402 TRIBUNAL CANTONAL AI 196/16 - 15/2018 – 15/2018 ZD16.035190 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 12 janvier 2018
Composition : M. N E U , président M.Riesen et Mme Férolles, assesseurs Greffier :M. Schild
Cause pendante entre : G.________, à [...], recourant, représenté par Me Zwahlen, à Genève, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 17 LPGA, art. 28 al. 1 LAI
Le 14 octobre 2006, alors qu’il circulait à moto, G.________ a eu un accident de la circulation. Il a subi une fracture ouverte du fémur gauche et du tibia gauche, une fracture fermée du tibia-péroné droit et de l’avant-bras gauche. Dès lors, l’assuré s’est trouvé en incapacité totale de travailler. Au moment de l’accident, l’assuré était employé comme cuisinier auprès du Foyer de jour [...], à un taux d’activité de 75%, pour un salaire annuel de 63'385 francs. Entre le mois de juillet et le mois d’octobre 2006, l’assuré travaillait également auprès de l’Hôtel [...], comme cuisinier de nuit en extra et auprès de B.________ SA, comme temporaire. Dès le troisième jour à compter de l’accident, l’assurance- accident de l’assuré, H., est intervenue en sa faveur en lui allouant des indemnités journalières à hauteur de 80% du gain assuré. Le 27 septembre 2007, l’assuré a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité auprès de l’Office de l’assurance- invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI ou l’intimé). Il a indiqué avoir subi de multiples fractures ouvertes, une greffe osseuse, une importante perte de mobilité et de force dans les membres ainsi que des douleurs persistantes. Dans un rapport médical du 25 juin 2009, le Dr P., spécialiste en chirurgie, du Service médical régional de l’AI (SMR), a relevé que les suites de l’accident avaient été marquées par des retards de
Par décisions du 30 novembre 2009 et du 25 janvier 2010, faisant suite à un projet de décision du 28 août 2009, l’Office AI du canton de Genève a alloué à l’intéressé une rente entière d’invalidité avec effet au 1 er octobre 2007. Le 25 mai 2010, dans une expertise établie pour le compte de l’assureur-accident de l’assuré, le Dr S., spécialiste en chirurgie orthopédique, a retenu les éléments suivants : « En effet, étant donné que le patient doit, à mon avis, être l'objet d'une réadaptation dans une nouvelle activité adaptée à son état, par l'Assurance Invalidité, puisque ses fractures sont consolidées, et malgré que le matériel d'ostéosynthèse soit encore en place, cette réadaptation devrait être entreprise dès que possible, même avant l'ablation du matériel d'ostéosynthèse. Une telle réadaptation représente donc, à mon avis, une reprise au moins partielle du travail et peut donc permettre au patient de diminuer son incapacité de travail actuelle, car lors d'une telle réadaptation, le patient reçoit un salaire par l'Assurance Invalidité, salaire, qui, à ma connaissance, est complété par l'Assurance Accident LAA pour obtenir finalement un salaire à peu près correspondant à celui qu'il avait avant l'accident. Dans ces conditions, on pourra juger de la capacité de travail du patient après réadaptation, capacité de travail que j'espère voir redevenir complète dans une profession adaptée ». Par décision du 15 juillet 2010, H. a octroyé à l’assuré une rente complémentaire mensuelle de 4'397 fr. 40, avec effet au 1 er
juillet 2010. Afin de parvenir à ce montant, l’assureur s’est basé sur un salaire annuel déterminant de 105'043 fr. 90 en 2010, intégrant les revenus réalisés auprès des trois employeurs de l’assuré au moment de l’accident. Dans un rapport SMR du 6 septembre 2010, le Dr P.________ a constaté que l’état de santé de l’assuré s’était stabilisé. La profession de cuisinier n’étant plus exigible, ce médecin a estimé que l’assuré pouvait exercer une activité légère sédentaire à un taux de 50%, et ce dès le mois d’avril 2010. Il a également mentionné qu’il était « raisonnable d’espérer
