffre 3 du commandement de payer). b) aa) La créance de 22'734 fr. 80 résulte de la reconnaissance de dette. Ce montant représente le solde d’une dette de 40'734 fr. 80 (40'734 fr. 80 moins trois acomptes de 6'000 fr.), incluant déjà une dette d’intérêts de 2'487 fr. 60 (cf. chiffre 2, p. 3 ci-dessus). bb) Selon l’art. 105 al. 3 CO (Code des obligations ; RS 220), des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans le paiement des intérêts moratoires. cc) En application de cette disposition, aucun intérêt moratoire ne peut être alloué sur 2'487 fr. 60. La poursuivante ne l’ignore certainement pas, dès lors qu’elle ne réclame aucun intérêt moratoire sur les intérêts également capitalisés réclamés au chiffre 3 du commandement de payer. Seul le montant de 20'247 fr. 20 (22'734 fr. 80 – 2'487 fr. 60) peut porter un intérêt moratoire (cf. consid. III/d) ci- dessous). c) Les créances en capital de 4'074 fr. et 80 fr. pour des frais de rappel résultent aussi de la reconnaissance de dette, l’envoi de cinq rappels étant établi. d) aa) Selon l’art. 102 al. 2 CO, lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par la seule expiration de ce jour. Selon l’art. 104 CO, le débiteur en demeure pour le paiement d’une somme d’argent doit l’intérêt moratoire à 5 % l’an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l’intérêt conventionnel (al. 1). Si le contrat stipule un intérêt supérieur à 5 %, cet intérêt plus élevé peut également être exigé du débiteur en demeure (al. 2).
12 - bb) En l’espèce, la reconnaissance de dette prévoit un intérêt de 7 %. La requête de mainlevée permet de comprendre que, le premier acompte ayant été payé le 12 septembre 2016, soit plus de 5 jours après son échéance le 3 septembre 2016, la créancière considère que la totalité est devenue exigible le 8 septembre 2016, soit le cinquième jour après l’échéance du premier acompte. Elle réclame donc l’intérêt moratoire sur le solde encore impayé dès cette date, mais aussi l’intérêt moratoire pour le paiement tardif des trois acomptes payés, du 8 septembre 2016 à la date de leur paiement respectif (cf. P. 8) : il s’agit du montant réclamé sous chiffre 3 du commandement de payer (163 fr. 35). Sous réserve du fait qu’il faut déduire 2'487 fr. 60 du « solde impayé » (cf. lettre b)bb) ci- dessus), ces conclusions sont admissibles, la poursuivie ne tentant pas de plaider qu’il y aurait eu contrainte (art. 181 CP [Code pénal suisse ; RS 311.0]) ou lésion (art. 21 CO). e) En définitive, la mainlevée de l’opposition doit être accordée sur les montants suivants :
20'247 fr. 20 plus intérêt à 7 % l’an dès le 8 septembre 2016
2'487 fr. 60 sans intérêt
4'074 fr. sans intérêt
80 fr. sans intérêt
163 fr. 35 sans intérêt. IV.a) En conclusion, le recours doit être partiellement admis et le prononcé réformé en ce sens que la mainlevée provisoire de l’opposition est accordée à concurrence de 20'247 fr. 20 plus intérêt à 7 % l’an dès le 8 septembre 2016 et 6'804 francs 95 sans intérêt. L’opposition doit être maintenue pour le surplus. b) La poursuivante obtenant gain de cause sur la quasi-totalité de sa requête de mainlevée, les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 360 fr. (cf. art. 48 OELP [Ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite ; RS
13 - 281.35]), doivent être mis à la charge de la poursuivie (art. 106 al. 1 CPC), qui en remboursera l’avance à la poursuivante. Pour ce motif également, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 570 fr. (cf. art. 61 OELP), sont mis à la charge de l’intimée. Celle-ci remboursera à la recourante son avance de frais. c) La recourante réclame aussi des dépens. Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d’un plaideur en faveur de l’autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner occasionnés par le procès. Ils comprennent, d’une part, les débours nécessaires (art. 95 al. 3 let. a CPC), correspondant à des paiements effectifs qu’une partie a dû faire à d’autres que le tribunal ou un représentant professionnel en vue du procès. Est d’autre part visé le défraiement d’un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. b CPC) : les frais d’avocat ou les honoraires dus à un autre représentant professionnel au sens de l’art. 68 CPC, par exemple un agent d’affaires ou un agent juridique breveté. Exceptionnellement, l’art. 95 al. 3 let. c CPC permet de tenir compte d’une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie (Tappy, in Bohnet et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 ème éd., nn. 23, 26, 33 et 34 et les arrêts cités). En première instance, la poursuivante a réclamé 761 fr. 20. Elle a produit un calcul de frais de déplacement, d’une part (70 ct. par km), et d’indemnité pour le temps consacré au déplacement et au « débat » (60 fr. par heure), d’autre part. Elle ne saurait prétendre à cette indemnité, puisqu’elle agissait dans sa propre cause sans assistance d’un mandataire professionnel. S’agissant des frais de déplacement, la poursuivante les a allégués, sans les établir. Cette prétention doit aussi être rejetée.
14 - Pour la deuxième instance, la recourante n’était pas non plus assistée d’un mandataire professionnel. Elle conclut à l’octroi de dépens, majorés de 7,7%, mais ne les justifie aucunement. Il n’y a pas dès lors lieu d’allouer des dépens. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par F.________ au commandement de payer n 8’263'607 de l’Office des poursuites du district de Morges, notifié à la réquisition de W.AG, est provisoirement levée à concurrence de 20'247 francs 20 plus intérêt à 7% l’an dès le 8 septembre 2016 et 6'804 fr. 95 sans intérêt. L’opposition est maintenue pour le surplus. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 360 fr. (trois cent soixante francs), sont mis à la charge de la poursuivie. La poursuivie F. doit verser à la poursuivante W.________AG la somme de 360 fr. (trois cent soixante francs) à titre de restitution d’avance de frais de première instance. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 570 fr. (cinq cent septante francs), sont mis à la charge de l’intimée.
15 - IV. L’intimée F.________ doit verser à la recourante W.________AG la somme de 570 fr. (cinq cent septante francs) à titre de restitution d’avance de frais de deuxième instance. V. L'arrêt est exécutoire. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -W.AG -Mimoza Derri, agent d’affaires breveté (pour F.) La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 27'155 fr. 45. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
16 - Cet arrêt est communiqué à : -Mme la Juge de paix du district de Morges. La greffière :