TRIBUNAL CANTONAL
CO10.15427 137/2010/PHC
COUR CIVILE
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant F.SA, à Genève, d'avec K., à Uitikon Waldegg.
Audience du 11 octobre 2010
Présidence de M. HACK, juge instructeur Greffière : Mme Umulisa Musaby
Statuant immédiatement à huis clos, le juge instructeur considère :
En fait :
La demanderesse au fond et intimée F.SA, dont le siège est à Genève, a pour but l’exercice d’activités entrant dans le cadre d’une fiduciaire, soit notamment l’organisation, la tenue et la révision de comptabilités, l’informatique ainsi que les affaires fiscales et juridiques. L. en est l’administrateur, avec signature individuelle.
Le défendeur au fond et requérant K.________ est administrateur, avec signature individuelle, des sociétés A.K.________ à [...] (Zurich), B.K.________SA à [...] (Vaud) et de la P.SA à [...]. Il est en outre propriétaire individuel des parcelles nos 615, 616 et 623 sises à la route [...] de la commune de M..
P.SA est propriétaire des parcelles nos 613 et 614 de la commune de M..
Le 24 juin 2008, P.SA, représentée par le requérant, a conclu avec l’intimée un contrat intitulé « vente à terme conditionnelle et droit d’emption » portant sur les parcelles nos 613 et 614. Cet acte a été instrumenté par le notaire W., à M.________, sous le n° 5’492.
Ce même jour et par devant le même notaire, le requérant et l’intimée ont conclu deux contrats de vente à terme conditionnelle, l’un portant sur les parcelles nos 615 et 616, soit l’acte instrumenté sous le n° 5’493, l’autre portant sur la parcelle n° 623, soit l’acte numéroté 5’494.
L’ensemble de ces actes portait sur le transfert du bâtiment n° 5 d’un projet immobilier, dénommé G.________, situé dans une zone soumise au plan de quartier dit « [...] ».
Le contrat relatif à la parcelle n° 623 prévoyait en particulier ce qui suit :
C.- (…)
La mise à l’enquête du bâtiment projeté (…) a été déposée le quatorze novembre deux mille cinq et soumise à l’enquête publique du treize décembre deux mille cinq au douze janvier deux mille six.
La demande susmentionnée est toujours enregistrée à la commune de M.________ et le permis y relatif peut être délivré à tout moment. Il ne l’est pas à ce jour en raison d’une procédure pendante qui concerne la petite ceinture uniquement. (…)
II. VENTEK.________ vend à F.SA, qui acquiert, pour elle ou son nommable, qui sera le fonds immobilier X.Q, la parcelle 623 de la commune de M.________ sus-désignée.
Le fonds X.Q________, dont la banque dépositaire sera la Banque D., (….), et la société de direction [...], à M., est actuellement en cours d’agrément auprès de l’autorité de surveillance et de la Commission fédérale des banques.
La présente vente est convenue aux clauses et conditions suivantes : (…)
7.- Prix
Le prix est convenu à la somme totale de HUIT MILLIONS DE FRANCS (fr. 8’000’000.--) à l’exclusion de tout autre prestation dont il ne serait pas parlé dans le présent acte.
Ce montant sera entièrement payé de la manière suivante :
a) par le versement d’un acompte de quatre cent mille
francs fr. 400'000.--
sur le compte numéro [...] dont l’Association
des Notaires Vaudois est titulaire auprès d’Y.________SA,
à Echallens, d’ici au trente juin prochain, et
b) par le versement du solde de sept millions six cent
mille francs fr. 7’600’000.--
sur le compte susmentionné, d’ici au jour de l’exécution
de la présente vente.
Total égal au prix
Huit millions de francs. fr. 8’000’000.--
8.- Entrée en jouissance et prise de possession L’entrée en jouissance, la prise de possession et le transfert des profits et des risques auront lieu le jour de l’exécution de la présente vente. (…) IV. EXECUTION
La présente vente sera exécutée dans les trente jours après la réalisation des conditions ci-après.
V. CADUCITE La caducité de la présente convention est fixée au premier novembre deux mille dix. Si, à la date susmentionnée, les permis de construire ne sont pas encore accordés de manière définitive et exécutoire, ensuite de recours ou oppositions, les parties s’engagent d’ores et déjà à prolonger ultimement, par acte authentique :
l’échéance du droit d’emption concédé ci-après jusqu’au trois décembre deux mille douze,
toutes autres clauses restant inchangées. VI. CONDITION
La présente vente est soumise à la condition que le permis de construire requis de la commune de M.________ le quatorze novembre deux mille cinq et dont parlé ci-dessus soit délivré de manière définitive et exécutoire, c’est-à-dire entré en force.
Le vendeur s’engage à informer l’acquéresse de l’évolution de la procédure relative à la délivrance du permis de construire et à l’avertir immédiatement lorsque ledit permis sera devenu définitif et exécutoire. Dans l’hypothèse où la condition susmentionnée n’était pas réalisée d’ici à la date de caducité ci-dessus et aucun acte de prolongation signé, la présente vente serait purement et simplement caduque, les parties étant déliées de leurs engagements respectifs, sans qu’il ne soit dû d’indemnité de part ni d’autre.
VII. TRAVAUX EFFECTUES ET FRAIS ENGAGES En vue de la réalisation des bâtiments à construire sur la parcelle sus-désignée, soit sur la parcelle 623 de la commune de M.________, et sur les parcelles 613, 614, 615 et 616 de dite commune, différents travaux ont été effectués et frais engagés, selon F.________SA dont la liste récapitulative, signée ce jour des parties, et produite pour demeurer ci-annexée (annexe six (6)), savoir : a) le management pour une valeur totale de deux millions quatre cent cinquante-neuf mille neuf cent huitante
francs fr. 2’459’980.--
b) des travaux payés selon bons de paiement répertoriés
dans le document intitulé « Travaux payés », pour une
valeur totale de deux millions sept cent cinquante mille
six cent septante-huit francs et vingt centimes fr. 2’750’678.20
Valeur totale : cinq millions deux cent dix mille six cent
cinquante-huit francs et vingt centimes - fr. 5’210’658.20
La somme totale de cinq millions deux cent dix mille six cent cinquante-huit francs et vingt centimes (fr. 5’210’658,20) ci-dessus a été investie par le vendeur à raison d’un million nonante et un mille deux cent trente-huit francs (fr. 1’091’238.--) pour la parcelle objet de la présente vente et sera virée par l’acquéresse sur le compte susmentionné, au plus tard dans les trente jours après le paiement du solde du prix dont parlé sous point sept (7.-) « Prix » du chapitre deux (II.-) «VENTE » ci-dessus. Les montants ci-dessus sont considérés comme solde de tout compte et prétentions futures jusqu’aux et y compris les obtentions des permis de construire exécutoires, tous délais de recours échus. D’ici au jour de la signature de la réquisition de transfert, l’acquéresse remettra au vendeur une garantie de couverture financière pour un montant total de cinq millions deux cent dix mille six cent cinquante-huit francs et vingt centimes (fr. 5’210’658,20). VIII. TRANSFERT AU REGISTRE FONCIER
Dès lors que la condition convenue ci-dessus sera réalisée, tous délais de recours échus, chacune des parties pourra demander l’exécution de la présente vente.- Toutefois, si le nommable précité, soit le fonds immobilier X.Q________, n’est pas encore au bénéfice de l’autorisation en force à délivrer par la Commission fédérale des banques, le vendeur ne pourra pas demander l’exécution avant le trente et un octobre deux mille huit. Pour la signature de la réquisition de transfert et le paiement du prix, les parties se convoqueront d’elles-mêmes en l’étude du notaire soussigné, moyennant trente jours de préavis adressés à l’autre partie par lettre recommandée. Dans l’hypothèse où la réquisition de transfert immobilier n’était pas signée à la date de caducité ci-dessus; les parties se considèrent dores et déjà convoquées ce jour-là, en l’Etude du notaire soussigné, à onze heures pour dite signature. IX. CLAUSE PENALE Dès lors que la condition convenue ci-dessus sera réalisée, si l’une des deux parties ne peut ou ne veut pas donner suite aux obligations qui découlent pour elle du présent acte, l’autre partie, non défaillante, pourra exiger le paiement immédiat d’une peine conventionnelle d’un montant égal aux dix pour cent (10 %) du prix total. Cette peine est convenue au sens des dispositions de l’article cent soixante alinéa deux du Code des obligations, la partie non défaillante pouvant exiger à la fois que le contrat soit exécuté et que la peine soit acquittée. (…)
XIII. ELECTION DE DROIT-FOR Pour toutes contestations qui pourraient s’élever quant à l’interprétation ou l’exécution des présentes, les parties déclarent faire élection de domicile attributif de for et de juridiction aux tribunaux ordinaires du canton de Vaud. (…)
la somme totale des travaux effectués et frais engagés dont parlé ci-dessus, dès qu’il l’aura lui-même encaissée. (…) ».