4 - que l’assuré retrouvera une capacité de travail proche de 100% après une période de réadaptation de 3-6 mois ». B. Par l’envoi à l’assuré d’un questionnaire de révision de la rente, daté du 4 mars 2010, l’OAI a entamé une procédure de révision du dossier. Afin d’évaluer ses aptitudes professionnelles, l’office a mis en place un stage d’évaluation au Centre de formation professionnelle spécialisée d’ [...] (ORIF), effectué par l’assuré du 5 novembre 2011 au 17 février 2012. Dans une décision du 26 mars 2012, l’assureur-accident a estimé le gain présumable perdu de l’assuré à un revenu annuel de 108'929 francs. Le 4 février 2014, le Dr Z., médecin praticien, du SMR, a établi un avis médical mettant en exergue les éléments suivants : « Une lente amélioration a permis de recouvrer une CT (capacité de travail) de 50% dès avril 2010 dans une activité adaptée, et, selon l'orthopédiste Dr K. du HUG, une pleine CT sur le plan orthopédique dès la fin 2011. C'était aussi l'avis du Dr S.________ qui a examiné à deux reprises l'assuré pour le compte de la LAA H.. L'activité de cuisinier n'est plus exigible compte-tenu des différentes atteintes orthopédiques. [...] Ainsi, dans une activité strictement adaptée aux limitations orthopédiques connues et neuropsychologiques actuelles (fléchissement attentionnel: éviter les fortes contraintes temporelles, les tâches multiples et successives, les situations de stress), la CT est donc entière, et ce, depuis fin 2011. Le stage d'observation de REA a certes mis en évidence une baisse de rendement, mais nous n'avons aucune explication médicale permettant de corroborer cette baisse ». Durant l’année 2014, l’OAI a mis en place différentes mesures de réadaptation au profit de l’assuré. Le 19 décembre 2014, R., directeur du centre ORIF à [...], a conclu son rapport concernant dites mesures de la manière suivante : « L'exigibilité de M. G.________ est de 100% du temps avec un rendement de 50%, ce qui donne une capacité de travail de 50%
5 - dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles en tenant compte d'une capacité d'apprentissage par la pratique ralentie ». Par projet de décision du 4 mai 2016, l’OAI a informé l’assuré de son intention de remplacer la rente entière précédemment versée par une demi-rente d’invalidité. L’office a estimé que la capacité de travail de l’assuré était entière dans une activité adaptée, avec un rendement de 50%, l’activité habituelle de l’assuré n’étant plus exigible. Le préjudice économique de l’assuré a été évalué à 53 % en comparant le revenu qu’aurait perçu l’assuré sans son atteinte à la santé en 2014, fixé à 69'365 fr., avec un salaire d’invalide exigible de 32'816 fr. 67 (soit un salaire statistique de l’Office fédéral de la statistique de niveau de qualification 1, de l’année 2012, indexé à 2014, avec une réduction de 50%). Par acte du 9 juin 2016, l’assuré a fait part de ses objections quant à ce projet de décision, concluant au versement d’une rente entière. Il a principalement contesté le montant qu’il aurait perçu en 2014 en continuant son activité habituelle. Il y a allégué que dit revenu se montait à 108'829 fr en 2012, et non à 69'365 francs. Même en tenant compte d’une activité à 50%, il en résultait une invalidité de 70%, justifiant l’octroi d’une rente entière. L’assuré a par ailleurs contesté, documentation médicale à l’appui, être capable de travailler à 50% dans une activité adaptée. Par acte du 24 juin 2016, l’OAI a souligné que le revenu sans invalidité de l’assuré, indexé à 2014, correspondait à un salaire de cuisinier à plein-temps. Il a estimé qu’un salaire annuel de 105'000 fr., en qualité de cuisinier, certes avec de l’expérience mais sans certificat fédéral de capacité (CFC), était irréaliste. Par décision du 1 er juillet 2016, l’OAI a confirmé son projet de décision en allouant à l’assuré une demi-rente d’invalidité dès le 1 er
septembre 2016. Par acte du 9 juillet 2016 adressé à l’OAI, l’assuré a confirmé que le montant des gains qu’il aurait pu réaliser sans invalidité était bien
