402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 39/19 - 55/2021 ZC19.046314 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 24 novembre 2021
Composition : M. NEU, président M.Riesen et Mme Saïd, assesseurs Greffière:MmeGuardia
Cause pendante entre : L., à [...], recourante, représentée par son administrateur R., et CAISSE C.________, à [...], intimée.
Art. 1a al. 1 let. a, 3 al. 1 et 5 al. 1 LAVS ; art. 7 let. h RAVS
2 - E n f a i t : A.Actif dans la fourniture de services et d’applications Internet aux entreprises, le groupe F.________ a été fondé en 2001 par N., avec la raison sociale « U. », puis avec la création de « L.________ » (ci-après également : la recourante) en 2004, et l’intégration en 2015 de « O.________ », créée en 2001, et de « Q.________ » créée par scission de cette dernière en 2014. L’entreprise a développé des applications internet – dont le produit logiciel e-mailing « P.________ » – permettant aux petites et moyennes entreprises d’augmenter leur visibilité sur la toile, et comptant en 2012 plus de 14'000 clients dans le domaine de l’emailing et du webmarketing, dont le groupe E.. En octobre 2016, N. se disait leader dans de nombreux pays avec P., cette application étant utilisée par plus de 30'000 PME et associations, et fonctionnant sur un Cloud privé, par l’hébergement en Suisse des données des clients, bénéficiant des lois suisses sur les data et de la sécurité en résultant (cf. les deux communiqués de presse « [...] » des [...] ad : [...]). En particulier, la société anonyme L., inscrite en mars 2004, a repris la raison sociale de « O.________ » par modification des statuts le 2 août 2018, et absorbé « Q.________ » par contrat de fusion en juin 2019. N.________ était et est resté administrateur président avec signature individuelle de O., tout comme de L.. Par publication dans la feuille officielle suisse du commerce du 7 août 2014, avis a été donné qu’il continuait à signer individuellement, mais était désormais à [...]. Il y créera la société « M.________ ». Assumée jusqu’alors par N., la direction de L. est passée en mains de K.________ (ancien directeur informatique au sein de O.) en juin 2016, ceci jusqu’en octobre 2018, période à laquelle N. en a repris la direction.
3 - Le 28 juin 2016, un contrat de mandat a été conclu à [...] entre « O.________ » et « M.________ » prévoyant in extenso ce qui suit : « O.________ donne le mandat à M.________ de gérer pour son compte les clients B.________ ainsi que la bonne marche du contrat avec E.________ ainsi que les affaires en cours avec E.. Un forfait de 15'000 CHF sera versé tous les mois à M. pour la réalisation de ces tâches. En cas de bonne gestion des affaires en cours, O.________ donnera un bonus « à bien plaire » à M.. » Du dossier constitué, singulièrement des comptes de O., il ressort que N.________ a été salarié de O.________ jusqu’en juin 2016 pour un salaire de l’ordre de 14'000 fr., sous rubrique « salaire N.________ », puis que la somme de 15'000.- fr. a été versée à N.________ par O.________ pour chacun des mois de juin 2016 à décembre 2018 au titre de « Frais mensuel, consultant à l’étranger ». B.Par décision du 12 août 2019, la Caisse C.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a adressé à la direction de L.________ un décompte de cotisations établi par son conseiller-réviseur à la suite du contrôle des déclarations de salaires effectué le 15 juillet 2019 pour la période du 1 er
janvier 2014 au 31 décembre 2018. Les honoraires 2016 à 2018 versés à N., tel qu’établi [...] et administrateur président de L. ont été repris à titre de salaires soumis à cotisation comme suit :
pour l’année 2016 : 90'000 francs ;
pour l’année 2017 : 180'000 francs ;
pour l’année 2018 : 180'000 francs. Par réclamation du 2 septembre 2019, W., fiduciaire de L., s’est opposée à cette décision, contestant la reprise des honoraires du sous-traitant facturés par M.________, au motif que ce dernier, établi [...] avec son épouse et ses enfants en date du 1 er juillet 2016, y travaillait comme indépendant, et était contribuable dans son pays de résidence et par conséquent soumis à la législation de sécurité sociale du [...].
4 - Par décision sur opposition du 20 septembre 2019, la Caisse a confirmé que les honoraires facturés par un administrateur président inscrit au registre du commerce comme dirigeant une société en Suisse devaient être repris à titre de salaires soumis aux charges sociales en Suisse : selon la jurisprudence et les directives applicables, la gestion d’une entreprise avec siège en Suisse est une activité lucrative exercée en Suisse, et une personne même domiciliée à l’étranger mais dont l’activité s’exerce en Suisse est réputée active en Suisse. Il n’y a pas lieu de distinguer l’activité dirigeante de l’administrateur et l’activité plus commerciale déployée au service de la société dans la mesure où l’administrateur est le démarcheur auprès de la clientèle. Le montant dû au titre du report des honoraires ascendait à 71'807 fr. 80, avant intérêts moratoires. C. Le 18 octobre 2019, L., représentée par son administrateur R., a interjeté un recours à l’encontre de la décision précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à l’annulation de la décision attaquée et qu’il soit procédé à un nouveau calcul des cotisations dues en distinguant les honoraires d’administrateur de N.________ soumis à cotisation (2'500 fr. pour 2016, 5'000 fr. pour 2017 et 5'000 fr. 2018) et ceux versés à titre de consultant (87'500 fr. pour 2016, 175'000 fr. pour 2017 et 175'000 fr. pour 2018), non soumis à cotisation en Suisse. Pour la recourante, l’activité d’administrateur en Suisse est à distinguer de l’activité indépendante exercée à l’étranger (en l’occurrence [...], avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale) pour M.________ ; il s’agissait de mandats de gestion (consultant externe) de clients pour L.________, qui a versé des honoraires pour une activité lucrative indépendante, les personnes non domiciliées en Suisse n’étant pas soumises à l’AVS obligatoire. Par réponse du 25 novembre 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours, faisant valoir ce qui suit : « Il est précisé au chiffre marginal 3082 des Directives sur l'assujettissement aux assurances AVS et Al (DAA), éditées par
5 - l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui ont force obligatoire pour les caisses de compensation, que la gestion d'une entreprise avec siège en Suisse est considérée comme une activité lucrative exercée en Suisse, indépendamment du fait qu'elle a lieu depuis la Suisse ou de manière prépondérante depuis l'étranger. La personne qui a son domicile à l'étranger, mais qui est active en Suisse par exemple comme membre du conseil d'administration, comme directeur ou qui a une autre fonction dirigeante au sein d'une personne morale qui a son siège en Suisse, est considérée comme exerçant son activité lucrative en Suisse. Peu importe qu'elle exerce réellement ou non les pouvoirs découlant de ces fonctions. Il y a également une activité lucrative en Suisse lorsque les honoraires ne sont pas versés directement à l'intéressé mais transférés à une société établie à l'étranger. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), il n'est pas nécessaire, pour assujettir une personne à l'assurance obligatoire, alors qu'elle exerce une activité lucrative en Suisse, que cette personne, qui bénéficie du produit économique de ladite activité, soit établie en Suisse. Il suffit que cette activité se déroule dans ce pays. Autrement dit, ce qui est déterminant c'est le lieu où se trouve le centre économique des affaires de l'entreprise. Le fait de diriger une entreprise ayant son siège en Suisse équivaut à l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Aussi, lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant. C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.1). Il est possible de renverser la présomption en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant lorsqu'il s'agit d'indemnités n'ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration, mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumée même sans être membre du conseil d'administration. Le recourant admet que les rémunérations obtenues par Monsieur N.________ dans le cadre de sa fonction d'administrateur, soient soumises aux charges sociales en Suisse. Il prétend par contre qu'il est nécessaire dans le cas d'espèce, de distinguer les honoraires perçus en sa qualité d'administrateur de ceux perçus pour les services fournis en lien avec son activité d'indépendant à l'étranger. Le recourant fait valoir que Monsieur N., administrateur avec signature individuelle, a agi en tant que mandataire et qu'ils ne sont donc pas liés par un contrat de travail pour son activité indépendante. Pour preuve, L. a fourni, en annexe à son recours, une copie du contrat de mandat le liant avec Monsieur N.________ (pièce n°1). Toutefois et toujours selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de faire la distinction entre l'activité spécifique d'administrateur ou de directeur et l'activité plus commerciale déployée au service de la
6 - société, dans la mesure où il est fréquent que l'administrateur ou associé soit en même temps le démarcheur auprès de la clientèle, ce qui est le cas en l'espèce. En effet, le contrat qui lie le recourant avec Monsieur N., spécifie que l'objet du mandat consiste en la gestion pour le compte de L. de ses clients, ainsi que la bonne marche du contrat avec E.. Ces tâches correspondent tout simplement à de la relation clientèle et sont attribuables incontestablement à une fonction dirigeante au sein d'une société. Monsieur N. se trouve clairement soumis à un rapport de subordination et travaille ainsi pour le compte de L.________ et non pas en son nom propre. Au surplus, la Caisse constate une forte dépendance économique de Monsieur N.________ vis-à-vis de son mandant, eu égard aux importantes rémunérations perçues et, surtout, à leur caractère régulier. » Par réplique du 13 décembre 2019, la recourante a réitéré ses arguments. Dans un premier moyen, elle fait valoir que l’activité déployée par M.________ au profit de L.________ est une activité lucrative indépendante au regard des huit critères fixés par la jurisprudence (existence d’un contrat de mandat, facturation de ses honoraires, disposer de ses propres locaux commerciaux, supporter le risque entrepreneurial, effectuer le travail sans recevoir de directives, liberté d’organiser son travail, exécution des mandats pour plusieurs mandants, supporter les frais généraux et les risques de perte). Si la rémunération de N.________ liée à l’activité d’administrateur de L.________ justifiait de soumettre les honoraires alloués à cette fonction aux charges sociales en Suisse, son activité d’entrepreneur indépendant résidant [...] imposait de le soumettre à la législation de sécurité sociale de ce pays. Dans un second moyen, la recourante relève l’importance du mandat E.________ pour L.________ au regard des sommes importantes liées audit mandat, pour en déduire que N.________ aurait assumé ce mandat même s’il n'avait pas été membre du conseil d’administration de L., le mandat confié à l’intéressé consistant dans la réalisation de tâches précises et techniques en vue de continuer la collaboration avec un client important de longue date, alors même que L. n’avait plus de main d’œuvre qualifiée pour mener à bien ce contrat avec E.. En définitive, le travail exécuté par M. était de nature informatique et spécifique, en support technique avec les clients, sans pouvoir être en aucun cas assimilé à l’activité d’administrateur consistant à diriger et à gérer la société suisse.
7 - Par duplique du 7 janvier 2020, l’intimée exclut que l’activité en cause soit une activité d’indépendant ; elle observe d’une part que les tâches définies par le mandat devaient suivre les pratiques courantes mises en place par la société L., d’autre part que N. ne supportait pas de risque entrepreneurial en raison de la dépendance économique envers son mandant compte tenu du caractère régulier et de l’importance des montants versés. Répondant par acte du 29 janvier 2020, la recourante reproche à l’intimée de ne pas avoir pris en compte la nature exacte de la rémunération versée à N., laquelle relève d’une activité indépendante en tant qu’elle est de nature informatique et spécifique, en support technique à des clients, et qui ne peut en aucun cas être assimilée à une activité d’administrateur consistant à gérer et à diriger la société suisse. En quittant la Suisse pour [...],N. a confié la direction de la société suisse à K.________ – dont la rémunération a connu une augmentation substantielle du fait de ce nouveau cahier des charges –, et s’est concentré sur les tâches figurant dans son mandat, la qualification de son statut d’indépendant relevant de la législation en vigueur [...]. Les activités spécifiques réalisées par M., sont ensuite décrites comme suit, sur deux registres : « 1. Gestion des clients B. a. Gestion commerciale des clients et des demandes particulières de ces derniers ; b. Gestion de la vente et renouvellement des contrats (il n’y a pas de renouvellement tacite sur les prestations de publicité en ligne) ; c. recherche de mots clés avec les clients ; d. Optimisation du site internet en terme SEO (Référencement) Titre Mots clés et traduction Contenu Mise en place technique dans le cas d’un hébergement interne Rapport et marche à suivre dans le cas d’un hébergement externe e. Préparations et expéditions mensuelles des rapports aux clients avec les commentaires y relatifs ; f. Améliorations constantes du site internet [...] avec les rapports mensuels [...] ;
8 - g. Pour les clients qui possèdent des adwords, travaux de budgétisation et optimisation d’Adwords, Adroll, Linkedln, Facebook, Bing.
b) Selon l'art. 7 let. h RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101), le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un dédommagement pour frais encourus, les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales. Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant (TF 9C_727/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.1 ; TF 9C_365/2007 du 1 er juillet 2008 consid. 5.1 et les références citées ; cf. également ATF 121 V 80 consid. 2). Cette présomption peut être renversée en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant ; c'est le cas lorsque les indemnités n'ont aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumée même sans appartenir au conseil d'administration (ATF 105 V 113 consid. 3 ; TF 9C_278/2021 du 8 septembre 2021 consid. 4.4 ; TF 9C_365/2007 du 1 er juillet 2008 consid. 5.1).
c) Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires ; ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques ; les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants ; est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur (ATF 144 V 111 consid. 4.2 ; 123 V 161 consid. 3.1 ; TF H 19/06 du 14 février 2007, consid. 3.1).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte
13 - N.________ constituaient une rémunération pour des travaux de consultant indépendant. A cet égard, il convient de se rapporter, non seulement aux termes et à la nature du mandat invoqué, mais à l’activité concrète de l’intéressé et à sa rémunération. Or, non seulement le contrat de mandat versé au dossier se révèle particulièrement sommaire, mais il rend compte d’un cahier des charges dont on ne voit pas qu’il se distingue de celui qui prévalait alors que l’intéressé était salarié de L.. N. a manifestement toujours conservé la main, non seulement sur la gestion de l’entreprise, mais sur son fonctionnement technique, le développement de ses produits et le rapport ainsi que la fidélisation de la clientèle. On observe ainsi que l’activité du prétendu mandataire ne diffère pas de celle du directeur salarié, les tâches définies par le mandat devant suivre les pratiques courantes mises en place par la société L., notamment s’agissant du client E., ce dont l’intéressé convient du reste en plaidant une indispensable activité de fidélisation des clients importants. En outre, la rémunération servie par L., par le versement mensuel d’une somme identique, en chiffres rond et très conséquente (17'000 fr.), sans facture ni décompte des heures prestées et sur une longue période, parle clairement, non seulement en faveur d’un salaire qui restait versé à l’intéressé, mais d’une dépendance économique envers le mandant tenant au caractère régulier et à l’importance des montants versés, ce qui conduit par le fait-même à considérer que N. ne supportait pas le risque entrepreneurial qu’aurait encouru un mandataire indépendant de la société suisse. b) Il résulte de ce qui précède que la recourante n'a pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que les montants versés à N.________ concernaient des honoraires n'ayant aucun lien avec le mandat de président du conseil d'administration. La présomption n'est ainsi pas renversée. La recourante ayant échoué dans sa preuve, il faut reconnaître que les sommes versées à N.________ constituent du salaire déterminant, soumis à cotisations.
14 - c) Les salaires tels que rapportés par l’intimée étant établis par pièces, sans être au demeurant contestés, il y a lieu de confirmer la décision attaquée, non seulement dans son principe, mais également dans la quotité du montant réclamé. 5.a) Le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 20 septembre 2019 par la Caisse C.________ est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le président : La greffière : Du
15 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -R.________ (pour L.), -Caisse C., -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :