402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 34/24 - 96/2024 ZQ24.005884 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 3 juillet 2024
Composition : M. W I E D L E R , président MmesBerberat et Di Ferro Demierre, juges Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : B.________, à [...], recourante, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI
2 - E n f a i t : A.B.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], au bénéfice d’un diplôme d’éducatrice de l’enfance HES, s’est inscrite le 13 avril 2021 auprès de l’Office régional de placement d’[...] (ci-après : l’ORP) comme demandeuse d’emploi à 100 %. Elle a bénéficié de l’ouverture d’un troisième délai-cadre d’indemnisation dès le 3 mars 2022. Lors d’un entretien de conseil qui s’est tenu le 20 septembre 2023, l’assurée a informé sa conseillère ORP qu’elle allait ouvrir deux jardins d’enfants au 1 er novembre 2023 (H.________ à [...] et X.________ à [...]). Les sites Internet étaient déjà actifs. L’intéressée devait engager du personnel (quatre personnes). Elle précisait rester en contact avec [...], structure qui lui proposait des remplacements ponctuels (procès-verbal d’entretien de conseil du 22 septembre 2023). Elle a remis un contrat de travail conclu le 2 octobre 2023 avec l’association «A.__________ » à [...] pour un poste d’assistante socio-éducative diplômée de durée indéterminée depuis le 1 er octobre 2023, avec pour lieux d’activités le jardin d’enfants « H.________ » et le jardin d’enfants « X.________ ». La durée du travail était de vingt heures par semaine, dont deux heures hors présence des enfants, correspondant à un taux d’activité de 50 %. Selon des flyers publicitaires datant d’août 2023, la structure H.________ est dédiée à l’accueil d’enfants de vingt-quatre mois jusqu’à la 2P tous les jours de la semaine de 7h30 à 12h30 et de 14h00 à 17h00. La structure X.________ est quant à elle destinée aux enfants de la même tranche d’âge tous les jours de la semaine de 7h30 à 12h30. Depuis le 1 er octobre 2023, l’assurée a réduit son taux d’inscription à l’assurance-chômage à 50 %. Par courrier du 17 octobre 2023, l’assurée a répondu au questionnaire « Examen de votre aptitude au placement » du 5 octobre 2023 comme suit : “1. le taux auquel vous êtes disponible pour un emploi salarié ou suivre une mesure du chômage ;
3 - Depuis le 2 octobre, je travaille tous les matins entre les deux structures (X.________ : Lu-Me-Je/H.________ : Ma-Ve), ce qui représente 50% disponibles tous les après-midi pour une activité salariée. En effet, j’avais engagé une assistante socio-éducative pour [...], car en mon absence, obligation m’est faite d’employer du personnel qualifié dans chaque entité. Mais à l’échéance de son mois d’essai, cette dernière ne souhaitant pas poursuivre, je suis contrainte de réajuster mon organisation, me permettant d’autre part d’économiser son salaire.
6 - Par décision sur opposition du 9 janvier 2024, la DGEM a confirmé sa décision du 20 octobre 2023. Rappelant que doctrine et jurisprudence précisaient que les personnes formellement employées par une société dont elles avaient le contrôle étaient assimilées à des personnes indépendantes sous l’angle de l’examen de leur aptitude au placement, elle a relevé que contrairement à ses affirmations, l’assurée avait conscience de la nature indépendante de son activité, car des procès-verbaux d’entretiens de conseils à l’ORP des 15 décembre 2022 et 9 janvier 2023 indiquaient le souhait de l’intéressée de se lancer « comme indépendante ». Observant ensuite que l’assurance-chômage n’était pas destinée à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant choisi de se tourner à moyen ou à long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié, la DGEM a relevé que, dans ses réponses au courrier d’examen de son aptitude au placement, l’assurée avait indiqué qu’elle entendait développer son activité indépendante pour être autonome financièrement et que sa disponibilité se modifiait « au gré du développement du projet », faisant part ainsi de son choix de se consacrer de plus en plus à son activité indépendante jusqu’au moment où elle pourrait en vivre et se passer de l’assurance-chômage. Enfin, l’assurée avait été déclarée inapte au placement seulement à partir du moment où elle avait commencé à travailler pour les deux structures d’accueil, et non pas dès qu’elle avait annoncé son souhait de se lancer comme indépendante alors que la question de son aptitude au placement avait déjà été évoquée. B.Par acte du 9 février 2024, B.________ a déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et conclu, à tout le moins implicitement, à sa réforme dans le sens qu’une aptitude au placement lui soit reconnue pour la période litigieuse. Déplorant une « interprétation restrictive et par conséquent dénuée d’un bon sens certain » de la part de la DGEM, elle a soutenu avoir démontré bénéficier d’une capacité de travail à 50 % et être disposée à accepter un travail convenable par le biais de son inscription auprès de [...] et des diverses missions ponctuelles effectuées durant les dernières semaines, selon les pièces produites. Ensuite, elle a contesté la couverture
7 - d’un risque d’entreprise par l’assurance-chômage, aux motifs qu’elle n'avait pas choisi d’entreprendre une activité indépendante à moyen ou long terme mais plutôt essayé de trouver une solution « pérenne » sans abandonner le « statut de salarié » ; elle poursuivait ses recherches d’emploi et avait tenté une « porte de sortie » en réaction au chômage dans le seul but de diminuer le dommage. Enfin, elle a relevé qu’elle s’était peut-être engagée dans une dynamique d’indépendante à l’insu de son plein gré, s’étonnant de se voir reprocher de s’être investie de manière très active dans ses démarches pour la création d’une activité visant à la sortir de sa condition de chômeuse. Par réponse du 15 mars 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Répétant que l’assurance-chômage n’avait pas pour vocation à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié, elle a renvoyé pour le reste aux considérants de la décision sur opposition litigieuse. Une copie de cette écriture a été transmise à la recourante pour son information le 21 mars 2024. Elle a été informée à cette occasion de la possibilité de consulter le dossier auprès du greffe du tribunal. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage
8 - obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable. 2.Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité de chômage, singulièrement la question de son aptitude au placement à hauteur de 50 % à compter du 2 octobre 2023. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend aussi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 ; TF 8C_146/2023 du 30 août 2023 consid. 4.1 ; 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées). b) Les chômeurs qui envisageant d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs,
9 - de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 40 ad art. 15 LACI ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5). Selon la jurisprudence, est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2 ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; RUBIN, op. cit., n. 42 ad art. 15 LACI). c) L’assuré qui exerce une activité indépendante durable pendant son chômage est apte au placement s’il peut l’exercer en dehors de l’horaire de travail habituel (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TF 8C_966/2010 du 28 mars 2011 consid. 2). L’exercice d’une activité durable à temps partiel empiétant sur les heures habituelles de travail, mais n’empêchant pas la prise d’une activité salariée, ne compromet pas l’aptitude au placement. Par contre, cette situation influencera l’étendue de la part de travail à prendre en considération. Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1972 p.
10 - 21). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante (RUBIN, op. cit., n. 48 ad art. 15 LACI). 4.a) En l’occurrence, il convient en premier lieu de constater que la recourante doit être assimilée à une indépendante sous l’angle de l’examen de son aptitude au placement dans le cadre de l’assurance- chômage, malgré qu’elle ait conclu un contrat de travail avec l’association « A.__________ » concernant son activité auprès des structures d’accueil « H.________ » et « X.________ ». En effet, il ressort de ses déclarations que cette association a été créée pour réaliser son projet de structures d’accueil. En outre, les locaux ont été loués par l’assurée personnellement (cf. contrats du 30 juin 2023, respectivement du 29 août 2023), laquelle a entrepris la totalité des démarches administratives pour obtenir les autorisations d’exploiter « ses » structures (cf. autorisations délivrées les 3 et 28 août 2023 par l’Office cantonal de l’accueil de jour des enfants). De même c’est elle qui engage le personnel (cf. procès-verbal d’entretien de conseil à l’ORP du 22 septembre 2023). En outre, elle a indiqué que la démission d’une assistante socio-éducative qu’elle avait engagé pour la structure d’accueil de [...] lui avait permis « d’économiser son salaire ». Ne faisant pas partie du réseau de l’accueil de jour, elle a précisé qu’il lui incombait de faire sa propre publicité pour trouver ses futurs clients et a indiqué que si ces deux projets n’étaient pas viables, elle y renoncerait totalement (cf. réponse du 17 octobre 2023 au questionnaire « Examen de votre aptitude au placement » du 5 octobre 2023). Au regard des efforts déployés personnellement tant pour l’élaboration et le déploiement des structures d’accueil «H.________ » et « X.________ », il sied de retenir que la recourante contrôle lesdites structures démontrant l’exercice d’une activité indépendante à cet égard. Elle ne soutient au demeurant pas le contraire dans son mémoire de recours du 9 février 2024, concédant en effet qu’elle s’était peut-être engagée dans une dynamique d’indépendante à l’insu de son plein gré. En outre, l’allégation de la poursuite de ses recherches d’emploi en parallèle à la mise en œuvre de son projet d’indépendante comme l’allégation d’une « porte de sortie »
11 - tentée en réaction au chômage et dans le seul but de diminuer le dommage ne permettent pas de reconnaître une aptitude au placement.
b) S’agissant de l’examen de l’aptitude au placement de la recourante dans le contexte de l’exploitation des deux structures d’accueil, il ressort des flyers publicitaires d’août 2023 que la structure « H.________ » à [...] est ouverte à l’accueil d’enfants de vingt-quatre mois jusqu’à la 2P tous les jours de la semaine de 7h30 à 12h30 et de 14h00 à 17h00. La structure « X.________ » est ouverte tous les jours de la semaine de 7h30 à 12h30. Malgré le fait que depuis le 2 octobre 2023, la recourante fonctionne en qualité d’assistance socio-éducative diplômée tous les matins, sa fonction de directrice l’oblige à être disponible durant les horaires d’ouverture des deux structures, ce qui inclut l’après-midi. En effet, l’assurée a relevé qu’en tant que directrice, elle était parfois contrainte de réajuster son emploi du temps afin de tenir compte des éventuels postes d’assistants éducatifs vacants, notamment en cas de démission d’une collaboratrice (cf. réponse du 17 octobre 2023 au questionnaire « Examen de votre aptitude au placement » du 5 octobre 2023). Elle est aussi tenue de s’occuper des démarches administratives, si bien qu’au regard du temps investi pour l’exploitation de son projet de structures d’accueil, il y a lieu de craindre que celle-ci ne puisse pas offrir à un (potentiel) employeur des perspectives claires d’employabilité ainsi que toute la disponibilité exigible, ce d’autant que l’activité indépendante qu’elle déploie s’effectue durant la journée. Sur cette base déjà, la recourante n’est pas disponible à l’emploi au taux annoncé de 50 %. Au surplus, elle a fait part de sa volonté de développer son activité d’indépendante en expliquant que par conséquent sa disponibilité pour prendre un emploi salarié ou suivre une mesure du chômage était susceptible de se modifier au gré du développement du projet (cf. réponse du 17 octobre 2023 au questionnaire « Examen de votre aptitude au placement » du 5 octobre 2023). Engagée dans une dynamique à long terme visant l’exercice d’une activité indépendante, la recourante n’est donc, selon toute vraisemblance, pas en mesure d’offrir la disponibilité exigible, même dans le cadre d’une activité salariée à temps partiel.
12 - Pour le reste, les explications de la recourante ne sauraient convaincre. Si elle n’a certes pas été déclarée inapte au placement au cours de la période durant laquelle elle entreprenait l’ensemble des démarches nécessaires à la mise sur pied des structures d’accueil, en l’occurrence depuis le mois de juin 2023 à ses dires, cet élément ne permet cependant pas d’aboutir à une autre issue. Dans les faits, la recourante a commencé son travail au sein des deux structures d’accueil le 2 octobre 2023, son activité indépendante la privant depuis lors d’offrir une disponibilité suffisante, même comme demandeuse d’emploi à 50 %. En outre, le fait que la recourante a effectué des remplacements ponctuels depuis le début de son activité d’indépendante et qu’elle est toujours inscrite auprès de [...] et disponible pour de tels remplacements ne permet pas de parvenir à une autre solution. En effet, elle reste en mesure de refuser les remplacements qui lui sont proposés lorsque ceux-ci empiètent sur l’exercice de son activité indépendante, de sorte que cet élément ne permet pas d’établir l’aptitude au placement de 50 % telle qu’annoncée à partir du mois d’octobre 2023. Par surabondance, on relèvera que la recourante a produit deux contrats de travail avec l’association « A.__________ » tous deux datés du 2 octobre 2023 pour des fonctions différentes exercées pour chacune à mi-temps. Il est ainsi possible d’en déduire que son taux d’occupation total est de 100 %, si bien qu’elle ne remplit plus les autres conditions pour prétendre à des indemnités de l’assurance-chômage, faute d’être sans emploi ou partiellement sans emploi et de subir une perte de travail à prendre en considération (cf. art. 8 al. 1 let. a et b LACI). c) Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans retient qu’en confirmant l’inaptitude au placement de la recourante à compter du 2 octobre 2023, l’intimée n’a pas violé le droit fédéral. 5.a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
13 - b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 9 janvier 2024 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -B.________, -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),