6 - de 108'929 fr., comme l’avait retenu l’assureur-accidents dans sa décision du 26 mars 2012. L’intéressé a exposé qu’il n’était pas irréaliste de prétendre qu’il avait bien réalisé un gain annuel de ce montant, compte tenu de ses trois différents emplois. Par ailleurs, il a allégué qu’il possédait une capacité de travail très élevée, ayant travaillé les week-ends, parfois le soir, qu’il possédait un diplôme équivalent au CFC et avait plus de trente années d’expérience. Finalement, l’assuré a soutenu la nécessité d’un nouvel examen médical, son état de santé ne s’étant pas amélioré. L’OAI n’a pas donné suite à cette prise de position. C.Le 8 août 2016, par l’intermédiaire de son mandataire, G.________ a recouru contre la décision du 1 er juillet 2016 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a conclu à la mise à néant de la décision précitée, à la constatation d’un degré d’invalidité de 70%, au droit de se voir allouer une rente entière d’invalidité, à la condamnation de l’OAI au versement de cette dernière, à l’allocation d’une équitable indemnité pour le défraiement de ses frais d’avocat et enfin à ce que l’OAI soit débouté de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions. Dans son mémoire, l’assuré a renoncé à critiquer l’appréciation de l’OAI en ce qui concerne sa capacité de gain pour un travail léger adapté, contestant principalement le gain retenu sans invalidité. Il a soutenu que le gain sans invalidité actuel devait se monter non pas à 69'365 fr. mais à 108'929 fr., en raison de ses trois emplois au moment de l’accident, chiffre d’ailleurs retenu par l’assureur-accident. En comparant ce montant avec le revenu d’invalide, soit 32'817 fr., non-contesté, le degré d’invalidité devait être fixé à 70%. Par réponse du 10 octobre 2016, l’OAI a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision querellée. Il a rappelé que l’assureur- invalidité n’était pas lié par les conclusions de l’assureur-accident et que le revenu sans invalidité devait s’évaluer le plus concrètement possible, soit généralement d’après le dernier salaire perçu avant la survenance de l’atteinte. En cas de fluctuations importantes du revenu, il était nécessaire de se fonder sur une valeur moyenne calculée sur plusieurs années.
7 - Concernant les activités accessoires, ces dernières pouvaient être prises en compte si elles étaient exercées régulièrement et sur une période relativement longue. L’Office a admis que, à part en 2005, le recourant avait toujours exercé des activités accessoires en parallèle à son activité principale. Pourtant, même en prenant en compte les activités accessoires, le revenu annuel de l’assuré avait toujours oscillé entre 65'000 fr. et 71'000 fr., un salaire de plus de 100'000 fr. n’ayant jamais été obtenu. L’OAI a nouvellement fixé le revenu sans invalidité à 74'051 fr. 80 et dégagé un degré d’invalidité de 55,68%, confirmant ainsi le droit de l’assuré à une demi-rente invalidité. Par réplique du 3 novembre 2016, l’assuré a confirmé ses conclusions. Il a contesté l’argument de l’intimé selon lequel ce dernier jouissait d’une certaine indépendance envers un autre assureur, prônant au contraire une nécessaire coordination entre les différents assureurs intervenant en cas d’invalidité. Il a ensuite allégué qu’il convenait de se référer au salaire réalisé avant l’accident, dans sa globalité. Le recourant a ensuite fait valoir que, dans le cadre de son activité principale, il ne travaillait qu’à 75%. Un revenu correspondant à une activité à 100%, soit CHF 92'513 fr. 35, donnerait déjà droit à un ¾ de rente-invalidité. Il a également relevé que la Caisse de compensation de l’assuré avait elle- même retenu, dans un décompte annexé du 31 octobre 2016, un gain hypothétique annuel de 105'254 francs en 2016, correspondant à ce qu’avait retenu l’assureur-accident. Pour le recourant, il se justifiait bien de retenir un gain sans invalidité de 108'929 fr., ainsi qu’un degré d’invalidité de 70%, maintenant ainsi une rente entière. Par duplique du 28 novembre 2016, l’intimé a confirmé ses conclusions, rappelant que l’assuré avait toujours exercé son activité principale à temps partiel et que les activités accessoires étaient prises en compte dans le calcul du revenu sans invalidité. L’office intimé a par ailleurs souligné que dit revenu devait se déterminer au degré de la vraisemblance prépondérante et que seul le salaire effectivement réalisé était à prendre en compte. Au surplus, l’intimé a relevé que les arguments
8 - du recourant n’étaient pas de nature à remettre en question le bien-fondé de la décision attaquée. Dans ses ultimes déterminations du 6 janvier 2017, le recourant a persisté dans l’exposé de ses précédentes écritures. Il a soutenu qu’il convenait de se référer au revenu que l’assuré avait réalisé avant l’accident et de le déterminer de la façon la plus concrète et précise possible. E n d r o i t :
Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci au sens de l'art. 17 LPGA. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision entrée en force qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et cas échéant – en cas d'indices d'une modification des effets économiques – une comparaison des revenus conformes au droit, et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5b, ATF 125 V 368 consid. 2 et ATF 112 V 372 consid. 2b ; TF 9C_431/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.1). La rente peut être révisée en cas de modifications sensibles de l'état de santé ou lorsque celui-ci est resté le même mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5 et 113 V 273 consid. 1a).
Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont
demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la
diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation
du cas (ATF 112 V 372 consid. 2b ; TFA I 755/04 du 25 septembre 2006
consid. 5.1). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement
ressortir du dossier. La réglementation sur la révision ne saurait en effet
constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à
la rente (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants
[AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011, n° 3065
important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité s'est
produit depuis les décisions des 30 novembre 2009 et 25 janvier 2010,
13 - être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité ; dans la mesure où ils ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; TF 9C_195/2010 du 16 août 2010 consid. 6.2). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit éventuel à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.2.1 ; TF 9C_254/2010 du 29 octobre 2010 consid. 4.2) ou à la date de survenance d’un motif de révision (TF 9C_181/2008 du 23 octobre 2008 consid. 4). Le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en règle générale en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente. Compte tenu des capacités professionnelles de l'assuré et des circonstances personnelles le concernant, on prend en considération ses chances réelles d'avancement compromises par le handicap, en posant la présomption que l'assuré aurait continué d'exercer son activité sans la survenance de son invalidité. Des exceptions ne sauraient être admises que si elles sont établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence ; TF 9C_439/2009 du 30 décembre 2009 consid. 5.1 ; 9C_651/2008 du 9 octobre 2009 consid. 6.1.2.1).
14 - Selon la jurisprudence, il est ainsi possible de s’écarter du dernier salaire perçu avant la survenance de l’atteinte à la santé lorsqu’on ne peut le déterminer sûrement (ATF 128 V 29 consid. 1), notamment lorsqu’il est soumis à des fluctuations importantes ; il faut alors procéder à une moyenne des gains réalisés sur une période relativement longue (TF 9C_868/2009 du 22 avril 2010 consid. 2.3 et 2.4 et 9C_361/2008 du 9 février 2009 consid. 6.2). C’est notamment le cas lorsque le dernier salaire obtenu par l'assuré avant la survenance de l'invalidité est nettement plus élevé que les revenus obtenus jusqu'alors. Il ne peut servir de référence pour le revenu sans invalidité que s'il est établi, selon la vraisemblance prépondérante, que l'assuré aurait continué à réaliser un tel salaire (TF 9C_751/2011 du 30 avril 2012 ; 9C_5/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.3, in SVR 2009 IV n° 58 p. 181). Cela étant, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). c) En l’espèce, il ressort du dossier constitué que le recourant est coutumier du cumul des activités, comme son extrait de compte individuel AVS en atteste, ce qui est du reste finalement admis par l’intimé. Mais contrairement à ce que soutient ce dernier, l’intéressé est effectivement titulaire d’un certificat de capacité, ce qui représente un avantage monnayable sur le plan salarial. Il est en outre au bénéfice d’une expérience incontestablement conséquente dans son ancien domaine d’activité, et peut être suivi lorsqu’il soutient avoir été un acharné du travail, prenant peu de vacances ou même de temps libre à consacrer à des loisirs.
15 - Rien ne permet dès lors d’exclure, nonobstant le crescendo observé dans le montant de ses derniers salaires annuels, que le recourant n’ait pas su ou pu conserver les emplois occupés avant son accident, et donc bénéficier sur la durée, compte tenu de son âge et de son expérience, de la rémunération dont seules les atteintes à la santé telles qu’induites par l’accident l’ont abruptement et définitivement privé. Cette rémunération, en place depuis le mois de juillet 2006, paraît enfin ne pas avoir souffert de fluctuations importantes, au sens de la jurisprudence, compte tenu précisément de l’employabilité maximale de l’intéressé. Partant, au regard des circonstances particulières du cas du recourant, il n’y a pas lieu de s’écarter de la règle qui commande de prendre en principe en considération les derniers salaires effectivement perçus avant la survenance de l’atteinte à la santé déterminante, ce que firent au demeurant les autres assureurs sociaux que sont l’assureur- accidents et l’institution de prévoyance professionnelle en arrêtant leur calcul de prestations d’invalidité respectifs. e) Si le raisonnement des assureurs-accidents et de prévoyance professionnelle, en prenant en compte le salaire effectivement réalisé au moment de l’accident, ne prête pas le flanc à la critique, force est de constater qu’aucun calcul précis n’est présent au dossier, permettant d’appréhender le cheminement effectué afin d’arrêter la somme de 105'000 fr., respectivement de 108'929 fr., comme revenu sans invalidité. Au regard des pièces utiles présentes au dossier (contrats de travail, attestations des employeurs, questionnaires soumis aux employeurs, extrait de compte individuel AVS), lesquelles s’imposent à l’OAI, la situation salariale de l’assuré au moment de son accident peut se résumer comme suit : 1)G.________ était employé au Foyer de jour [...] pour un salaire annuel de 63'385 fr. en 2005, dernière année entière effectuée auprès de cet employeur.
16 - 2)Entre le mois de juillet 2006 et le 14 octobre 2006, date de l’accident, l’assuré a réalisé un montant total de 8'515 fr. brut auprès de l’Hôtel [...]. Sur une année, cela représente un gain annuel de 29'194 fr. 30. 3)Durant cette même période, le recourant a réalisé un montant total de 2'570 fr. brut auprès de B.________ SA, représentant annuellement un gain de 8'811 fr. 40. Compte tenu de ce qui précède, entre le mois de juillet 2006 et le 14 octobre 2006, le recourant réalisait l’équivalent annuel de 101'295 fr. 70. Ce montant, indexé à l’année 2016, date de la décision litigieuse, s’élève à 112'645.50 francs. Au regard du revenu d’invalide supputé de 32'816 fr., lequel n’est pas contesté, ces montants laissent déjà apparaître un préjudice économique excédant le taux de 70% et ouvre le droit à une rente entière. Celle-ci sera donc servie au recourant, sous déduction des indemnités journalières perçues au cours des périodes des mesures professionnelles entreprises, et sous réserve du cas d’application des règles proscrivant la surindemnisation.
III. Un émolument judiciaire de 400 fr. (quatre cents francs) est mis à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud. IV. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à G.________ une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens. Le président : Le greffier :