Par décision du 26 octobre 2009, la Municipalité de M.________ a accordé au requérant le permis de construire n° 6494 relatif à la parcelle n° 623. Sous la rubrique taxes de cette décision, il était précisé que la taxe réglementaire s’élevait à 9’000 fr., montant auquel s’ajoutait les frais spéciaux par 280 fr. 40, soit au total 9’280 fr. 40.
Ce même jour, la Municipalité de M.________ a adressé au requérant les conditions particulières communales, faisant partie intégrante du permis de construire précité et dont la teneur est la suivante : « (…) A la suite de l’examen de votre dossier par nos services techniques, nous vous faisons part des remarques dont il y aura lieu de tenir compte :
(…)
1.b Autorisation de défrichement : Conformément à la décision du Service des forêts, de la faune et de la nature (SFFN) du 24 mai 2006, un montant de Fr. 120’000,-- est payable avant la délivrance du permis de construire. Dans ce contexte, le présent permis de construire n’entrera en vigueur qu’après paiement de notre facture N° 14832 du 22.08.2006. (...) 1.1.4. Taxes compensatoires : Conformément à la convention du 18 janvier 2005, les taxes suivantes doivent être payées à la délivrance du permis de construire :
Art. 5 Taxe de financement des infrastructures
Fr. 65,00/m2 x 6100 m2=
Fr. 396’500,00
Art. 18 Frais de légalisation du plan de quartier
Fr. 2,30/m2 x 6100 m2=
Fr. 14’030,00
Art. 19 Contribution aux frais d’étude
Fr. 15,00/m2 x 6100 m2=
Fr. 91’500,00 Total
Fr. 502’030,00 (…) »
Selon les extraits de compte établis par la Banque Q.________ le 6 octobre 2010, le requérant a payé les montants de 120’000 fr. le 10 novembre 2009, de 9’280 fr. 40 le 2 juillet 2010 et de 502’030 fr. le 3 août suivant. 4. Par courrier du 6 avril 2010, le conseil du requérant a signifié, en substance, à l’intimée que le requérant et P.SA entendaient procéder dans les meilleurs délais à l’exécution de tous leurs engagements, qu’une réunion à cet effet était fixée au 12 mai suivant et que l’intimée devait se déterminer rapidement sur les questions qui posaient encore problème. A cet égard, il précisait que les ventes portant sur les parcelles nos 614, 615, 616 et 623 étaient liées, de sorte que les vendeurs étaient en droit de disposer d’une garantie du montant global de la vente et ce pour la date de signature. A défaut, l’intimée devait fournir un document indiquant la garantie et le nom de la banque qui procéderait à l’émission de celle-ci. L’intimée devait également préciser si le fonds immobilier X.Q avait été constitué, si ledit fonds était effectivement l’acheteur, cas échéant le véritable acquéreur, et si l’intimée entendait céder les actes de vente.
Au sujet du fonds immobiliers X.Q________, le témoin C.________ a indiqué qu’il avait été accrédité par la Commission fédérale des banques quelques semaines après la conclusion de la promesse de vente. X.SA avait toutefois renoncé à l’alimenter, de sorte que X.Q existait formellement, sans disposer d’aucun fonds.
a) A la demande du requérant, les parties ont été convoquées à une séance, à l’Etude du notaire W., à M., le 8 avril 2010 à 16 heures. Cette séance avait pour but la signature de la réquisition du transfert de la parcelle n° 623.
Par télécopie du 8 avril 2010 envoyée à l’intimée à 12 heures 59, le requérant s’est notamment exprimé comme il suit :
« (…) Nous nous référons à la signature de ce jour à 16 heures chez Me W.________ et vous trouvez ci-joint les factures en suspens qui doivent être soldées avec le transfert de propriétés parcelle n° 623, soit :
CHF 120’000. ,
CHF 502’030. ,
CHF 9’280.40,
CHF 850’000.
Pour les montants de 1-3, voir lettre du 26.10.2009 de la commune de M.________, ainsi que les factures en annexes. Le montant 4, voir acte de vente ainsi que la copie de la lettre adressée à [...], respectivement à Monsieur [...] du 31 mars 2010. (…). » [...]
Ce même jour à 16 heures, le requérant, d’une part, et, d’autre part, C.________ et T.________, tous deux ayant la signature collective à deux de X.SA, ont comparu devant le notaire W.. Les administrateurs de X.________SA agissaient en tant que représentants de l’intimée.
Les parties n’ont pas réussi à s’entendre sur l’exécution de la vente. Elles ont dès lors toutes deux demandé au notaire W.________ de dresser le constat de carence suivant :
« (…)
I. EXPOSE
A.- Par acte instrumenté le ving-quatre juin deux mille huit sous numéro 5’494 des minutes du notaire soussigné, les comparants ont convenu d’une vente à terme conditionnelle et droit d’emption.
B.- Cet acte prévoit notamment :
sous chapitre sept (VII.) « TRAVAUX EFFECTUES ET FRAIS ENGAGES » que F.SA doit remettre à K., d’ici au jour de la signature de la réquisition de transfert, une garantie de couverture financière pour un montant total de cinq millions deux cent dix mille six cent cinquante-huit francs et vingt centimes (5’210’658,20),
sous chapitre deux (II.) «VENTE», point sept (7.-) «Prix», l’acquéresse doit verser sur le compte dont l’Association des Notaires Vaudois est titulaire, d’ici au jour de l’exécution de la vente en cause le montant de sept millions six cent mille francs (fr. 7’600’000.--) qui correspond au solde du prix,
sous chapitre deux (II.) « VENTE », point sept (7.-) «Prix», rubrique « intérêts à charge de l’acquéresse », l’acte en cause prévoit que dès le trente-et-unième (31ème) jour après l’obtention du permis de construire et jusqu’au jour de la signature de la réquisition de transfert, l’acquéresse devra au vendeur un intérêt calculé sur le solde du prix de sept millions six cent mille francs (fr. 7’600’000.--) au taux annuel de quatre point vingt-cinq pour cent (4.25 %) l’an. II. CONSTAT
Cela exposé, le notaire soussigné constate :
a) qu’à titre de garantie de couverture financière, F.SA a remis en début de séance au notaire soussigné deux actes de cautionnement notariés S., pour un montant total de quatre millions cent dix-neuf mille quatre cent vingt francs et vingt centimes (fr. 4’119’420,20), dont photocopies ci-jointes. Le solde à garantir, soit un montant d’un million nonante et un mille deux cent trente-huit francs (fr. 1’091’238.--), est consigné chez Maître Z.________ ci-après nommé, selon déclaration de ce dernier. K.________ considère que ces cautionnements ne constituent pas une garantie suffisante puisqu’il n’a pas eu le temps matériel de vérifier la solvabilité des cautions. Quant à F.SA, elle considère avoir rempli cette obligation à la lettre. b) aucune somme, hormis l’acompte de quatre cent mille francs (fr. 400'000.--), n’a été versée sur le compte de l’Association des Notaires Vaudois susmentionné en relation avec l’affaire en cause. Par contre, Maître Z., notaire à M.________, a accompagné les représentants de la société F.________SA et a déclaré tant aux parties qu’au notaire soussigné qu’il détenait pour le compte de la société prénommée une somme totale de huit millions cinquante-sept mille neuf cent soixante francs (fr. 8’057’960--) qu’il était en mesure de faire virer immédiatement sur le compte susmentionné, par virement de compte à compte ensuite d’un ordre à adresser par télécopie et attendu par un employé de la banque pour exécution immédiate. Cette somme est composée des montants suivants:
solde du prix de sept millions six cent mille francs fr. 7'600'000.--
intérêts du vingt-sept novembre deux mille neuf au
huit avril deux mille dix de cent sept mille neuf cent
soixante francs
provision pour garantir le paiement des frais d’achat,
en particulier les droits de mutation de trois cent
cinquante mille francs
fr. 350’000.--
Total égal : huit millions cinquante-sept mille neuf cent
soixante francs -
fr. 8’057’960.--
c) que F.SA n’a pas versé les quatre montants demandés par K. par lettre de ce jour adressée par télécopie à F.________SA, dont photocopie ci-jointe, montants qu’elle conteste devoir, notamment par ce qu’elle n’a pas eu le temps matériel d’en vérifier le bien-fondé. d) les deux parties ont déclaré vouloir exécuter ultérieurement l’acte de vente précité. III. FRAIS
Les frais du présent acte et ceux qui en découlent sont à la charge des deux parties, par moitié chacune, attendu que toutes deux ont requis le présent constat. (…)"
b) Entendu comme témoin, C.________ a confirmé qu’à cette séance, le requérant s’était plaint de ce que le solde du prix de vente, les intérêts et provisions n’avaient pas été payés. Pour cette raison, il a souhaité dès le début de la séance qu'un constat de carence soit établi. L’intimée a dès lors appelé Me Z.________ qui l’avait accompagnée pour rassurer le requérant.
Me Z.________ était également présent dans le but d’exécuter une autre vente après le transfert de la parcelle n° 623. Selon les explications de l’intimée, confirmées par C.________ et le notaire Z.________, la société G.SA « constituée par et chez Me Z. » avait conclu une promesse de vente avec l'intimée prévoyant que celle-ci vendait la parcelle n° 623 à celle-là et que dite promesse serait exécutée dès le transfert de l'immeuble en cause par le requérant. Afin que l'intimée dispose de l’argent pour l'acquérir, il était convenu que G.________SA lui avancerait la somme nécessaire et que la parcelle entrerait, après la signature de l’acte de transfert, dans le patrimoine de G.________SA comme apport en nature.
c) Il ressort de son témoignage que Me Z., devant le notaire W., a confirmé qu’il était en possession pour le compte de l’intimée, et non de X.SA, d’un montant de 8’057’960 francs. Il a expliqué que cet argent était déposé sur le compte de l’Association des Notaires Vaudois à la Banque D. à Lausanne, qu’il avait convenu avec [...], collaborateur de la Banque D., que celui-ci se tiendrait à sa disposition même au-delà des heures de fermeture de la banque et virerait sur sa demande l’argent sur le compte ouvert à la Banque D. au nom de l’Association des Notaires Vaudois, rubrique Me W.________, à la réception de son appel téléphonique.
Me Z.________ a précisé que l’argent avait été déposé par la société G.SA, et que l'immeuble devait ensuite être transféré par l'intimée à cette société. Il s'agissait d'une opération ultérieure. La société G.SA avait elle-même contracté un emprunt auprès d'une banque. Selon le témoin précité, le fait que l’acte de vente mentionnait le compte de l’Association des Notaires Vaudois à l’Y.SA ne posait pas de problème, car il avait été convenu avec Me W. que l'argent serait viré à la Banque D.. Il a ajouté que dans la mesure où Me W. disposait d’un compte à la Banque D., l’argent pouvait être immédiatement viré de compte en compte. L’argent aurait ainsi été sur le compte de Me W. au moment de la signature de l’acte et Me W.________ aurait pu voir sur internet que l’argent était bien là.
Me Z.________ a également indiqué qu'il avait décidé d’appeler M. [...] seulement une fois que Me W.________ aurait commencé la lecture de l’acte. Cette lecture n’a pas eu lieu à cause d’un différend relatif à la nature des garanties (ce qui ressort par ailleurs également du témoignage de C.). Le requérant demandait des garanties bancaires, alors que l’intimée considérait que les cautionnements constitués le 7 avril 2010 par V., domicilié à [...], pour un montant de 3’100’000 fr. et par X.SA pour un montant de 1’019’420 fr. 20 étaient suffisants. Il y a eu une heure de discussion sur ces garanties. Le requérant a en outre soutenu que les actes nos 5’492, 5’493 et 5’494 étaient liés et que leur exécution devait avoir lieu le même jour. De son côté, l’intimée a déclaré que le requérant n’avait pas payé les montants réclamés par la commune de M. dans son courrier du 26 octobre 2009 et a soutenu que ce manquement permettait de considérer que le permis de construire n° 6'494 n’était pas devenu définitif et exécutoire. Elle contestait en outre le bien-fondé des montants qui lui avaient été réclamés par télécopie de ce jour.
Au sujet des garanties financières, le témoin Z.________ a confirmé qu’il avait déclaré que le montant de 1’091’238 fr., représentant la garantie financière pour la parcelle n° 623, était consigné chez lui. Interpellé en audience, Il a précisé que cet argent appartenait à son client ; pour qu'il puisse le verser, il lui fallait un document signé de l’intimée, ce qui n'avait pas été préparé. Interpellé, il a précisé que s’il avait reçu ensuite l’instruction de reverser l’argent à son client, il aurait dû le faire, cet argent étant à disposition de son client.
S’agissant de la surface financière des deux cautions, le témoin précité a déclaré que ne les connaissant pas, il ne pouvait rien dire.
Le notaire Z.________ a précisé que la somme correspondant à l’emprunt bancaire, soit quelque sept millions, était ressorti de son compte le soir même du 8 avril 2010. Au jour de l'audience, le notaire Z.________ n'était plus en possession, selon lui, que de 155'453 fr. 25, sur les montants qui devaient couvrir le prix de vente et la garantie.
d) Il ressort des pièces produites par le témoin Z.________ que ce dernier a ouvert trois comptes au nom de l'Association des Notaires Vaudois, rubrique Z.________, soit un compte courant n° [...], AC Compte de passage, à l’Y.SA à Zurich, un compte courant n° [...] au [...] à Lausanne et un compte n° [...] à la Banque D. à Lausanne.
Le témoin a en outre produit un document comptable de son étude, tendant à prouver que le 8 avril 2010, il y avait, sur le compte susmentionné ouvert à la Banque D.________ 150’000 fr., 7’400’000 fr. et 2’550’000 francs. Des extraits de compte indiquent que le 31 mars 2010, [...] a versé sur le compte Banque D.________ susmentionné le montant de 150’000 fr., que le 6 avril 2010 [...] a viré sur le compte [...] le montant de 2’550’000 fr. et que le 8 avril 2010 G.________SA a donné ordre à [...] de virer le montant de 7’400’000 fr. sur le compte Y.SA. Hormis le document comptable susmentionné, aucun autre élément du dossier ne confirme que ces deux derniers montants auraient été transférés sur le compte ouvert à la Banque D..
Par courrier du 26 avril 2010, le conseil du requérant a signifié à l’intimée qu’il exigeait l’application de l’article IX du contrat de vente à terme conditionnelle et demandait par conséquent paiement immédiat de la peine conventionnelle de 800’000 francs.
Le 12 mai 2010, les parties se sont de nouveau réunies devant le notaire W.________ à M.________ pour l’exécution des ventes à terme des parcelles nos 613 et 616. A leur demande, le notaire précité a établi un constat de carence n° 6’539, selon lequel K.________ a produit les permis de construire concernant les parcelles nos 613, 617 et 621 et la société F.SA n’a versé aucun fonds sur le compte dont l’Association des Notaires Vaudois était titulaire, rubrique « notaire W.», en vue de l’exécution des ventes à terme susmentionnées.
Par lettre du 28 mai 2010, le requérant a déclaré, à titre personnel et en tant que représentant de P.________SA, se départir des actes de ventes nos 5’492, 5’493 et 5’494.
Par demande du 12 mai 2010 adressée à la Cour civile, l’intimée a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes à l’encontre du requérant :
«
I.- Ordre est donné au Conservateur du Registre foncier d’inscrire F.SA en qualité de propriétaire de la parcelle 623 de la commune de M., en propriété individuelle, en lieu et place de K.________.
II.- K.________ est débiteur de F.________SA et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de frs 800’000.-, avec intérêt à 5 % l’an dès le 8 avril 2010. »
Par réponse du 12 juillet 2010, le requérant a conclu avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande du 12 mai 2010 et, reconventionnellement, à ce que F.________SA soit condamnée à lui payer la somme de 800’000 fr., avec intérêt à 5 % l’an dès le 26 avril 2010.
A la requête de l’intimée, l’Office des poursuites d’ [...] a établi un commandement de payer, n° [...], daté du 29 avril 2010, dirigé contre le requérant et portant sur la somme de 800’000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 8 avril 2010. Ce commandement de payer précisait comme cause de la créance « Ziffer IX. Konventionnalstrafe aus dem Vertrag vom 24. Juni 2008, contrat de vente conditionnelle et droit d’emption No. 5’492 (recte: 5’494) ». Le 26 mai 2010, ledit commandement de payer a été notifié à la secrétaire du requérant, qui était au bénéfice d'une procuration. Le requérant prétend toutefois que cette procuration autorisait sa secrétaire à réceptionner le courrier et non pas à se voir notifier des actes de poursuite.
Le requérant allègue qu’il n’a pas eu connaissance du commandement de payer à ce moment-là. Il n’a pas formé opposition dans le délai légal, de sorte que l’intimée a requis la continuation de la poursuite.
Le 1er juillet 2010, l’Office des poursuites d’ [...] a notifié au requérant, une nouvelle fois par le biais de sa secrétaire, la commination de faillite. Celui-là prétend que c’est à cette date seulement qu’il a pris connaissance de la poursuite dirigée à son encontre.
Le 9 juillet 2010, le requérant a déposé une plainte au sens de l’art. 17 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, dans sa teneur au 31 décembre 2010; RS 281.1) devant le Président du Tribunal de district de [...], tendant principalement à la nullité de la notification du commandement de payer et à l’annulation de la notification de la commination de faillite ainsi que, subsidiairement, à l’annulation de la notification du commandement de payer et à la restitution du délai d’opposition à la poursuite.
Le même jour, le requérant a formé opposition au commandement de payer n° [...].
Par décision du 15 juillet 2010, le Président du Tribunal de district de [...] a prononcé ce qui suit : (traduction de l’allemand)
« 1. La plainte ainsi que les pièces y relatives seront signifiées à l’Office des poursuites d’ [...], un délai de 10 jours lui étant imparti pour prendre position, renvoyer la plainte ainsi que les pièces correspondantes et l’ensemble des actes du dossier.
Il sera transmis à l'intimée une copie de la plainte, le même délai de 10 jours lui étant imparti dès réception de ladite écriture, pour communiquer sa position par écrit et faire parvenir d’éventuelles pièces non encore produites, faute de quoi il sera décidé sur la base des actes en possession du Tribunal.
La plainte est, dans l’intervalle, suspendue.
La présente est communiquée par écrit à l’Office des poursuites d’ [...] (ainsi que les pièces y relatives conformément au chiffre 1) contre quittance, ainsi qu’au recourant et à l'intimée également contre attestation de réception (l'intimée reçoit également une copie de l’acte 1). »
Par demande du 14 juillet 2010, le requérant a ouvert action devant le Président du Tribunal de district de [...], concluant à ce qui suit :
« I. Qu’il soit constaté que le requérant n’est pas débiteur du capital de frs 800’000.- et des intérêts envers l’intimée dans le cadre de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...]. II. Que la pousuite n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...] soit annulée. III. Que la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...] soit provisoirement suspendue ».
Le 19 juillet 2010, le Président du Tribunal de district de [...] a prononcé que la demande du 14 juillet 2010 était irrecevable au motif qu’une procédure au fond était déjà pendante devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
Par requête de mesures provisionnelles et d’extrême urgence du 19 août 2010, le requérant K.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes à l’encontre de l’intimée F.________SA :
« A titre d’extrême urgence
I.- Suspendre provisoirement la poursuite n° [...] à l’encontre du poursuivi K.________ sur requête de la poursuivante F.________SA, jusqu’à droit définitivement connu sur la présente requête de mesures provisionnelles ;
II.- Donner ordre à l’Office des poursuites d’ [...] ou au juge de la faillite de suspendre toute procédure d’exécution forcée en cours ou décision de faillite.
A titre de mesures provisionnelles
III.- Suspendre provisoirement la poursuite n° [...] à l’encontre du poursuivi K.________ sur requête de la poursuivante F.________SA, jusqu’à droit définitivement connu sur la demande 85 a LP déposée le 13 août 2010 (recte: 19 août 2010) par le requérant.
IV.- Donner ordre à l’Office des poursuites d’ [...] ou au juge de la faillite de suspendre toute procédure d’exécution forcée en cours ou décision de faillite jusqu’à droit définitivement connu sur le procès pendant entre F.SA et K. (CO10.015427/2) ».
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 20 août 2010, le président de la cour de céans a suspendu provisoirement la poursuite n° [...] jusqu’à droit connu sur la requête de mesures provisionnelles.
Au pied de son procédé écrit du 24 septembre 2010, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures provisionnelles et, très subsidiairement, à ce que le requérant soit condamné à fournir des sûretés, d’un montant que justice dira.
Le 19 août 2010, le requérant a déposé une requête de réforme, renouvelée le 21 septembre suivant, dont les conclusions, prises avec suite de frais et dépens, sont les suivantes :
« I.- La requête de réforme est admise.
II.- Le délai de réponse est restitué au requérant K.________, ce dernier étant autorisé à déposer une nouvelle Réponse contenant les allégations et preuves nouvelles et conclusions II à IV, conformément au projet d’acte et de bordereau déposés ce même jour.
III.- Un nouveau délai de réplique est fixé à l’intimée F.________SA. »
Etait jointe à cette requête une réponse datée du 19 août 2010 et portant la mention "projet", par laquelle le requérant complétait sa réponse du 12 juillet 2010 par une conclusion expresse constatatoire de droit et par une conclusion tendant à l’annulation de la poursuite dirigée à son encontre.
Le 6 octobre 2010, parties ont conclu une convention de procédure, selon laquelle, en substance, la requête de réforme était admise (I), le délai de réponse était restitué au requérant K.________ (II), la réponse datée du 19 août 2010 ainsi que le bordereau de pièces étaient considérés comme valablement déposés, en lieu et place de la réponse et du bordereau du 12 juillet 2010 (III) et un nouveau délai de réplique serait fixé à l’intimée F.________SA (IV).
Par avis du 8 octobre 2010, le juge instructeur de la cour de céans a ratifié la convention de réforme.
A l’audience des mesures provisionnelles de ce jour, les parties ont déclaré que le conseil de l’intimée s’était déterminé sur la plainte du 9 juillet 2010, mais que l’autorité de surveillance n’avait pas encore statué.
Le requérant a produit un borderau de pièces, dont il ressort notamment que V.________ avait fait l’objet auprès de l’Office des poursuites de [...] de seize poursuites introduites entre le 14 avril 2004 et le 24 avril 2007. Quatorze de ces poursuites avaient été payées au 30 septembre 2009. A cette même date, l’intéressé faisait l’objet d’une poursuite frappée d’opposition, pour 16'540 fr. 85, et d’un séquestre en cours pour 229'915 fr. 60, soit au total 246'456 fr. 45. A l’Office des poursuites de [...], l’intéressé avait fait l’objet de 19 poursuites du 18 mars 2005 au 16 juin 2010. Seize poursuites avaient été payées, et il en demeurait trois, pour 28'651 fr. 20. au 30 septembre 2010.
En droit :
I. Le requérant se fonde sur l’art. 85a LP pour demander la suspension provisoire de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...], qu’il tient pour injustifiée.
L’intimée lui réclame en poursuite le montant de 800’000 fr. prévu par la clause pénale de l’acte de vente à terme conditionnelle n° 5’494 du 24 juin 2008. Le requérant soutient que la dette déduite de cette clause n’existe pas. Il aurait rempli toutes les conditions de la vente à terme susmentionnée, mais l’intimée aurait failli à ses obligations, empêchant la vente de venir à chef. L’intimée défend la thèse inverse.
II. a) A teneur de l’art. 85a LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite pour faire constater que la dette n’existe pas ou plus, ou qu’un sursis a été accordé (al. 1). Dans la mesure où, après avoir d’entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, le juge estime que la demande est très vraisemblablement fondée, il ordonne la suspension provisoire de la poursuite, s’il s’agit d’une poursuite par voie de faillite, après la notification de la commination de faillite (al. 2 ch. 2).
A l’instar de l’action en libération de dette, celle de l’art. 85a LP est une action de droit matériel visant la constatation de l’inexistence de la créance ou de l’octroi d’un sursis, mais dont le but principal est l’annulation ou la suspension de la poursuite. Si l’art. 85a LP prévoit que l’action doit être introduite au for de la poursuite, cette règle n’est pas de droit impératif; elle peut être dérogée par une prorogation de for, même tacite (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., nn. 821 et 858; ATF 132 II 89; JT 1999 III 25; ATF 87 III 23).
b) Il est vrai qu’en l’espèce l’action provisionnelle n’est pas ouverte au for de la poursuite litigieuse, qui se trouve à [...]. Cependant, les parties ayant conclu une élection de for en faveur des tribunaux ordinaires du canton de Vaud, la requête du requérant a été déposée devant l’autorité compétente ratione loci. Au demeurant, le tribunal du lieu de la poursuite a déjà décliné sa compétence le 19 juillet 2010, si bien que l’entrée en matière devrait de toute manière être admise dans le but d’éviter un conflit négatif de juridictions.
III. a) La suspension provisoire de la poursuite au sens de l’art. 85a al. 2 LP constitue une mesure qui peut être ordonnée dans le cadre de mesures provisionnelles ou provisoires (Schmidt, Commentaire romand, n. 7 ad art. 85a LP; Brönnimann, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP/PJA] 1996 pp. 1394 ss, spéc. 1398), lesquelles sont en principe régies, de par leur nature d’institution procédurale, par le droit de procédure cantonal. Dans certains cas néanmoins, le droit fédéral réglemente lui-même le type de mesures envisageables ainsi que leurs conditions, cela afin de garantir son application effective et uniforme (Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, thèse Zurich 1999, p. 162; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 40-41). A l’art. 85a al. 2 LP, le législateur fédéral a ainsi fixé le principe et le cadre des mesures provisionnelles, régies exclusivement par le droit fédéral (Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel : Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, pp. 273 ss, p. 277).
b) ba)La recevabilité de la requête de suspension provisoire de la poursuite de l’art. 85a al. 2 LP suppose qu’une action en constatation et en annulation au sens du premier alinéa de cette disposition ait valablement été déposée (Tenchio, op. cit., pp. 163 s.) et que les conditions posées pour la recevabilité de celle-ci soient réalisées ou, à tout le moins, rendues très vraisemblables. Le texte légal exige en effet que le juge porte son examen sur le caractère très vraisemblable du fondement de la demande ce qui implique nécessairement qu’il établisse, au préalable, la recevabilité de celle-ci. Il n’est pas concevable que la poursuite puisse être provisoirement suspendue quand bien même l’action au fond ne serait elle-même pas recevable, ce d’autant plus que le juge doit se montrer exigeant dans l’interprétation de la haute vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir les actions abusives et les requêtes de suspension provisoire dilatoires (CCiv, 14 février 2008, n° 27/2008, c. Ia; Reeb, op. cit., p. 277; Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 85a LP; dans le même sens : TF 5P_69/2003 du 14 avril 2003 c. 5.3).
bb) L’existence d’une poursuite pendante et valable est une autre condition de recevabilité de l’action selon l’art. 85a LP (TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 c. 2.1; ATF 127 III 41 c. 4c, JT 2000 II 98), celle-ci ne devant notamment pas être éteinte par la forclusion du droit du poursuivant d’en requérir la continuation, par le paiement du poursuivant ou d’un intervenant à l’office des poursuites, ou par la distribution des deniers (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 33 ad art. 85a LP). En effet, seul celui qui est poursuivi a un intérêt à la constatation, intérêt qui doit encore exister au moment où le jugement est rendu. Le juge ne saurait entrer en matière sur l’action en constatation selon cette disposition après le retrait de la poursuite (ATF 127 III 41 c. 4c-d, JT 2000 II 98).
L’art. 85a LP tend ainsi à corriger ce qui est souvent ressenti comme une rigueur excessive du droit des poursuites (Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991, concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 79 ss). Le législateur a introduit cette disposition pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l’exécution forcée sur son patrimoine à raison d’une dette inexistante ou inexigible; il a voulu offrir un moyen de défense supplémentaire à celui qui a omis de former opposition et ne peut ni solliciter la restitution du délai d’opposition (cf. art. 33 al. 4 LP), ni prouver par titre l’extinction de sa dette (cf. art. 85 LP), afin de lui épargner la voie de l’action en répétition de l’indu (TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 c. 2.2 et les références citées). L’absence d’opposition formée en temps utile est dès lors une condition de recevabilité de l’action (ATF 128 III 334).
La procédure accélérée de l’art. 85a LP est une voie de droit extraordinaire, qui, pour affiner le système, est juxtaposée aux voies de droit ordinaires (opposition dans le délai légal, le cas échéant prolongé ou restitué, et opposition tardive en cas de changement dans la personne du poursuivant; procédure judiciaire sommaire et contradictoire d’annulation de l’opposition par la mainlevée), mais elle est, comme les voies de droit ordinaires, indépendante de la procédure de plainte et de recours aux autorités de surveillance (Gilliéron, op. cit., n. 15 ad art. 85a LP).
bc) Selon l’art. 85a al. 2 ch. 2 LP, lorsqu’il s’agit d’une poursuite par voie de faillite, la suspension provisoire de la poursuite est ordonnée après la notification de la commination de faillite. Le juge doit laisser, dans un premier temps, la poursuite suivre son cours jusqu’au moment où le créancier peut requérir un inventaire des biens du débiteur au sens de l’art. 162 LP ou des mesures conservatoires fondées sur l’art. 170 LP (FF 1991 III 81; cf. Reeb, op. cit., p. 282), afin de permettre au créancier poursuivant d’obtenir une garantie pour sa prétention dans la poursuite (TF 5P_69/2003 du 14 avril 2003 c. 5.2; Reeb, op. cit., p. 282; Gilliéron, op. cit., n. 72 ad art. 85a LP; Schmidt, op. cit., n. 8 ad art. 85a LP; FF 1991 III pp. 1 ss, spéc. p. 81). La déclaration de faillite empêchant l’examen du mérite de l’action en annulation, et le juge de la faillite n’ayant pas la compétence de surseoir à statuer en raison du dépôt d’une telle procédure (cf. art. 173 al. 1 et 3 LP), l’octroi de la suspension provisoire, avant la déclaration de la faillite, constitue donc le seul moyen dont dispose le poursuivi pour sauvegarder son droit à l’examen au fond de la demande (TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008).
c) En l’espèce, il est établi que le requérant n’a pas formé opposition au commandement de payer n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...] dans les dix jours suivant le 26 mai 2010, date de sa notification. La poursuite a suivi son cours et se trouve au stade de la commination de faillite. Si le requérant ne paie pas le montant de 800’000 fr., demandé dans la poursuite, la faillite sera prononcée. A l'inverse, s’il le paie, il dispose d’une action en répétition de l’indu, mais on ignore si l’intimée pourrait le lui rembourser au terme de cette action. Il apparaît donc que le requérant dispose d’un intérêt actuel à la suspension provisoire de la poursuite en cours.
L’intimée objecte à cet égard que la poursuite est déjà suspendue par la décision sur plainte. Il est vrai que le requérant a attaqué le commandement de payer qui a été notifié à sa secrétaire le 26 mai 2010. Bien que le Président du Tribunal de district de [...] ait déclaré, le 15 juillet 2010, que la plainte était suspendue, on doit comprendre que c’est la poursuite elle-même qui l’était. Néanmoins, au vu des précisions apportées par les parties à l’audience des mesures provisionnelles du 11 octobre 2010, il est évident que la décision de l’autorité de surveillance interviendra très prochainement. Dans l’hypothèse où le juge zurichois rejetterait la plainte, donc validerait la notification du commandement de payer et refuserait d’annuler la commination de faillite, le requérant se trouverait très rapidement sans protection, si la présente requête était déclarée irrecevable à cause de la suspension de la plainte. Il serait en outre contraire au principe de l’économie de procédure d’obliger le requérant à attendre le prononcé de l’autorité de surveillance et de renouveler, cas échéant, sa requête de mesures provisionnelles. La voie de la plainte utilisée par le requérant n’entre aucunement en conflit avec la présente requête. On doit dès lors admettre que le requérant est au bénéfice d’une protection précaire, laquelle ne suffit pas pour lui nier un intérêt aux mesures provisionnelles.
Par ailleurs, le requérant a été autorisé, par convention du 6 octobre 2010 ratifiée le 8 octobre suivant, à prendre une conclusion expresse en constatation négative du droit et en annulation au sens de l’art. 85a LP. Ces conclusions, prises dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée ouverte par l’intimée, sont connexes à l’action en reconnaissance de dettes ouverte par l’intimée le 12 mai 2010 devant la cour de céans. Il y a en outre lieu de relever que le requérant avait déjà pris une conclusion en constatation négative de droit dans sa réponse du 12 juillet 2010 et que les conclusions autorisées par la réforme avaient d’abord été prises au for de la poursuite le 14 juillet 2010, sans toutefois aboutir à cause de la question de la litispendance créée par la demande déposée par l’intimée devant la cour de céans. On ne voit pas quel motif procédural – et aucune des parties ne l’allègue – pourrait s’opposer à la recevabilité des conclusions en constatation négative du droit et en annulation du requérant. On doit ainsi considérer à ce stade que les conditions de recevabilité des conclusions en constatation et en annulation de la poursuite sont très vraisemblablement réalisées.
Le requérant a ouvert la présente action après la notification de la commination de faillite intervenue le 1er juillet 2010, et l’intimée n’a apparemment pas requis que l’inventaire des biens soit dressé. La procédure d’exécution forcée en est à la veille de l’ouverture de faillite, qui constitue le terme ultime après quoi l’annulation ou la suspension n’ont plus de raison d’être. La requête a donc été présentée en temps utile.
Au vu de ce qui précède, la requête de mesures provisionnelles déposée par le requérant est recevable. Il reste à déterminer si les conditions matérielles de dite requête sont également remplies.
IV. Le législateur a introduit l’art. 85a LP pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l’exécution forcée sur son patrimoine à raison d’une dette inexistante ou inexigible; il a voulu offrir un moyen de défense supplémentaire à celui qui a omis de former opposition et ne peut ni solliciter la restitution du délai d’opposition (cf. art. 33 al. 4 LP), ni prouver par titre l’extinction de sa dette (cf. art. 85 LP), afin de lui épargner la voie de l’action en répétition de l’indu (ATF 125 III 149 c. 2c p. 151/152 et les références). Le juge n’ordonne la suspension provisoire de la poursuite que si la demande « est très vraisemblablement fondée » (art. 85a al. 2 LP).
D’ordinaire, la partie instante aux mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable l’exactitude des faits qu’elle allègue, c’est-à-dire donner au juge l’impression, par des indices objectifs, que les faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu’il ait à exclure l’hypothèse où les circonstances se présenteraient autrement. De même, quant à l’apparence du droit, il faut pour le moins que le procès ait des chances de succès, soit la possibilité d’une issue favorable de l’action (Pelet, op. cit., nn. 57, 62 et 64). La simple vraisemblance ne suffit toutefois pas dans le cadre de la suspension provisoire de l’art. 85a al. 2 LP, cette disposition fixant des conditions plus restrictives à son admission en ce sens que la demande doit être « très vraisemblablement fondée » (TF 5P_69/2003 du 14 avril 2003 c. 5.3).
Pour la doctrine, il convient d’être exigeant dans l’interprétation de la haute ou grande vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir des actions abusives et des requêtes dilatoires. En d’autres termes, l’exigence posée par cette disposition n’est pas remplie du seul fait que l’action n’apparaît pas dénuée de chances de succès. Il faut bien davantage que les chances de succès du requérant (débiteur poursuivi) apparaissent nettement meilleures que celles de sa partie adverse (créancier poursuivant) ou, du moins, très bonnes et que le juge, après un examen prima facie, incline à partager le point de vue du requérant (Schmidt, op. cit., n. 9 ad art. 85a LP; Brönnimann, op. cit., p. 1398; Tenchio, op. cit., pp. 167 à 170). Ainsi, le degré de preuve requis doit dépasser la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit requise (Gilliéron, op. cit., n. 71 ad art. 85a LP).
V. a) Selon l’art. 160 al. 1 CO, le créancier peut exiger la peine stipulée par le contrat en vue de l’inexécution ou de l’exécution imparfaite de ce dernier.
En l’espèce, les parties ont convenu une peine de 800’000 fr. si l’une d’elles ne veut pas ou ne peut pas donner suite aux obligations qui découlent pour elle de l’acte de vente n° 5’494. La question à résoudre est celle de savoir s’il est rendu hautement vraisemblable à ce stade de la procédure que le requérant ne doit pas la peine conventionnelle.
b) L’intimée soutient que le requérant a violé ses obligations contractuelles, parce que, selon elle, le jour de l’exécution de la vente à terme, le permis de construire de la parcelle n° 623 n’était pas définitif et exécutoire.
Il ressort de la promesse de vente du 24 juin 2008 qu’à cette date, une procédure pendante faisait obstacle à la délivrance du permis de construire. Celui-ci a finalement été accordé par décision de la Municipalité de M.________ du 26 octobre 2009. A cette date, il était certes prévu que le requérant paie les montants de 9’280 fr. 40, 502’030 fr. et 120’000 fr. au titre de taxes. A la lecture de la décision d’octroi et des conditions particulières communales, il apparaît que l’entrée en vigueur du permis était subordonnée au paiement du montant de 120’000 fr., que le requérant a payé le 10 novembre 2009. Il n’est en revanche pas indiqué que le non-paiement des deux autres montants empêchait l’entrée en force du permis. Le constat de carence du 8 avril 2010 ne contient pas non plus d’indications à ce propos. Il vaut la peine de mentionner, à cet égard, que dans sa demande du 12 mai 2010, soit un mois après le constat de carence, l’intimée a affirmé, à ses allégués 22 et 23, que le permis délivré le 26 octobre 2009 était entré en force.
A cela s'ajoute que selon le contrat de vente à terme du 24 juin 2008, la vente était soumise à la condition que le permis soit délivré de manière définitive et exécutoire; dans l’hypothèse où cette condition ne serait pas réalisée jusqu’au 1er novembre 2010 et aucun acte de prolongation signé, la vente serait purement et simplement caduque. Au vu de cette clause, si par hypothèse le permis n’était pas entré en force le 8 avril 2010, les conditions de la vente n'étaient pas réunies, et le requérant – ni l'intimée d'ailleurs – ne pouvait pas s'exécuter. Il n'y aurait ainsi pas eu de carence du requérant.
c) L’intimée fait également valoir que le requérant lui a réclamé les montants susmentionnés par télécopie du 8 avril 2010, envoyée quelques heures avant la séance visant l’exécution de la vente. Cela ne suffit pas pour considérer que le requérant aurait violé l’une des obligations de la vente à terme – on ne voit pas laquelle. Au demeurant, la vente à terme à son chiffre II point 7 in fine et chiffre III lettre d in fine prévoit que l’acquéresse supportera l’émolument relatif à l’obtention du permis de construire et pourrait supporter le montant de 850’000 fr. dû à l’architecte. On ne saurait dès lors considérer, au stade des mesures provisionnelles en tous cas, que la demande en paiement du requérant était dénuée de tout fondement conventionnel et qu’elle avait pour seul but de décourager l’exécution de la vente à terme. Cette question n'est de toute manière pas décisive, au vu de ce qui suit.
d) La véritable question à résoudre est celle de savoir si l'intimée avait, le 8 avril 2010, voire le 12 mai suivant, satisfait à ses propres obligations. Ce n'est qu'à cette condition que l'on pourrait considérer que le requérant n'avait pas donné suite aux obligations qui découlaient pour lui du contrat de vente à terme, et que la clause pénale serait due. A cet égard, le constat de carence du 8 avril 2010 n'est d'aucun secours, dans la mesure où il semble constater la carence des deux parties.
Le requérant soutient que le jour de l’exécution de la vente litigieuse, l’intimée n’avait pas acquitté le solde du prix de vente de 7’600’000 fr., ni les intérêts dus, sur le compte de l’Association des Notaires Vaudois n° [...] ouvert auprès d’Y.SA conformément au contrat. Il ressort en effet de l’instruction qu’au moment de la signature de l’acte de transfert, le solde du prix de vente n’avait pas été payé, alors que le contrat de vente à terme conditionnelle prévoyait qu’il serait versé sur le compte susmentionné « d’ici au jour de l’exécution de la présente vente ». Le témoin Z. a certes confirmé que l’argent pouvait être versé pratiquement instantanément par la Banque D.________ le jour du transfert. Toutefois, le témoin a aussi déclaré que l’argent ne devait pas être versé à l’Y.SA, ce qui était pourtant prévu par l’acte notarié. A cela s’ajoute que selon les pièces produites par ce témoin, sur le compte ouvert sous sa rubrique à la Banque D., il n'y avait que 150’000 fr., ce qui était manifestement insuffisant. Une bonne partie de l’argent se trouvait sur un compte à l’Y.SA. Interrogé en audience, le témoin précité a indiqué qu’il avait toujours sur son compte clients ouvert à la Banque D. un montant oscillant entre 10 et 15 millions. On ne dispose cependant pas d’éléments probants qui puissent corroborer cette affirmation, l’extrait de comptabilité interne produit par le témoin n’étant pas à lui seul suffisant. Il apparaît ainsi douteux que le versement du solde du prix de vente aurait réellement pu intervenir instantanément. Cette question peut toutefois rester ouverte, eu égard à ce qui suit.
e) Le contrat de vente à terme conditionnelle stipule que l’intimée devait remettre au requérant, jusqu’au jour du transfert, une garantie de couverture financière pour un montant de 5’210’658 fr. 20. Le montant susmentionné devait être payé dans les trente jours suivant le paiement du solde du prix de vente, mais la garantie devait exister le jour de la signature de l’acte de transfert.
L'intimée a certes produit deux actes de cautionnement instrumentés par le notaire S., le 7 avril 2010, soit la veille de la séance de signature. Force est toutefois de constater que le vendeur n’avait pas la possibilité de vérifier la solvabilité des cautions, alors que le contrôle de celle-ci lui était d’autant plus nécessaire que le montant en jeu était important. Il aurait fallu disposer d’un certain délai à cet effet. A cela s'ajoute que l’une des cautions, V., qui se portait caution pour un montant de 3’100’000 fr., était domicilié à l’étranger. Il ressort d’ailleurs des pièces produites en audience que l’intéressé faisait l’objet d’un séquestre portant sur 229'915 fr. 60 et d’autres poursuites qui au 30 septembre 2010, totalisaient plus de 45'000 francs.
Enfin, et ce point est décisif à lui seul, le montant de 1’091’238 francs prétendument consigné chez le notaire Z.________ ne l’était pas. La consignation à titre de sûreté est l’opération par laquelle une personne, le consignant, agissant individuellement, remet une chose mobilière à une autre personne, le consignataire, en faveur d’un tiers bénéficiaire. Le consignataire s’engage à la conserver jusqu’à ce que ce tiers ou le consignant soit autorisé à lui en réclamer la délivrance. Il s’agit d’une forme particulière de dépôt. La consignation à titre de garantie ou de sûreté est un dépôt ordinaire, mais effectué auprès d’un tiers, afin de garantir un créancier (Barbey, Commentaire romand, n. 5 ad art. 480 CO). L’art. 479 CO, qui est applicable dans ce cas, interdit au dépositaire de restituer la chose déposée à un tiers qui prétend en être propriétaire, en dehors d’une procédure judiciaire de saisie ou de revendication.
Il découle de ces principes que si le montant de 1’091’238 fr. avait été consigné à titre de sûreté, il aurait été remis au notaire Z.________ par l'intimée et celui-là se serait engagé à le conserver jusqu'à ce que le requérant et l’intimée lui aient donné l'ordre de le verser. Dans les faits, le montant en question appartenait à X.________SA, voire à G.SA; toujours est-il qu’il ressort du témoignage clair du notaire Z. que sa cliente pouvait lui demander à tout moment la restitution de ses fonds. Les fonds en question ont d'ailleurs été rendus.
Il s'ensuit qu'à aucun moment ce montant n'a été consigné. La déclaration du notaire Z.________ signifiait seulement qu'au moment de la séance du 8 avril 2010, il était en possession du 1'091'238 francs. Mais ce montant ne constituait en aucune façon une garantie, telle qu'elle était prévue à l'article VII du contrat de vente à terme conditionnelle et droit d'emption, puisque si sa cliente lui en donnait l'ordre – serait-ce même le lendemain de la séance – le notaire lui aurait versé cette somme en retour.
f) Il suit de ce qui précède que l'on ne saurait considérer que l'intimée avait consigné la somme de 1'091'238 fr. ni que l'intimée avait constitué la garantie prévue au chiffre VII du contrat de vente à terme conditionnelle. L'intimée n'avait pas – et ceci peut être retenu comme relevant de la haute vraisemblance – rempli ses obligations. Le requérant n'avait dès lors pas l'obligation de procéder au transfert de la parcelle n° 623.
Le requérant réussit ainsi, du moins au stade de la procédure provisionnelle, à démontrer avec une haute vraisemblance que la dette déduite de la clause pénale n’existe pas, ce qui justifie la suspension de la poursuite dirigée à son encontre. Sa requête de mesures provisionnelles doit par conséquent être admise.
VI. Dans son procédé écrit du 24 septembre 2010, l’intimée a requis que le requérant soit condamné à fournir les sûretés, en vertu de l’art. 107 CPC-VD (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966 dans sa version au 31 décembre 2010).
Selon cette disposition, la partie requérante fournit caution ou dépôt pour assurer les dommages-intérêts qui peuvent résulter des mesures provisionnelles. Suivant les circonstances, elle peut en être dispensée (al. 1 et 2). La fourniture de sûretés doit être ordonnée si les mesures admises restreignent l’activité d’une partie et peuvent lui causer un dommage (Poudret/Haldy/Tappy, procédure civile vaudoise, n. 1 ad art. 107 CPC-VD et les références citées).
En l’espèce, il n’est pas rendu vraisemblable, ni même allégué, que la suspension de la poursuite dirigée contre le requérant entraverait l’activité de l’intimée. Ce qui pourrait éventuellement engendrer un préjudice pour dite activité et justifierait le cas échéant la fourniture de sûretés, c’est le non-transfert de propriété de la parcelle n° 623. Or, cette problématique fait l’objet de la conclusion au fond de l’intimée et non des conclusions provisionnelles. Au demeurant, on ne dispose pas d’indices que le requérant serait insolvable. Dans ces circonstances, le requérant peut être dispensé de fournir les sûretés.
VII. Les frais de la procédure provisionnelle sont arrêtés à 3’000 fr. pour le requérant et à 245 fr. pour l’intimée (art. 170a et 171 TFJC [Tarif des frais judiciaires en matière civile du 4 décembre 1984, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]).
Le requérant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, à la charge de l’intimée, qu’il convient d’arrêter à 5’000 fr. au titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 92 al. 1, 109 al. 1 CPC-VD; 2 al. 1 ch. 3 et 5, art. 3 et 4 du TAv. [Tarif des honoraires d’avocat dus à titre de dépens], applicable par renvoi de l'art. 26 al. 2 TDC [Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6]).
Par ces motifs, le juge instructeur, statuant à huis clos et par voie de mesures provisionnelles :
I. Admet la requête de mesures provisionnelles déposée le 19 août 2010 par le requérant K.________ contre l’intimée F.________SA.
II. Ordonne la suspension provisoire de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites d’ [...] dirigée contre K.________ sur réquisition de F.________SA, jusqu’à droit définitivement connu sur le fond du litige.
III. Dispense le requérant de fournir les sûretés.
IV. Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 3’000 fr. (trois mille francs) pour le requérant et à 245 fr. (deux cent quarante-cinq francs) pour l’intimée.
V. Condamne l’intimée à verser au requérant le montant de 5’000 fr. (cinq mille francs) à titre de dépens de la procédure provisionnelle.
VI. Déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire nonobstant recours ou appel.
VII. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
Le juge instructeur: La greffière :
P. Hack E. Umulisa Musaby
Du
L’ordonnance qui précède, dont le dispositif a été expédié pour notification aux parties le 22 octobre 2010, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l’envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification de la présente ordonnance en déposant au greffe de la Cour civile une requête motivée, en deux exemplaires, désignant l’ordonnance attaquée et contenant les conclusions de l’appelant.
La greffière :
E. Umulisa Musaby