403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 28/15 - 98/2015 ZQ15.006167 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 29 juin 2015
Composition : MmeB E R B E R A T , juge unique Greffière:Mme Berseth Béboux
Cause pendante entre : K.________, au [...], recourante, représentée par Me Laure-Anne Suter, avocate à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHOMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 23 al. 1 LACI ; art. 37 et 40b OACI ; art. 25 LAI
Par demande du 26 juin 2013, l’assurée a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le mois de juillet 2013 auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée), par son agence de [...], précisant qu'elle était disposée à travailler à 100%. Elle a été mise en bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 4 juillet 2013 au 3 juillet 2015. La caisse a fixé son gain assuré à 4'199 fr., correspondant à la moyenne des indemnités journalières allouées par l’assurance-invalidité. C’est sur cette base que l’assurée a été régulièrement indemnisée de juillet 2013 à mars 2014.
Par décision du 10 mars 2014, l’OAI a retenu que l’assurée présentait une incapacité de travail de 50% dans son activité habituelle d'hygiéniste dentaire depuis septembre 2007. Par contre, dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles, elle disposait – et avait toujours disposé – d’une entière capacité de travail. L’office a estimé qu'à la fin des mesures d'orientation et de reclassement professionnels, en 2013, l'assurée pouvait prétendre à un revenu annuel de 79'000 fr., alors que sans atteinte à la santé, sa capacité de gain se serait élevée à 91'638 francs. De la comparaison de ces revenus découlait une invalidité de 13,8%, n’ouvrant droit ni à des mesures de reclassement, ni à une rente d'invalidité.
Le 20 août 2014, représentée par son assurance de protection juridique, l’assurée s’est opposée à la décision du 9 juillet 2014 de la caisse. Rappelant que son gain assuré initial avait été calculé sur la base des indemnités journalières allouées par l'AI durant sa reconversion professionnelle, équivalant aux 80% de son revenu déterminant, elle estimait que le gain assuré de 4'199 fr. prenait déjà en compte la réduction de sa capacité de gain. En outre, son invalidité, de 13,8% seulement, était minime et ne devait pas, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, engendrer de correction du gain assuré. L'assurée a ainsi conclu au maintien de son gain assuré de 4'199 francs.
Par décision sur opposition du 14 janvier 2015, la division juridique de la caisse a rejeté l'opposition du 20 août 2014 et a confirmé la réduction du gain assuré en proportion du taux d'invalidité de 13,8%, le gain assuré prévalant depuis le 1 er avril 2014 se montant à 3'620 francs.
B. Par acte du 16 février 2015, désormais représentée par l’avocate Laure-Anne Suter, K.________ a recouru auprès de la Cour des
Par réplique du 18 mai 2015, la recourante a maintenu ses conclusions.
E n d r o i t :
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse n'atteignant manifestement pas le montant de 30'000 fr. (au vu de la modification du gain assuré de 4'199 fr. à 3'620 fr. intervenue en cours de délai-cadre d'indemnisation), la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let a LPA-VD).
b) En l'occurrence, le litige porte sur la question de savoir si l'intimée était fondée à réduire le gain assuré de la recourante à 3'620 fr. dès le 1 er avril 2014, en proportion du degré d'invalidité reconnu par l'assurance-invalidité dans sa décision du 10 mars 2014. La recourante ne
Est par contre déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur
b) Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006, le Tribunal fédéral a indiqué que la ratio legis de l'art. 40b OACI était d'assurer une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré, dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3). Le salaire réalisé pendant une période déterminée avant d'être touché dans sa capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé doit être multiplié par le facteur résultant de la différence entre 100% et le degré d'invalidité (ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.2). La Haute Cour a en définitive confirmé le contenu, et par là même la légalité, de la Circulaire IC du SECO 2003 sur l’indemnité de chômage en vigueur à l’époque, et dont la teneur a été reprise, sans changements notables s’agissant de la partie sur le gain assuré des handicapés, dans la Circulaire IC 2007, puis dans le Bulletin LACI IC. Ultérieurement, le Tribunal fédéral a élargi la ratio legis de l'art. 40b OACI en considérant qu'il s’agissait également de délimiter la compétence de l’assurance-chômage par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la capacité de gain de la personne assurée pendant la période de chômage. En d’autres termes, il convient de veiller à ce que les prestations de l’assurance-chômage se mesurent en fonction de la capacité de travail réduite de la personne assurée pendant la période de chômage, et que compte tenu du taux d’invalidité reconnu, cette capacité n’est plus entière, mais réduite. Dans cette optique, une correction du gain assuré au sens de la disposition réglementaire doit en principe également avoir lieu lorsque l'invalidité n'ouvre pas le droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2 et 5.3). Seul le taux d’invalidité reconnu s’avère décisif pour le calcul du gain assuré et de l’indemnité journalière à allouer à l’assuré, le gain assuré devant être réduit dans la même mesure (cf. TAF B-7970/2009, arrêt du 17 juin 2010, consid. 7.2).
c) Les chiffres B256a à B256f, et C26 à C29 du Bulletin LACI IC du SECO ont repris l’essentiel de la jurisprudence précitée, précisant notamment les éléments suivants :
« B256a L’art. 40b OACI dispose que pour le calcul du gain assuré des personnes qui en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, est déterminant le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité restante de gagner leur vie. Par « capacité de travail réduite », on entend l’invalidité constatée par l’office AI. (...) C26 Le gain assuré des personnes dont la capacité de travail est durablement réduite pour raison de santé est fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. Sont visées ici les personnes reconnues invalides par une autre institution d'assurance sociale. La protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la capacité de travail résiduelle. La caisse se fondera donc sur le salaire que touchait l'assuré avant de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant l'invalidité) et non sur le revenu hypothétique, établi par l'AI, que l'assuré pourrait encore réaliser compte tenu de son invalidité.
Exemple : Salaire avant l'invalidité CHF 4000 Décision de l'AI/AA :
Calcul de l'AC : Taux d'invalidité 40 % Capacité de travail 60% Rente CHF 1000 Gain assuré CHF 2400
(...)
d) Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles ne correspondrait pas à ce qu’elles pourraient espérer gagner dans le futur proche. Bien que l’art. 15 al. 3 OACI, dans un but de coordination, relativise la condition de l’aptitude au placement des assurés qui ont déposé une demande de rente d’invalidité, il n’empêche pas une correction à la baisse du gain assuré, afin que l’assurance- chômage n’intervienne pour compenser la perte de gain que pour la part liée au chômage, et non pour celle découlant de l’invalidité (DTA 1991 p. 92 consid. 3b). Le critère déterminant pour adapter le gain assuré est le taux d’invalidité décidé par l’assurance qui a statué à ce sujet. Un gain assuré déterminé sera ainsi diminué de moitié en cas de taux d’invalidité de 50% (Boris Rubin, op. cit, p. 256 ch.
29 à 31 ad. art. 23 et les références citées : ATF 135 V 185 consid. 7.1, 132 V 57 = DTA 2007 p. 128)
10 - l'intimée a arrêté la nouvelle indemnité journalière à 133 fr. 45 et indemnisé l'assurée sur cette base dès le 1 er avril 2014. Pour sa part, la recourante retient, tout comme l’intimée, que le gain assuré initial de 4'199 fr. a été calculé sur la moyenne des indemnités journalières allouées par l’OAI avant son inscription au chômage, ce qu’elle ne remet pas en cause. Elle conteste par contre le bien-fondé de la réduction opérée par l’intimée. A son avis, l’atteinte à sa santé et à sa capacité de gain n’est pas intervenue « durant le chômage ou immédiatement avant », mais plusieurs années auparavant. Elle estime dès lors que le gain assuré de 4'199 fr. reflète déjà la diminution de la capacité de gain induite par son atteinte à la santé, et qu’à ce titre, il doit être maintenu au-delà du 1 er avril 2014, l’art. 40b OACI ne trouvant pas application. Il convient dès lors d’examiner, d’une part, si la recourante subit une diminution de sa capacité de gain pour des raisons inhérentes à sa santé, et d’autre part, si cette diminution est intervenue « durant son chômage ou immédiatement avant ». b) La réduction du gain assuré selon l'art. 40b OACI doit s’opérer en fonction du gain que l’assuré atteint dans sa santé est encore en mesure de réaliser, compte tenu de ses limitations, soit en d’autres termes, en fonction de sa (nouvelle) capacité de gain (cf. consid. 4b supra). En l’occurrence, c’est à juste titre que l’intimée a retenu qu’en raison de ses atteintes à la santé, l’assurée subit une diminution de sa capacité de gain. En lui reconnaissant un degré d’invalidité de 13,8%, l’OAI a précisément constaté que, du fait de ses troubles de santé, l’assurée n’est plus en mesure de réaliser un salaire aussi élevé que celui qui s’offrirait à elle en l’absence d’invalidité, sa capacité de gain étant réduite de 13,8%. c) La réduction du gain assuré selon l’art. 40b OACI trouve application à chaque fois que l’assuré, en raison de problèmes de santé, subit une diminution de sa capacité de gain « durant son chômage ou
11 - immédiatement avant ». C’est n’est toutefois le cas que lorsque dite diminution ne se reflète pas encore sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré, de sorte qu’un calcul du gain selon les règles ordinaires de l’art. 37 al. 1 ou al. 2 OACI aboutirait à un montant dépassant la réelle capacité de gain de l’intéressé (cf. consid. 4b supra ; ATF 133 V 530, consid. 4.1.2). A cet égard, c’est de manière convaincante que la recourante soutient que son atteinte à la santé n'est pas survenue « durant son chômage ou immédiatement avant ». Il ressort en effet du dossier qu’elle a présenté une incapacité de travail de 50% dans son activité habituelle d’hygiéniste dentaire depuis septembre 2007 (cf. décision de l’OAI du 10 mars 2014). Durant les trois ans et demi précédant son inscription au chômage, soit de novembre 2009 à juillet 2013, elle a suivi des mesures d'orientation et de reclassement professionnels de l'AI, au cours desquelles elle a bénéficié d'indemnités journalières de l'AI, limitées aux 80% de son dernier revenu (cf. art. 22ss LAI). Sa capacité de gain s’est dès lors trouvée réduite dès 2009 tout au moins, soit bien son inscription au chômage, en juillet 2013. La condition d’immédiateté entre l’atteinte à la santé et la survenance du chômage fait ainsi défaut, de sorte que l’atteinte à la capacité de gain n'est pas intervenue « immédiatement » avant le chômage au sens de la jurisprudence fédérale (cf. consid. 4b supra, en particulier TF 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 cité). En outre, la diminution de la capacité de gain de 13,8%, que l’intimée entend répercuter sur le gain assuré initial de 4'199 fr. en application de la décision de l’AI, se reflète déjà dans ce montant, qui prend en compte une diminution de revenu de 20%. d) En définitive, la diminution de la capacité de gain de la recourante en raison de son atteinte à la santé, survenue plusieurs années avant son inscription au chômage, a déjà eu une influence sur les éléments retenus par l’intimée lorsqu’elle a arrêté le montant du gain assuré à l’ouverture du délai-cadre d'indemnisation en juillet 2013. Ce gain de 4'199 fr. n’excède donc pas le revenu auquel peut prétendre l’assurée dans l’exercice d’une activité adaptée à son état de santé. Il n’y a ainsi pas lieu de procéder à une réduction du gain assuré initial en application de l’art. 40b OACI et le gain assuré de 4'199 fr. reste
12 - déterminant pour le calcul du droit aux indemnités de la recourante dès le 1 er avril 2014.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). c) La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens dont le montant doit être déterminé d'après l'importance et la complexité du litige (cf. art. 61 let. g LPGA ; cf. également art. 7 TFJAS [tarif du 2 décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière du droit des assurances sociales ; RSV 173.36.5.2]). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à 2’000 fr., à la charge de l'intimée qui succombe (cf. art. 55 al. 2 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 14 janvier 2015 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée en ce sens que le gain assuré déterminant pour le calcul des indemnités journalières dues dès le 1 er avril 2014 est maintenu à 4'199 fr. (quatre mille cent nonante-neuf francs). III. La Caisse cantonale de chômage versera à K.________ une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens.
13 - IV. Il n’est pas perçu de frais de justice. La juge unique : La greffière :
14 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Laure-Anne Suter (pour la recourante), à Lausanne, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, -Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :