TRIBUNAL CANTONAL AI 97/08 -147/2009 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 17 février 2009
Présidence de M. J O M I N I , président Juges:MM. Dind et Abrecht Greffier :M.Perret
Cause pendante entre : M.________, à Gland, recourant, représenté par l'avocat Francesco A. Delcò, à Lausanne, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD (ci- après : l'OAI ou l'office), à Vevey, intimé.
Art. 7, 8, 16 LPGA; 4 al. 1, 28 al. 1 et 2 LAI
2 - E n f a i t : A.M., né le 14 juin 1966, aide de cuisine, a été victime d'un accident de la circulation au Kosovo le 25 janvier 1998. Hospitalisé sur place, il a été rapatrié le 31 janvier 1998 et admis à l'Hôpital F., où il est resté jusqu'au 24 février 2008, date de son retour à domicile. Le rapport médical du Service d'orthopédie de cet hôpital du 27 février 1998 pose le diagnostic suivant :
facture comminutive du corps de L5
fracture de l'aile iliaque droite
traumatisme crânien, suspicion de traumatisme cérébral avec contusion du maxillaire supérieur droit et fracture dentaire (dent 15), ainsi que plaie de la lèvre supérieure
abcès dentaire consécutif à la fracture dentaire (15)
iléus réflexe et coprostase. M.________ a déposé une première demande de prestations de l'assurance-invalidité le 28 octobre 1998. Il résulte d'un rapport d'examen neuropsychologique du 8 février 1999 par le Prof. Y.________ du centre hospitalier D.________, qui pose le diagnostic de "syndrome dysexécutif, troubles attentionnels, fatigabilité; status après TCC le 25.01.1998", que sur le plan neuropsychologique, l'incapacité de travail de l'intéressé, qui participe de manière positive et active à l'investigation, est limitée par la fatigabilité et quelques difficultés dysexécutives. Une activité à 50 %, voire à 66,6 %, pourrait être envisagée mais ne serait probablement pas réalisable, notamment en raison des douleurs lombaires et sciatiques. Par décision du 3 janvier 2001, entrée en force, l'OAI a rejeté la demande de prestations, au motif que l'intéressé avait une pleine capacité de travail et de gain dans une activité adaptée à son état de santé et que le revenu avec invalidité dans une telle activité était supérieur au revenu sans invalidité.
3 - B.En 2002, l'OAI a repris l'instruction du dossier ensuite d'une réunion avec le représentant de la SUVA et l'avocat Francesco A. Delcò, conseil de M.. Selon un rapport d'examen du Service médical régional (ci- après : SMR) de l'AI du 21 octobre 2002 (Dr P.), il persiste après l'accident de circulation de janvier 1998 des douleurs lombaires séquellaires d'une fracture comminutive du corps de L5 qui empêchent l'exercice de l'activité antérieure; de plus, l'assuré présente un trouble cognitif persistant et secondaire à un traumatisme crânio-cérébral qui limite la capacité de travail dans une activité adaptée à 30-40 pour-cent. Par décision du 16 août 2002, la SUVA, considérant que les investigations sur le plan médical et économique mettaient en évidence une diminution de la capacité de gain de 68 %, a décidé d'allouer à l'intéressé une rente mensuelle basée sur un taux de 68 % à partir du 1 er
août 2002. Invité à faire parvenir à l'OAI une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité, M.________ a déposé une nouvelle demande le 18 octobre 2004, en sollicitant une rééducation dans la même profession ou une rente. L'OAI a ordonné une nouvelle expertise neuropsychologique, confiée au Prof. T., du centre hospitalier D.. Dans son rapport du 21 avril 2005, l'expert rappelle que lors de l'expertise neuropsychologique du 8 janvier 2002 faite pour la SUVA, elle retenait une capacité de travail diminuée se situant en 30 % et 40 %, appréciation ne tenant pas compte des troubles de l'appareil locomoteur susceptibles d'aggraver encore la capacité résiduelle de gain. Elle relève que la nouvelle investigation neuropsychologique met en évidence la persistance des plaintes et des troubles cognitifs marqués au premier plan par des déficits attentionnels, mnésiques et, dans une moindre mesure, exécutifs. Elle pose le diagnostic de persistance depuis octobre 1999 de troubles mnésiques, attentionnels et exécutifs au premier plan avec probables
Par décisions du 26 juin 2006, l'OAI a indiqué avoir procédé à la révision du dossier de l'intéressé et constaté que si celui-ci présentait depuis le 25 janvier 1998 une incapacité de travail entière dans sa profession habituelle d'aide de cuisine, une capacité de travail de 30 % pouvait raisonnablement être exigée de lui dans une activité légère sans travail de force, sans position statique prolongée et sans port de charges de plus de 10-15 kg. L'OAI a donc procédé à la comparaison des revenus avec et sans invalidité. Pour le revenu avec invalidité, il s'est fondé sur les données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires pour l'année 2000, en prenant en compte le salaire de référence auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (activité industrielle légère, petit montage-assemblage),
5 - ce qui l'a conduit, après majoration pour tenir compte d'une durée de travail hebdomadaire moyenne usuelle supérieure dans les entreprises en Suisse en 2000, et adaptation à l'évolution des salaires nominaux de 2000 à 2001, à retenir pour 2001 (année d'ouverture du droit à la rente, ATF 128 V 174 consid. 4a) un revenu annuel de 56'894 fr. 54, soit pour une activité à 30 % un revenu hypothétique de 17'068 fr. 36 par année. Sur ce montant, il a encore retenu un abattement de 15 % pour tenir compte des limitations fonctionnelles de l'assuré, aboutissant en fin de compte à un revenu annuel d'invalide de 14'508 fr. 10. Dès lors que, sans atteinte à la santé, l'assuré pouvait prétendre en 2001 à un revenu annuel de 39'000 fr. selon la CCNT en vigueur (comme il ressort du rapport final de la division administrative de l'OAI du 9 décembre 2005), la perte de gain s'élevait à 24'481 fr. 90, soit un degré d'invalidité de 63 % qui ouvrait le droit à une demi-rente dès le 1 er avril 2001 et, dès le 1 er janvier 2004 (entrée en vigueur de la quatrième révision de l'AI), à un trois quarts de rente. C.M.________, représenté par l'avocat Francesco A. Delcò, a fait opposition à ces décisions. Il a relevé que, même sur un marché du travail équilibré, il est théorique d'imaginer qu'un aide de cuisine puisse être engagé à 30 % pour un travail allégé (sans recours à la force, ni rester debout, ni porter des charges). En outre, s'agissant du revenu sans invalidité, il faudrait retenir selon la Convention collective nationale de travail étendue pour les hôtels, restaurants et cafés un montant de 3'182 francs par mois (salaire conventionnel – 2'810 fr. en 2001) ou 38'184 fr. par année, ce montant étant porté à 41'366 fr. si le travailleur répond aux exigences de l'art. 12 CCNT. Dès lors, le revenu sans invalidité se monterait à 41'366 fr. et le revenu avec invalidité à 10'549 fr. par an (12'410 fr. [30% de 41'366 fr.] moins 15 % d'abattement pour les limitations fonctionnelles), d'où un degré d'invalidité de 75 % ouvrant le droit à une rente entière dès le 1 er avril 2001. Par décision sur opposition du 11 janvier 2008, l'OAI a rejeté l'opposition et confirmé les décisions du 26 juin 2006. Il a notamment exposé avoir admis dans lesdites décisions que le recourant ne pouvait
6 - plus exercer son activité d'aide de cuisine, une capacité de travail de 30 % pouvant en revanche raisonnablement être exigée de lui dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. L'OAI a précisé qu'au regard du large éventail d'activités simples et répétitives que recouvraient les secteurs de la production et des services, un certain nombre d'entre elles devaient être accessibles au recourant malgré ses atteintes à la santé. Le revenu sans invalidité avait été estimé à 39'000 fr., en tenant compte d'un treizième salaire. Par ailleurs, même en retenant un revenu sans invalidité de 41'366 francs (toutefois non justifié en l'espèce), le taux d'invalidité s'élèverait à 65 %, soit toujours inférieur au taux de 70 % ouvrant le droit à une rente entière. D.Le 11 février 2008, M.________, toujours représenté par l'avocat Francesco A. Delcò, a recouru auprès du Tribunal des assurances contre la décision sur opposition du 11 janvier 2008. Il fait notamment valoir que la notion d'activité adaptée aux limitations fonctionnelles n'assumerait qu'une signification éminemment théorique dans le cas d'espèce. Il serait en effet objectivement exclu d'imaginer, sur le marché du travail tel qu'on le connaît depuis 1990, qu'un employeur quelconque engage un aide de cuisine à 30 % dans le cadre d'une activité allégée, sans recours à la force, ni rester debout, ni porter des charges. Il conteste en outre les bases de calcul retenues par l'OAI en faisant valoir, comme il l'avait déjà fait dans son opposition, que selon la Convention collective nationale de travail étendue pour les hôtels, restaurants et cafés, le revenu annuel d'un aide de cuisine se monte, en 2006, à 3'182 fr. par mois ou 38'184 fr. par année, ce montant étant porté à 41'366 francs si le travailleur répond aux exigences de l'art. 12 CCNT. Dès lors, le revenu sans invalidité se monterait à 41'366 fr. et le revenu avec invalidité à 10'549 fr. par an (12'410 fr. [30 % de 41'366 fr.] moins 15 % d'abattement pour les limitations fonctionnelles), d'où un degré d'invalidité de 75 % ouvrant le droit à une rente entière dès le 1 er avril 2001. Dans sa réponse du 17 mars 2008, l'OAI propose le rejet du recours, en relevant qu'en l'état du dossier, il n'a rien à ajouter à la décision sur opposition du 11 janvier 2008.
7 - Le 25 mars 2008, le juge instructeur a imparti au conseil du recourant un délai au 6 mai 2008 pour fournir le cas échéant ses explications complémentaires, produire toutes pièces éventuelles et présenter ses réquisitions (expertise, audition de témoins, etc.). Le conseil du recourant n'a pas fait usage de cette faculté, ni dans le délai imparti, ni même à ce jour. E n d r o i t : 1.Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision attaquée, le recours est recevable en la forme (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1]). La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009 et qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est immédiatement applicable dans la présente cause (voir la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). Vu la valeur litigieuse qui, s'agissant d'une rente, excède à l'évidence 30'000 fr., la cause doit être tranchée par la Cour en corps et non par un juge unique (cf. art. 93 et 94 LPA-VD). 2.Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2).
8 - Par conséquent, le droit à une rente de l'assurance-invalidité doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et, après le 1 er janvier 2003, respectivement le 1 er janvier 2004, en fonction des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI (loi fédérale sur l'assurance-invalidité; RS 831.20) consécutives à la 4 e révision de cette loi, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (ATF 130 V 455; voir également ATF 130 V 329). A partir du 1 er janvier 2008 est entrée en vigueur la 5 e révision de la LAI, dont les normes sont applicables au présent cas dans leur teneur consécutive à cette modification législative. En tout état de cause, les principes développés jusqu'à ce jour par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4 e révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; TFA, arrêt du 17 mai 2005 en la cause I 7/05, consid. 2; arrêt du 6 septembre 2004 en la cause I 249/04, consid. 4). Il n'en va pas différemment s'agissant de la 5 e révision de cette loi. 3.a) Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 4 al. 1 LAI). En vertu de l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, dans sa teneur antérieure au 1 er
janvier 2004, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins et à une rente entière s'il est invalide à 66 2 / 3 % au moins. A partir du 1 er janvier 2004, un degré d'invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente, un degré d'invalidité de 50 % au moins donne droit à une demi-rente, un
9 - degré d'invalidité de 60 % au moins donne droit à un trois-quarts de rente et un degré d'invalidité de 70 % au moins donne droit à une rente entière. Selon l'art. 16 LPGA (et auparavant selon l'art. 28 al. 2 LAI), pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. b) Le revenu sans invalidité se détermine en règle générale d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision, étant précisé que c'est le moment de l'ouverture du droit à la rente qui est déterminant pour la comparaison des revenus (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1; 134 V 322 consid. 4.1). On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (134 V 322 consid. 4.1; PJA 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a). En l'espèce, c'est à bon droit que l'autorité intimée a pris en compte comme revenu sans invalidité le revenu annuel brut de 39'000 fr. auquel le recourant aurait pu prétendre en 2001 (date de l'ouverture éventuelle du droit à la rente; ATF 129 V 222; 128 V 174) selon la CCNT en vigueur (cf. rapport final du 9 décembre 2005). c) S'agissant du gain d'invalide, lorsque l'assuré n'a pas - comme en l'espèce - repris d'activité professionnelle, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76
10 - consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la valeur médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323 consid. 3b/bb; VSI 1999 p. 182). En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel pouvaient prétendre en 2000 les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (activité industrielle légère, petit montage-assemblage), à savoir 4'437 fr. par mois – valeur en 2000 – (Enquête suisse sur la structure des salaires 2000, TA1, niveau de qualification 4), soit 53'244 fr. par année. Ce salaire hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2000 (41,8 heures; La Vie économique 2005/11, tabelle B 9.2), un revenu annuel d'invalide de 55'640 fr. (53'244 fr. x 41,8 heures : 40 heures). Après adaptation à l'évolution des salaires intervenue en 2001 (+ 2,5 %; La Vie économique 2005/11, tabelle B 10.2), on aboutit à un revenu annuel de 57'031 francs, soit pour une activité à 30 % un revenu hypothétique de 17'109 fr. 30 par année. Sur ce montant, il y a encore lieu de retenir un abattement pour tenir compte des limitations fonctionnelles de l'assuré (ATF 126 V 79); le taux de 15 % arrêté par l'autorité à cet effet ne prête pas le flanc à la critique au regard des circonstances du cas d'espèce. On aboutit dès lors à un revenu annuel d'invalide de 14'542 fr.
Le recourant ne saurait se fonder, pour le revenu d'invalide, sur un salaire d'aide de cuisine, puisque précisément il présente une incapacité de travail totale dans cette activité. De même, son argument consistant à contester le fait qu'il existe des employeurs prêts à engager un aide de cuisine à 30 % avec les limitations fonctionnelles qu'il présente tombe à faux, puisque le revenu d'invalide ne se fonde pas sur une activité d'aide de cuisine, mais sur une activité industrielle légère, petit montage-assemblage. Au surplus, le Tribunal fédéral a retenu à de très nombreuses reprises que les données ressortant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires recouvraient un large éventail d'activités simples et répétitives dont on devait admettre qu'un nombre significatif était adapté à des handicaps tels que ceux dont souffrait l'intéressé (cf. notamment
11 - arrêts I 112/06, I 111/06, I 372/06 et I 700/05 des 16 août, 19 avril, 25 et 12 janvier 2007). d) Le recourant soutient en substance que la perspective de mettre en œuvre une capacité de travail de 30 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles serait totalement irréaliste. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lors de l'examen de la mise en valeur de la capacité de travail résiduelle, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt 9C_279/2008 du 16 décembre 2008, consid. 3.3; arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA (auquel renvoie l'art. 28 al. 2 LAI) lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêt 9C_313/2007 du 8 janvier 2008, consid. 5.2; cf. RCC 1991 p. 329 consid. 3b, 1989 p. 328 consid. 4a). Par ailleurs, la notion de marché du travail équilibré ne comprend pas seulement un certain équilibre entre l'offre et la demande de postes, mais aussi un marché du travail qui présente un éventail des activités les plus diverses, en ce qui concerne aussi bien les exigences professionnelles et intellectuelles requises que l'engagement physique (ATF 110 V 276 consid. 4b p. 276 et les références). A la lumière de ces considérations, il y a lieu de déterminer dans chaque cas de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger
12 - d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt 9C_279/2008 du 16 décembre 2008, consid. 3.4; arrêt 9C_313/2007 du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence). En l'espèce, les limitations fonctionnelles du recourant ne sont pas telles que l'activité légère exigible de la part du recourant en vertu de son obligation de diminuer le dommage ne pourrait être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice supposerait de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant. Il convient au contraire d'admettre que le marché du travail offre un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations du recourant et accessibles sans aucune formation particulière. Au surplus, une capacité de travail résiduelle de 30 % n'est pas si faible qu'aucun employeur n'accepterait d'engager le recourant à un tel taux d'occupation dans une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles. e) En définitive, c'est à bon droit que l'autorité intimée a procédé à la comparaison des revenus avec et sans invalidité au moment de l'ouverture du droit à la rente, en prenant en compte comme revenu sans invalidité celui que le recourant aurait perçu selon la CCNT (39'000 fr.) et comme revenu d'invalide celui qu'il pourrait percevoir, selon les données statistiques correctement appliquées, en mettant à profit sa capacité de travail résiduelle de 30 % dans une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles (14'542 fr. 90). La comparaison de ces revenus permettant de fixer le taux d'invalidité à 63 % (correspondant à une perte de gain de 24'457 fr. 10), la décision de l'autorité intimée échappe à la critique et le recours doit être rejeté. 4.En dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais
13 - de justice. Le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1000 francs (art. 69 al. 1bis LAI, applicable ratione temporis à la présente procédure puisque celle-ci a été introduite après le 1 er juillet 2006). En l'espèce, compte tenu de l'ampleur de la procédure, les frais de justice doivent être arrêtés à 400 fr. et être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI). Le recourant n'obtenant pas gain de cause, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA).
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision attaquée est confirmée. III. Les frais de justice, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont mis à la charge du recourant. IV. Il n'est pas alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Francesco A. Delcò (pour M.________); -Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud; -Office fédéral des assurances sociales; par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :