TRIBUNAL CANTONAL
PP 3/17 - 22/2018
ZI17.004761
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Jugement du 2 octobre 2018 _________ Composition : M. Piguet, président
Mme Di Ferro Demierre, juge, et Mme Saïd, assesseuse Greffière : Mme Berseth Béboux
Cause pendante entre :
F.________, à [...], demandeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à Lausanne,
et
T.________, à […], défenderesse, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat à Genève.
Art. 15 al. 2, 53 b et d, 73 LPP ; art. 7 OLP ; art. 12, 27g, 44 OPP2 ; art. 2 LFLP
E n f a i t :
A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le demandeur) exerce la profession de médecin. Par convention du 19 novembre 2001, il a affilié pour la prévoyance professionnelle, avec effet au 1er octobre 2001, son cabinet médical auprès de S.________ (aujourd’hui : T.________ ; ci‑après : T.________ ou la défenderesse).
B. Par courrier du 19 octobre 2005, F.________ a informé T.________ qu’il quittait définitivement la Suisse le 29 octobre 2005 et requis le paiement en espèce de sa prestation de sortie, après déduction de l’impôt à la source sur les prestations en capital. Le 27 octobre 2005, un montant de 563'082 fr. 40 a été transféré sur le compte désigné par l’assuré.
C. Après avoir examiné les rapports de l’organe de révision établis à la suite des exercices 2005, 2006 et 2007, le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance de H.________ (ci-après : le Service de surveillance) a, par courrier du 28 juillet 2008, invité T.________ à lui faire parvenir la liste des prestations de libre passage réduites - à son avis de manière illégale
Par courrier du 29 mars 2010, T.________ a expliqué qu’elle n’avait pas commis de faute. Agissant conformément aux indications données par l’actuaire de l’époque, elle avait imputé, conformément à l’art. 23 al. 3 let. c LFLP (loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.42), les prestations de libre passage du déficit technique, puisque la fondation de prévoyance se trouvait alors en sous-couverture.
Le 31 mai 2010, la société X.________ a remis au Service de surveillance la liste des assurés concernés par les retenues effectuées sur les prestations de sortie en 2004 et 2005. Elle a également expliqué ce qui suit :
En fait, dans notre esprit, nous avions toujours considéré que le découvert existant avait été prélevé sur les prestations de sortie individuelles, ce qui est effectivement contraire à la loi. Or il ne s’agit en l’occurrence pas de sorties individuelles, mais d’une part de résiliation de conventions d’affiliation pour les employeurs n° 24, 112 et 196 (paiement en 2004) et les employeurs n° 36, 91, 127, 174 et 188 (paiement en 2005) et d’autre part de retenues sur les versements EPL [encouragement à la propriété du logement] pour Mme M.________ (2004) et Mme R.________ (2005). En ce qui concerne les versements anticipés, les opérations sont aujourd’hui réalisées et nous pensons qu’il n’est pas nécessaire de modifier les choses, les assurés ne subissant pas de préjudice. Par ailleurs, pour les PLP [prestations de libre passage], l’application du découvert est admissible selon l’article 23, al. 3 LFLP de l’époque. Ce qui n’a pas été fait à ce moment-là, c’est simplement l’annonce de ces cas à l’autorité de surveillance. Dès lors, au vu de la liste annexée, nous vous saurions gré de vous prononcer sur la légitimité ou non d’une liquidation partielle rétroactive. La retenue effectuée à été de 7 % sur 2004, de 6,5 % sur le 1er semestre 2005 et de 5,4 % sur le second semestre 2005.
Par courrier du 8 juin 2010, le Service de surveillance a accusé réception de la liste des assurés concernés par les retenues et attiré l’attention de T., s’agissant de la légitimité d’une liquidation partielle, sur le fait que les procédures juridiques applicables n’étaient pas identiques selon l’exercice concerné. Jusqu’au 31 décembre 2004, il appartenait à l’autorité de surveillance, en vertu de l’art. 23 al. 1 LFLP, de décider si les conditions d’une liquidation partielle étaient remplies et d’approuver le plan de répartition. Depuis le 1er janvier 2005, l’autorité de surveillance est tenue, en vertu de l’art. 53b al. 2 LPP 8 (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40), d’approuver les dispositions réglementaires relatives aux conditions et procédure de liquidation partielle avant qu’un cas de liquidation partielle n’intervienne ; si une liquidation partielle intervient avant l’adoption des prescriptions réglementaires, l’institution de prévoyance doit établir et faire approuver un règlement ad hoc. Afin de pouvoir se prononcer sur la légitimité de la liquidation partielle, le Service de surveillance a requis de T. qu’elle produise un règlement complémentaire concernant la liquidation partielle pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, les rapports de l’expert agréé relatifs aux deux liquidations partielles ainsi que des procès-verbaux du Conseil de fondation.
Le 9 juillet 2010, la société X.________ a notamment remis au Service de surveillance le règlement de liquidation partielle valable du 1er janvier au 31 décembre 2005, les rapports de liquidation partielle pour les exercices 2004 et 2005 ainsi qu’une attestation du Conseil de fondation relative aux liquidations partielles des exercices 2004 et 2005.
F.________ (Dr. F.________) retenue de Fr. 34'970.45 (5,4 %) Les retenues effectuées lors de l’exercice 2005 se montant au total à Fr. 96'369.65. En qualité d’expert agréé actuel de la Fondation, nous estimons que l’assurée, ayant vu son versement EPL réduit, n’a pas subi de préjudice, cette opération étant aujourd’hui réalisée. En outre, la résiliation de conventions d’affiliation engendre, selon l’art. 1, point c du règlement de liquidation partielle en vigueur lors de l’exercice 2005, une liquidation partielle et justifie la retenue effectuée sur les prestations de libre passage.
D. Le 20 juillet 2010, T.________ a écrit à F.________ un courrier dont la teneur est la suivante : Docteur, Nous nous référons à la résiliation de la convention d’affiliation de votre cabinet en période de déficit technique. Suite au contrôle effectué par le Service de Surveillance des Fondations et institution de prévoyance à H.________, nous vous remettons en annexe, copie de la décision rendue qui confirme que les conditions d’une liquidation partielle selon l’art. 23 al. 4, lettre c LFLP sont remplies. Par ailleurs, compte tenu du découvert technique aucun fond n’est à répartir. Nous restons volontiers à votre disposition pour tout complément d’information et vous prions d’agréer, Docteur, nos meilleures salutations.
Etait jointe à ce courrier une décision du 15 juillet 2010 rendue par le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance de H.________, dont la teneur était la suivante :
DECISION D’APPROBATION de dispositions relatives à la liquidation partielle
Vu les articles 53b, 61 et 62 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 15 juin 1982 ; 84 et 86 du code civil suisse, du 10 décembre 1907 ; 27g ss. de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 ; 11A et 11B de la loi genevoise d’application du code civil et du code des obligations, du 7 mai 1981 ; 1 et 17 du règlement relatif à la surveillance des fondations de droit civil et des institutions de prévoyance, du 7 juin 2006 ;
vu la requête de la Fondation du 9 juillet 2010 :
le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance :
Approuve les dispositions réglementaires relatives à la liquidation partielle de la fondation dite « S.________», décidées par le Conseil de fondation lors de sa séance du 30 juin 2010.
Annexe à la présente décision un exemplaire des dispositions approuvées.
[…]
Les recherches menées par F.________ à la suite de ce courrier lui ont permis d’apprendre que T.________ avait déduit sur le montant de sa prestation de sortie la somme de 34'970 fr. 45, afin de tenir compte du découvert technique de 5,4 % que l’institution de prévoyance connaissait à l’époque.
Le recours interjeté le 23 août 2010 par F.________ auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision du Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance de H.________ a été retiré le 8 novembre 2010.
E. a) Par demande du 2 février 2017, F.________ a, par l’intermédiaire de sa représentante, Me Corinne Monnard Séchaud, ouvert action contre T.________ et pris, sous suite de frais et dépens, la conclusion suivante :
La T.________ est débitrice et doit prompt paiement à F.________ d’un montant de CHF 34'970.45 (trente-quatre mille neuf cent septante francs quarante-cinq centimes), avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 octobre 2005.
A l’appui de sa motivation, il a rappelé que les institutions de prévoyance ne pouvaient pas procéder à des liquidations partielles de façon arbitraire, mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la procédure de liquidation partielle devant être fixées au préalable dans un règlement, lequel devait être soumis à l’autorité de surveillance pour approbation constitutive. D’après ces principes, les assurés doivent être informés sans délai et d’une façon appropriée de la liquidation partielle, notamment s’agissant des conditions de la procédure et du plan de répartition. Or T.________ n’a en aucun cas respecté ces directives. Elle a, au contraire, jugé suffisant d’informer ses assurés sortant en 2005, lorsque son règlement, adopté 5 ans après le versement des prestations de sortie, a été approuvé par le Service de surveillance.
S’agissant des conditions de la liquidation partielle, T.________ ne pouvait invoquer ni une réduction importante des effectifs, le pourcentage de départ pour l’année 2005 s’étant élevé à 2,5 %, ni la résiliation de la convention d’affiliation, son seul départ ne pouvant raisonnablement engendrer les mêmes conséquences qu’une résiliation effective d’une convention d’affiliation pour une entreprise de plusieurs salariés.
S’interrogeant au surplus sur l’effet rétroactif du règlement de liquidation adopté par T., il relève que la retenue effectuée sur sa prestation de sortie a été calculée et établie le 26 octobre 2005, alors que le règlement de liquidation partielle a été rédigé, adopté et approuvé par le Service de surveillance entre les mois de juin et juillet 2010. Or le cadre légal applicable exigeait que les conditions de la liquidation partielle soient fixées à l’avance. L’intervalle entre le cas de liquidation partielle et l’adoption du règlement de liquidation partielle s’est avéré bien trop long, si bien qu’il y avait lieu de constater que T. avait agi dans l’illégalité la plus totale.
b) Dans sa réponse du 7 avril 2017, T.________, représentée par Me Jacques-André Schneider, a, en substance, conclu à l’irrecevabilité de la demande, subsidiairement au rejet de celle-ci.
A titre liminaire, T.________ a constaté que la demande avait le même objet et la même prétention que ceux visés dans le recours que l’assuré avait formé le 23 août 2010 auprès du Tribunal administratif fédéral. En retirant son recours le 8 novembre 2010, l’intéressé avait accepté le contenu du règlement de liquidation partielle et, partant, la retenue effectuée en 2005 sur sa prestation de libre passage entérinée par ledit règlement. La prétention avait donc déjà fait l’objet d’un jugement entré en force, si bien qu’elle ne pouvait plus être remise en cause ni être soumise à une autre autorité.
T.________ estimait également que la Cour de céans n’était pas compétente ratione materiae pour traiter de la question du principe de la liquidation partielle et de l’imputation du découvert sur une prestation de libre passage, ni pour revoir le contenu d’un règlement de liquidation partielle, questions qui relevaient de la voie de droit prévue à l’art. 74 LPP.
Sur le fond, T.________ a indiqué que la résiliation par l’assuré du contrat d’affiliation constituait un cas de liquidation partielle qui était intervenu peu de temps après l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, de la 1ère révision de la LPP. Au moment de la résiliation, au mois d’octobre 2005, les comptes 2005 de la Fondation n’avaient pas été clôturés. La situation avait donc été examinée par le Conseil de fondation sur la base des comptes 2004. Or selon le bilan au 31 décembre 2004, T.________ subissait un découvert et n’avait pas de réserve de fluctuation de valeur. Ce n’est que fin 2005, soit après que la prestation de passage ait été versée, que ledit découvert a pu être résorbé. La déduction du découvert était ainsi nécessaire. Dans le délai de trois ans prévu par les dispositions transitoires de la modification du 18 août 2004 de l’OPP 2 (ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.441.1), T.________ pouvait opérer une déduction sur la prestation de libre passage même en l’absence d’un règlement de liquidation partielle. Le fait que T.________ ne se soit dotée formellement de son règlement de liquidation partielle qu’en date du 30 juin 2010 n’avait aucune incidence sur le cas d’espèce. Ce document ne faisait qu’entériner les dispositions qui avaient été prises en 2005, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, à la pratique et aux dispositions légales alors en vigueur. Elle n’avait par conséquent nullement violé les dispositions légales régissant la procédure de liquidation partielle des fondations de prévoyance en effectuant une retenue sur la prestation de libre passage de l’assuré.
c) Dans sa réplique du 2 juin 2017, F.________ a préalablement souligné que l’objet de sa demande n’était pas, comme le sous-entendait T.________, de contester la décision du Service de surveillance, respectivement la teneur du règlement de liquidation partielle, mais de soulever l’illégalité de la situation de fait, en ce sens qu’une liquidation partielle ne pouvait purement et simplement pas être ordonnée dans le cas particulier. Pour ce motif, sa demande était parfaitement recevable.
Reprenant pour l’essentiel les axes de la motivation développée dans son mémoire de demande du 2 février 2017, il a allégué au surplus que T.________ avait également violé le droit en ne procédant pas à une correction de la retenue effectuée sur sa prestation de libre passage, alors qu’il était admis que le découvert de la fondation avait pu être résorbé à la fin de l’année 2005, soit à peine 3 mois après que la prestation de libre passage lui ait été versée. Afin de tenir compte de ces nouveaux éléments, il a pris à titre subsidiaire la conclusion suivante : Subsidiairement à la conclusion I. :
II. La T.________ est débitrice et doit prompt paiement à F.________ d’un montant qui sera fixé à dires de justice à titre de correction sur la retenue effectuée sur sa prestation de sortie versée le 27 octobre 2005.
d) Dans sa duplique du 6 juillet 2017, T.________ a maintenu ses conclusions. Contrairement à ce qu’alléguait l’assuré, sa sortie en octobre 2005 ne pouvait pas être considérée comme une sortie individuelle, mais constituait bien la résiliation d’une convention d’affiliation. T.________ soutenait également que l’assuré avait été informé en 2005 de la décision de procéder à une liquidation partielle, puisque la retenue effectuée sur sa prestation de libre passage ressortait notamment du décompte d’impôt à la source remis à l’assuré ainsi que des pièces adressées à [...], société qui conseillait l’assuré à l’époque. Elle estimait à nouveau avoir agi conformément à la loi et aux instructions du Service de surveillance. Pour finir, elle jugeait manifestement infondée la requête subsidiaire de l’assuré tendant à la modification de la retenue effectuée sur la prestation de sortie.
e) Dans ses explications complémentaires du 29 septembre 2017, F.________ a indiqué que sa sortie de T.________ ne pouvait être considérée, en l’absence d’acte formel de résiliation de la convention d’affiliation, que comme une sortie individuelle, si bien que la retenue effectuée sur sa prestation de sortie avait été effectuée en violation de la loi. Par ailleurs, contrairement à ce que soutenait T., le règlement de liquidation partielle n’était pas qu’un simple document formel, auquel cas l’exigence de son adoption n’aurait pas été prévue par la loi. Or il n’était pas possible, dans le délai transitoire de trois ans prévu par la modification de l’OPP 2, d’opérer une déduction en l’absence d’un règlement de liquidation partielle, sauf si celui-ci avait été adopté dans un délai raisonnable, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. T. avait ainsi procédé à une liquidation partielle en violation de la loi et devait, en tout état de cause, être condamnée au remboursement de la retenue effectuée sur la prestation de sortie. S’agissant pour finir de la modification ultérieure de la prestation de sortie, F.________ était d’avis que T.________, dès lors qu’elle avait constaté que ses actifs avaient considérablement augmenté, que son découvert était entièrement résorbé et qu’une réserve de fluctuation de près de deux millions de francs avait pu être constituée, pouvait et devait corriger la prestation de sortie. A ce titre, il a requis la mise en œuvre d’une expertise destinée à déterminer le montant à restituer.
f) T.________ a pris position sur les explications complémentaires de F.________ le 13 octobre 2017.
g) Par courrier du 6 mars 2018, le Juge instructeur a informé les parties que le dossier du Service de surveillance relatif à l’institution de prévoyance « S.________» avait été versé à la procédure et leur a imparti un délai pour venir consulter le dossier et transmettre leurs éventuelles déterminations.
h) Dans ses déterminations du 9 avril 2018, T.________ a estimé que le dossier du Service de surveillance démontrait que le cas de l’assuré avait fait l’objet d’un examen tant des experts de l’époque (Q.________ et X.________) que du Service de surveillance, examen qui avait abouti à l’absence de toute critique formulable à son encontre. Contrairement à ce que soutenait l’assuré, le montant retenu sur la prestation de libre passage n’avait pas été fait en l’absence de tout règlement et n’était par conséquent pas illégal. La défenderesse persistait par conséquent intégralement dans les conclusions exposées dans son mémoire de réponse du 7 avril 2017.
i) Dans ses déterminations du 4 mai 2018, F.________ a considéré pour sa part que le dossier du Service de surveillance validait les faits qu’il avait allégués, à savoir qu’il n’avait jamais résilié le contrat d’affiliation et que la retenue avait été faite de manière illégale puisqu’elle ne reposait pas sur un règlement de liquidation partielle. Il a par conséquent confirmé ses conclusions.
En droit :
a) Chaque canton doit désigner un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant les institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 LPP). Dans le canton de Vaud, cette compétence est dévolue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. c LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]).
b) La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est donnée si la contestation entre les parties porte sur une question spécifique de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Sont principalement visés les litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage ou sur des cotisations. En l’occurrence, la demande concerne une prétention en paiement d’une prestation de libre passage, si bien que la Cour de céans est compétente ratione materiae pour connaître de la présente cause.
c) L'acte introductif d'instance revêt la forme d'une action (ATF 115 V 224 et 239, 117 V 237 et 329 consid. 5d, 118 V 158 consid. 1, confirmés par ATF 129 V 450 consid. 2). Faute pour la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) de trouver application en matière de prévoyance professionnelle, il y a lieu d’appliquer sur le plan procédural les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif.
d) En l'espèce, l'action du demandeur, formée devant le tribunal compétent à raison du siège de la partie défenderesse (art. 73 al. 3 LPP), est, compte tenu des précisions supplémentaires apportées au consid. 3, recevable à la forme. Il y a lieu d'entrer en matière.
Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur peut prétendre de la part de la défenderesse au versement d’une prestation de libre passage, singulièrement sur la question de savoir si le demandeur peut réclamer le versement de la somme de 34'790 fr. 45 retenue en 2005 sur sa prestation de libre passage au titre de déduction proportionnelle du découvert technique.
La défenderesse estime que la Cour de céans ne devrait pas entrer en matière sur la demande, au motif que la problématique litigieuse a déjà fait l’objet d’un jugement entré en force rendu le 16 novembre 2010 par le Tribunal administratif fédéral.
a) Un jugement a l'autorité de la chose jugée lorsqu'il est obligatoire, c'est-à-dire qu'il ne peut plus être remis en discussion ni par les parties, ni par les tribunaux (TF 5C.242/2003 du 20 février 2004 consid. 2.1). Il y a autorité de la chose jugée lorsque la prétention litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l'objet d'un jugement passé en force (identité de l'objet du litige). Tel est le cas lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties ont soumis au juge la même prétention en se fondant sur la même cause juridique et sur les mêmes faits (ATF 125 III 241 consid. 1 ; 123 III 16 consid. 2a ; 121 III 474 consid. 4a ; cf. également ATF 128 III 284 consid. 3b). L'identité des prétentions s'entend au sens matériel, et non grammatical; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant, que les conclusions soient formulées de manière identique dans les deux procès. Le Tribunal fédéral a admis que, même si elle s'en écarte par son intitulé, une nouvelle conclusion aura un objet identique à celle déjà jugée, si elle était déjà contenue dans celle-ci, si elle est simplement son contraire ou si elle ne se pose qu'à titre préjudiciel, alors que, dans le premier procès, elle se posait à titre principal (ATF 123 III 16 consid. 2a ; 121 III 474 consid. 4a). L'identité de l'objet s'étend en outre à tous les faits qui font partie du complexe de faits, y compris les faits dont le juge n'a pas pu tenir compte parce qu'ils n'ont pas été allégués, qu'ils ne l'ont pas été selon les formes et à temps ou qu'ils n'ont pas été suffisamment motivés (ATF 116 II 738 consid. 2b et 3). En principe, seul le jugement au fond ("Sachurteil") jouit de l'autorité de la chose jugée. Il faut donc que le juge ait examiné le fondement matériel de la prétention déduite en justice; pour déterminer si cette condition est réalisée, il y a lieu de se référer aux motifs du jugement, même si l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'au dispositif (ATF 128 III 191 consid. 4a ; 125 III 8 consid. 3b ; 123 III 16 consid. 2a ; 121 III 474 consid. 4a).
b) En l’occurrence, il convient de constater qu’aucun arrêt sur le fond n’a été rendu sur la problématique litigieuse, puisque le recours interjeté par le demandeur contre la décision du Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance de H.________ du 15 juillet 2010 approuvant les dispositions réglementaires relatives à la liquidation partielle a été retiré avant que le Tribunal administratif fédéral n’examine matériellement l’affaire (cf. décision de radiation du Tribunal administratif fédéral du 16 novembre 2010 [cause C-5987/2010]). Au demeurant, l’objet de la contestation devant le Tribunal administratif fédéral, tel qu’il était déterminé par la décision litigieuse, ne pouvait porter que sur l’approbation du règlement de liquidation partielle et sur le contenu dudit règlement, à l’exclusion de toute autre question, telle que, en particulier, le bien-fondé et les modalités de la liquidation partielle opérée dans le cas du demandeur. Partant, le grief tiré de la violation de l’autorité de la chose jugée découlant de la décision de radiation du Tribunal administratif fédéral du 16 novembre 2010 est mal fondé, si bien que la Cour de céans peut examiner à titre préjudiciel le bien-fondé et les modalités de la liquidation partielle opérée dans le cas du demandeur.
a) La LPP (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2011) traite de la problématique de la liquidation partielle dans les deux dispositions suivantes : Art. 53b Liquidation partielle 1 Les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque : a. l’effectif du personnel subit une réduction considérable ; b. une entreprise est restructurée ; c. le contrat d’affiliation est résilié. 2 Les prescriptions réglementaires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées par l’autorité de surveillance.
Art. 53d Procédure en cas de liquidation partielle ou totale 1 Lors de la liquidation partielle ou totale de l’institution de prévoyance, le principe de l’égalité de traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés. Le Conseil fédéral définit les principes. 2 Les fonds libres doivent être calculés en fonction de la fortune, dont les éléments sont évalués sur la base des valeurs de revente. 3 Les institutions de prévoyance qui doivent respecter le principe de l’établissement du bilan en caisse fermée peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques pour autant que cela ne contribue pas à réduire l’avoir de vieillesse (art. 15). 4 L’organe paritaire désigné ou l’organe compétent fixe, dans le cadre des dispositions légales et du règlement : a. le moment exact de la liquidation ; b. les fonds libres et la part à répartir lors de la liquidation ; c. le montant du découvert et la répartition de celui-ci ; d. le plan de répartition. 5 L’institution de prévoyance informe les assurés et les bénéficiaires de rentes sur la liquidation partielle ou totale de manière complète et en temps utile. Elle leur permet notamment de consulter le plan de répartition. 6 Les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par l’autorité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan de répartition et de leur demander de rendre une décision. Un recours contre la décision de l’autorité de surveillance n’a d’effet suspensif que si le président de la commission de recours [aujourd’hui : de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral] le décide, d’office ou sur requête du recourant. En l’absence d’effet suspensif, la décision de la commission de recours [aujourd’hui : du Tribunal administratif fédéral] n’a d’effet qu’à l’avantage ou au détriment du recourant. L’art. 74 est applicable pour le surplus.
b) Les dispositions de la LPP sont complétées par les art. 27g et 44 OPP 2 (entrés en vigueur le 1er janvier 2005, modifiés dans l’intervalle le 1er juin 2009 et le 1er janvier 2012) dont la teneur est la suivante : Art. 27g Droit à des fonds libres en cas de liquidation partielle ou totale 1 Lors d’une liquidation partielle ou totale, il existe un droit individuel à une part des fonds libres en cas de sortie individuelle ; en cas de sortie collective, ce droit peut être individuel ou collectif. 1bis Pour le calcul des fonds libres, l’institution de prévoyance doit se baser sur un bilan commercial et technique assorti de commentaires décrivant clairement la situation financière effective. 2 En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds, les fonds libres à transférer peuvent être adaptés en conséquence. 3 Les découverts de techniques d’assurance sont calculés conformément à l’art. 44 OPP 2. Une éventuelle réduction s’opère à titre individuel sur la prestation de sortie. Si cette dernière a déjà été transférée sans diminution, l’assuré est tenu de restituer le montant de la déduction.
Art. 44 Découvert 1 Un découvert existe lorsqu’à la date de référence du bilan le capital actuariel de prévoyance nécessaire calculé par l’expert en prévoyance professionnelle selon des principes reconnus n’est pas couvert par la fortune de prévoyance disponible. Les détails concernant le calcul du découvert figurent dans l’annexe. 2 L’institution de prévoyance doit informer de manière appropriée l’autorité de surveillance, l’employeur, les assurés et les bénéficiaires de rentes : a. de l’existence d’un découvert, notamment de son importance et de ses causes. L’annonce à l’autorité de surveillance doit être faite au plus tard lorsque le découvert au sens de l’annexe est établi sur la base des comptes annuels ; b. des mesures prises afin de résorber le découvert et du délai dans lequel elle prévoit que le découvert pourra être résorbé ; c. de la mise en œuvre du concept de mesures et de l’efficacité des mesures appliquées. Cette information doit être fournie périodiquement. 3 Lorsque la rémunération est inférieure au taux minimal en application de l’art. 65d, al. 4, LPP, l’institution de prévoyance doit indiquer par ailleurs que les mesures prévues par l’art. 65d, al. 3, let. a et b, LPP sont insuffisantes pour résorber le découvert.
c) Sous le titre « Dispositions réglementaires concernant les liquidations totales et partielles », la let. d des dispositions finales de la modification du 18 août 2004 de l’OPP 2, entrées en vigueur le 1er janvier 2005, octroyait aux institutions de prévoyance un délai de trois ans au plus après l’entrée en vigueur de la modification pour adapter leurs règlements et leurs contrats. Par la suite, l’OFAS (Office fédéral des assurances sociales) a précisé, dans l’hypothèse où une institution de prévoyance était amenée à procéder à une liquidation partielle avant la fin de la période transitoire sans posséder encore de règlement de liquidation partielle, qu’elle devait se doter d’un tel règlement à ce moment précis. Après approbation par l’autorité de surveillance, elle pouvait en appliquer les principes aussi bien pour une liquidation partielle dont le jour déterminant était antérieur au moment de l’approbation du règlement de liquidation partielle par l’autorité de surveillance que pour toutes les liquidations partielles futures (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007, n° 591).
d) Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations partielles de façon arbitraire mais selon des principes uniformes et légaux, la jurisprudence a précisé que les conditions et la procédure de liquidation partielle devaient être fixées au préalable dans le règlement de l'institution, lequel devait être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation constitutive (ATF 136 V 322 consid. 8.2).
Le règlement complémentaire – valable du 1er janvier au 31 décembre 2005 – concernant la liquidation partielle de la défenderesse, adopté par le Conseil de fondation le 30 juin 2010 et approuvé par le Service de surveillance le 15 juillet 2010, prévoyait notamment ce qui suit : Art. 1 – Conditions et date de la liquidation partielle Les conditions pour une liquidation partielle sont remplies : a. en cas de réduction importante des effectifs, soit de 10 % des assurés actifs et que cela concerne au moins 20 assurés en l’espace de 12 mois.
La réduction de l’effectif est calculée par comparaison entre l’effectif présent au début de la période comptable déterminante et celui présent à la fin de celle-ci. b. en cas de restructuration d’une entreprise adhérente entraînant la disparition d’une unité représentant au moins 10 assurés et que les assurés actifs de cette unité quittent l’institution de prévoyance. c. en cas de résiliation d’un contrat d’affiliation. La date de référence pour la détermination des destinataires d’une liquidation partielle correspond à la date, respectivement à la période, à laquelle l’une des conditions pour une liquidation partielle est réalisée. Lorsque les conditions a ou b ci-dessus sont remplies, la date de la liquidation partielle correspond à la date de la clôture annuelle des comptes coïncidant avec la fin de la période déterminante ou y faisant suite. La date de la liquidation partielle, pour la condition c, est la date d’effet de la résiliation du contrat d’affiliation.
Art. 2 – Détermination des fonds libres et du découvert 1. Le montant des fonds libres ou du découvert est déterminé à partir du bilan commercial établi conformément aux recommandations comptables Swiss GAAP RPC 26 et du bilan technique. Ce sont les comptes annuels, révisés par l’organe de contrôle, et le bilan technique de l’exercice comptable à la date de liquidation partielle qui sont déterminants. En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre les comptes annuels à la date de liquidation partielle et le transfert des fonds, le droit aux fonds libres peut être adapté en conséquence. 2. Le Conseil de Fondation détermine, après avoir consulté l’expert, la part des fonds libres qui peuvent être transférés ou le découvert qui doit être pris en compte en vertu de la liquidation partielle.
[…]
Art. 5 – Prise en compte d’un découvert 1. En cas de découvert, les prestations de sortie individuelle (et en cas de sortie de rentiers les réserves mathématiques individuelles des rentiers) peuvent être réduites proportionnellement au découvert technique, calculé selon l’art. 44 OPP 2, sur décision du Conseil de Fondation.
versements anticipés effectués dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement ou du divorce sans intérêt + remboursements des versements anticipés et transferts suite à un divorce. Si l’application de cet alinéa entraîne une diminution du degré de couverture, calculé selon l’article 44 OPP 2, de plus de 2 % par rapport à l’application des alinéas 1 et 2 uniquement, le Conseil de Fondation réduit les prestations de sortie sans tenir compte de l’alinéa 5.
[…]
Art. 8 – Procédure d’information et délais de recours Le Conseil de Fondation informe par écrit l’ensemble des assurés et des rentiers : a. de la liquidation partielle et de ses conséquences conformément aux articles 1 à 7 ; b. de leur droit de consulter le bilan commercial et le projet de plan de répartition des fonds libres / découvert élaboré par le Conseil de Fondation ; c. du délai, qu’il a fixé à 60 jours, pour contester la procédure, les conditions ou le plan de répartition de la liquidation partielle auprès du Conseil de Fondation ou pour demander une vérification par l’Autorité de surveillance. En cas de contestation, le Conseil de Fondation répond par écrit aux opposants. Si l’opposition est acceptée, le plan de répartition respectivement la procédure sont adaptés en conséquence. S’il n’y a pas d’opposition ou si celles-ci ont été réglées d’un commun accord, à l’issue du délai, la liquidation partielle déploie ses effets. Dans les autres cas, le Conseil de Fondation transmet l’opposition à l’Autorité de surveillance, en joignant une prise de position écrite ainsi que la demande de vérification de l’assuré. L’Autorité de surveillance prend une décision formelle relative à la demande de vérification de l’assuré ; d. de leur possibilité de faire recours contre la décision de l’autorité de surveillance, dans un délai de trente jours, auprès du Tribunal administratif fédéral. Le recours contre la décision de l’Autorité de surveillance n’a d’effet suspensif que si le président de la Cour du Tribunal administratif fédéral le décide, d’office ou sur requête du recourant. En cas d’absence d’effet suspensif, la décision du Tribunal administratif fédéral n’a d’effet qu’à l’avantage ou au détriment du recourant. […]
En premier lieu, il convient d’examiner la question de savoir s’il existait en l’espèce un cas de liquidation partielle – sous la forme d’une résiliation du contrat d’affiliation – ou si la sortie du demandeur au mois d’octobre 2005 constituait un cas de sortie individuelle avec pour conséquence l’impossibilité de lui imputer une participation à un découvert.
a) Selon la jurisprudence, la sortie du seul assuré d’une entreprise affiliée sans qu’il y ait eu résiliation formelle du contrat d’affiliation de la part de l’entreprise affiliée ne saurait constituer un motif de résiliation du contrat d’affiliation. Même en cas de sortie du seul assuré d’une entreprise affiliée, le but de l’affiliation ne tombe pas sans autre, à savoir sans résiliation écrite ou nouvelle affiliation de la part de l’entreprise de l’employé sortant, et le contrat d’affiliation subsiste. En d’autres termes, l’affiliation subsiste même si, temporairement, l’entreprise n’a plus d’assurés (cf. TF 9C_141/2013 du 7 avril 2013 consid. 2.1 ; TAF C-1193/2012 du 16 mars 2017 consid. 6.1.3).
b) Le 19 octobre 2005, le demandeur a écrit à la défenderesse le courrier suivant :
Concerne : libération de la fondation de prévoyance Chère Madame, Par la présente, je vous prie de bien vouloir prendre note que je pars définitivement de la Suisse le 29 octobre prochain. Pour éviter une perte de temps inutile, je vous prie de bien vouloir informer la banque Q.________ que je souhaite le paiement en espèces de la somme libérée. Je vous demande de faire le nécessaire afin que la somme nette (après avoir retenu l’impôt à la source) serait à ma disposition à la caisse de Q.________, au plus tard le vendredi 28 octobre 2005, le matin. Vous remerciant vivement de votre diligence, je vous prie de croire, Chère Madame, à l’assurance de mes sentiments distingués.
c) Ni la convention d’affiliation signée par le demandeur le 19 novembre 2001 ni le règlement de prévoyance de la défenderesse (dans sa teneur en vigueur au moment des faits) ne prévoient que le simple fait de la sortie du seul assuré de l’entreprise affiliée doit être considéré comme une résiliation formelle du contrat d’affiliation entre l’employeur et l’institution de prévoyance. Faute pour la défenderesse d’avoir demandé des précisions sur les réelles intentions du demandeur, il convient par conséquent de s’en tenir aux seules déclarations de ce dernier. Or, au regard de l’avis de sortie établi le 17 octobre 2005 et des termes employés par le demandeur dans le courrier qu’il a adressé le 19 octobre 2005 à la défenderesse, il est difficile d’y voir la formulation d’une requête formelle de résiliation du contrat d’affiliation. Dans la mesure où le demandeur s’était séparé de son personnel avec effet au 30 septembre 2005 (cf. avis de sortie de J.________ du 14 octobre 2005), on peut néanmoins s’interroger sur le point de savoir si le départ à l’étranger du titulaire du cabinet médical affilié à la défenderesse ne rendait pas de facto le contrat d’affiliation sans objet. Cela étant, la question de savoir si le contrat d’affiliation a été formellement résilié peut néanmoins demeurer indécise, puisque la demande doit être admise pour un autre motif.
En l’occurrence, il convient de constater que la réduction que la défenderesse a opérée sur l’avoir de prévoyance du demandeur ne respectait pas les règles applicables en matière de liquidation partielle et, partant, qu’elle était illicite.
a) Il ne fait guère de doute que la défenderesse, lorsqu’elle a opéré au mois d’octobre 2005 la réduction sur l’avoir de prévoyance du demandeur, n’a pas tenu compte des principes exposés aux 53b et 53d LPP relatifs à la liquidation partielle, dès lors que sa démarche n’a reposé sur aucun règlement ad hoc préalablement approuvé par l’autorité de surveillance et qu’elle a fait fi, notamment, de l’obligation d’informer prévue par la législation. L’allégation de la défenderesse selon laquelle elle pouvait se passer de règlement de liquidation partielle au cours de la période de trois ans prévues par les dispositions transitoires de la modification du 18 août 2004 de l’OPP 2 est à cet égard clairement contraire aux dispositions légales applicables et à la jurisprudence (cf. supra consid. 4c et 4d).
b) Il n’y a pas lieu de suivre la défenderesse lorsqu’elle affirme que le règlement de liquidation partielle pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, approuvé le 15 juillet 2010 par le Service de surveillance, a entériné les dispositions qui avaient été prises en 2005.
aa) Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la décision d’approbation rendue par le Service de surveillance ne portait que sur le règlement de liquidation partielle et son contenu. Elle ne pouvait en aucun cas avoir pour objet les conditions, la procédure et le plan de répartition d’une liquidation partielle, un examen de ces questions de la part de l’autorité de surveillance supposant sa saisine de la part d’un assuré ou d’un bénéficiaire de rente dans le cadre d’une procédure concrète de liquidation partielle. On ajoutera au demeurant que le Service de surveillance n’a pas rendu de décision similaire à celle qu’elle a rendue relativement à la liquidation partielle pour l’exercice 2004, ce qui s’explique aisément par le cadre juridique différent applicable depuis le 1er janvier 2005.
bb) Plus largement, la décision du Service de surveillance du 15 juillet 2010 ne pouvait raisonnablement entériner une manière de procéder de la défenderesse clairement contraire aux dispositions du règlement de liquidation partielle qu’il venait d’approuver.
aaa) Le règlement de liquidation partielle prévoit que la date de la liquidation partielle doit correspondre à la date d’effet de la résiliation du contrat d’affiliation (art. 1). Or la défenderesse a indiqué dans ses écritures que la situation de sous-couverture pour l’année 2005 avait été examinée à la lumière des comptes de l’année 2004, et non à la lumière de la situation prévalant au mois d’octobre 2005.
bbb) Le règlement de liquidation partielle prévoit que le montant du découvert est déterminé d’après le bilan commercial (selon les comptes annuels révisés) et le bilan technique de l’exercice comptable à la date de la liquidation partielle (art. 2). Il ne ressort pas du dossier que la défenderesse a établi un bilan technique à la date de la liquidation partielle. On soulignera d’ailleurs qu’il n’est pas exclu, au vu de l’évolution des fonds au cours de l’année 2005, que l’institution de prévoyance n’était plus en situation de sous-couverture au mois d’octobre 2005.
ccc) Le règlement de liquidation partielle prévoit des règles en matière d’information des assurés et des rentiers – concernant en particulier la consultation du bilan commercial et du projet de plan de répartition du découvert (art. 8) – qui n’ont pas été respectées par la défenderesse.
c) Ainsi que la jurisprudence l’a souligné, la décision d’approbation de l’autorité de surveillance a un effet constitutif et constitue un élément préalable à toute procédure de liquidation partielle. La question se pose néanmoins de savoir si la défenderesse ne dispose pas de la faculté, à la suite du présent arrêt, de procéder à une liquidation partielle, conformément aux dispositions du règlement de liquidation partielle approuvé par le Service de surveillance. Outre que la mise en œuvre d’une telle procédure pose des questions délicates au regard du principe de l’interdiction de la rétroactivité (cf. TAF C-1193/2012 du 16 mars 2017 consid. 7.1), il est permis de douter qu’une telle mise en œuvre réponde à un véritable intérêt public, ce d’autant qu’il existe de sérieuses réserves quant au point de savoir si la défenderesse se trouvait en situation de découvert au mois d’octobre 2005. Sans entrer dans le détail de ces questions, on relèvera toutefois, sur un plan plus général, que permettre qu’un règlement de liquidation partielle adopté postérieurement au délai de trois ans octroyé aux institutions de prévoyance pour adapter leurs règlements puisse s’appliquer à un état de fait survenu au cours de la période transitoire aurait pour résultat de vider de leur sens les dispositions finales de la modification du 18 août 2004 de l’OPP 2 et, indirectement, de disculper de toute faute une institution de prévoyance qui ne s’est pas tenue aux règles légales.
d) Sur le vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner les conclusions subsidiaires du demandeur tendant à la correction de la retenue effectuée sur la prestation de libre passage à la lumière du découvert effectif prévalant le 27 octobre 2005.
a) Selon un principe généralement admis, la prestation de sortie porte intérêt dès son exigibilité (art. 2 al. 3 LFLP) selon le taux réglementaire ou selon le taux d'intérêt minimal de la LPP jusqu'au moment du transfert (art. 12 OPP 2 en corrélation avec l'art. 15 al. 2 LPP ; cf. ATF 137 V 463 consid. 7.1).
b) Si l'institution de prévoyance ne transfère pas la prestation échue dans les trente jours après avoir reçu toutes les informations nécessaires (notamment concernant l'affectation de la prestation de sortie), elle est tenue de verser un intérêt moratoire. Le calcul de l'intérêt moratoire se fait sur le montant de la prestation de sortie au moment où débute l'obligation de verser un intérêt moratoire pour l'institution de prévoyance en demeure de transférer celle-ci, et tient compte des intérêts compensatoires réglementaires ou légaux dus à ce moment-là. Ceux-ci ne doivent pas être cumulés avec les intérêts moratoires, dès lors qu'ils poursuivent le même but, soit le maintien de la prévoyance (ATF 137 V 463 consid. 7.2 et les références). Le taux de l'intérêt moratoire correspond, selon l'art. 7 OLP [ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.425), au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté de 1 % (art. 7 OLP en corrélation avec les art. 1 al. 2, 2 al. 4 et 26 al. 2 LFLP, 12 OPP 2 et 15 al. 2 LPP).
c) Compte tenu de ce qui précède, la défenderesse devra verser sur la prestation de sortie due au 27 octobre 2005 un intérêt moratoire à compter du 28 octobre 2005, jour suivant le versement de la prestation de sortie due au demandeur, selon le taux d'intérêt minimal de la LPP, augmenté de 1 %, soit 3,5 % du 28 octobre 2005 au 31 décembre 2007, 3,75 % du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, 3 % du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, 2,5 % du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, 2,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, 2,25 % du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 et 2 % à compter du 1er janvier 2017.
a) Sur le vu de ce qui précède, la demande formée le 2 février 2017 par le demandeur à l’encontre de la défenderesse doit être admise. Le demandeur a droit au versement de la somme de 34'970 fr. 45, avec intérêt à 3,5 % du 28 octobre 2005 au 31 décembre 2007, 3,75 % du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, 3 % du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, 2,5 % du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, 2,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, 2,25 % du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 et 2 % dès le 1er janvier 2017.
b) On précisera pour la bonne forme que le montant retenu illicitement par la défenderesse ne doit pas être versé à une institution de prévoyance ou sur un compte de libre passage, dès lors que le demandeur avait obtenu à l’époque le droit, en raison de son départ de la Suisse, de percevoir en espèces le montant de sa prestation de libre passage.
a) La procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP), il ne sera pas perçu de frais de justice.
b) Le demandeur, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens, fixés à 3’500 fr. et mis à la charge de la défenderesse (art. 55 LPA-VD, applicable par analogie en vertu de l’art. 109 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. La demande formée par F.________ contre T.________ est admise.
II. T.________ est condamnée à verser à F.________ la somme de 34'970 fr. 45 (trente-quatre mille neuf cent septante francs et quarante-cinq centimes), avec intérêts à 3,5 % du 28 octobre 2005 au 31 décembre 2007, 3,75 % du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, 3 % du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, 2,5 % du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, 2,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, 2,25 % à compter du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016 et 2 % dès le 1er janvier 2017.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV. T.________ versera à F.________ une indemnité de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
Le président : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :