TRIBUNAL CANTONAL
AVS 4/22 - 30/2023
ZC22.003464
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 15 décembre 2023
Composition : M. Neu, président
Mme Saïd et M. Chevalley, assesseurs Greffière : Mme Simonin
Cause pendante entre
A.G.________ et Y.__________, à Estavayer-le-Lac, recourants, représentés par Me Olivier Carré, avocat à Lausanne,
et
S.________, à Lausanne, intimée.
Art. 52 LAVS
E n f a i t :
A. R.________ a été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 7 juin 1985 et avait pour but la fabrication et la commercialisation de divers produits alimentaires. A.G.________ en était l’administrateur président depuis le 18 juillet 2006, et B.G.________ l’administratrice secrétaire depuis le 14 juillet 1999, tous deux avec signature collective à deux.
La société était affiliée à la Caisse AVS de S.________ (ci-après : la Caisse AVS ou l’intimée) pour le paiement des cotisations sociales.
R.________ était propriétaire d’un immeuble sis sur la commune de [...], inscrit au registre foncier avec le n° [...] au lieu-dit [...], comprenant un bâtiment industriel ([...]) de 2'259 m2 et une place-jardin de 4’157 m2, le tout ayant une valeur vénale de 3'985'725 francs. Une cédule hypothécaire de 1er rang a été constituée le 5 mars 1998, sur un capital emprunté de 1'500'000 fr. et une cédule hypothécaire de 2e rang, le 11 avril 2011, également sur un capital emprunté de 1'500'000 fr., auprès de la Banque cantonale [...].
Par formulaire du 4 janvier 2016 à la Caisse AVS, R.________ a déclaré avoir payé, en 2015, 2'524'165 fr. 50 de salaires bruts soumis à l’AVS/AI/APG et 2'516'428 fr. 25 de salaires bruts soumis à l’assurance-chômage.
Par un nouveau formulaire du 10 janvier 2017 à la Caisse AVS, R.________ a déclaré avoir payé, en 2016, 2'145’369 fr. 45 de salaires bruts soumis à l’AVS/AI/APG et 2'122’187 fr. 25 de salaires bruts soumis à l’assurance-chômage.
Dans un formulaire du 8 janvier 2018 à la Caisse AVS, R.________ a déclaré avoir payé, en 2017, 1'575'242 fr. 05 de salaires bruts soumis à l’AVS/AI/APG et 1'574'942 fr. 05 de salaires bruts soumis à l’assurance-chômage.
décompte de cotisations d’août 2016 du 12 août 2016, d’un montant de 34'633 fr. 70, plus frais et intérêts de retard, pour lequel un commandement de payer a été notifié le 17 novembre 2016.
saisie du 8 novembre 2016 pour les cotisations d’avril à août 2016.
Le 24 août 2016, la Caisse AVS a requis la vente aux enchères des biens immobiliers compris dans les poursuites susmentionnées.
Dans un courrier électronique du 26 août 2016, A.G.________ a demandé à la Caisse AVS de consentir à retirer la réquisition de vente susmentionnée et de lui laisser un délai supplémentaire afin qu’il puisse trouver une issue favorable. Il indiquait être tout à fait conscient de ne pas parvenir à l’heure actuelle à régler tous les engagements de l’entreprise, ajoutant qu’au vu de la situation, il avait activé la recherche d’un acquéreur pour la société, ayant pour objectif de trouver une issue en octobre au plus tard. Il arguait qu’une vente aux enchères de l’immeuble pourrait mettre en péril la reprise de la société R.________, ajoutant que cinquante postes de travail étaient en jeu.
La Caisse AVS a retiré sa réquisition de vente le 31 août 2016, tout en maintenant les poursuites.
Par lettre du 28 novembre 2015 (recte : 2016), A.G., pour R., a indiqué à la Caisse AVS qu’à la suite de leur dernier entretien téléphonique, il proposait un plan de paiement pour un montant de 75'000 fr. par mois à partir du 20 décembre 2016, correspondant à 34'633 fr. 70 de cotisations courantes et à 40'466 fr. 30 d’amortissement.
Dans un courriel du 2 décembre 2016, A.G.________ a informé la Caisse AVS que la société était en train de vendre un immeuble et que cette vente, qui devait avoir lieu d’ici au 15 décembre suivant, pourrait permettre à la société R.________ de rembourser un montant important de sa dette de cotisations sociales, à savoir entre 200'000 et 300'000 francs. Il ajoutait qu’en cas de besoin, il pouvait faire parvenir à la Caisse AVS une copie de l’acte de vente du notaire. Il lui proposait une rencontre après la vente afin de planifier les prochaines échéances de paiement des cotisations.
En référence à la lettre du 28 novembre 2016 et au courriel du 2 décembre 2016 susmentionnés, la Caisse AVS a répondu, le 5 décembre 2016, que dans l’attente de versements de la part de R., elle patientait comme demandé jusqu’au 15 décembre 2016. Elle a relevé que des comminations de faillites avaient été requises à l’encontre de R. et que l’intérêt de l’AVS devait être préservé.
Par décision du 9 janvier 2018, le Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé la faillite de R.________.
L’appel aux créanciers a eu lieu le 16 mars 2018 par insertion dans la Feuille officielle suisse du Commerce et la Feuille des avis officiels. L’administration de la faillite a dressé l’inventaire, dont les actifs se composaient d’immeubles pour une valeur de 2'120'000 fr., d’objets mobiliers pour 113'950 fr., et de papiers-valeurs, créances et divers droits pour 15'652 fr. 34.
La Caisse AVS a produit le 17 avril 2018 à l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] (ci-après : l’Office des faillites), ses créances de cotisations sociales et de frais divers (de gestion, sommation, poursuite, intérêts, redistribution de la taxe CO et compensations) pour les années 2015 à 2017, pour un montant total de 834'954 fr. 85.
Le 26 février 2020, l’Office des faillites a délivré un acte de défaut de biens à la Caisse AVS portant sur les créances susmentionnées, pour un montant total de 829’534 fr. 85. Il y était précisé que le failli ou son représentant avait reconnu cette créance.
Par décision du 12 mars 2020, la Caisse AVS a demandé à A.G.________ la réparation du dommage qui lui avait été causé en raison de l’absence de paiement des cotisations sociales pour les années 2015 à 2017, correspondant au montant des cotisations sociales dues, plus les frais et intérêts, pour un total de 808'949 fr. La Caisse précisait qu’une partie du montant du dommage, soit 196'852 fr. 70, correspondait à la part des cotisations qui avait été retenue par l’employeur sur les salaires des employés en 2015, 2016 et 2017 et qui n’avait pas été versée à la Caisse, ce qui était constitutif d’un délit pénal au sens de l’art. 87 LAVS. Le décompte des cotisations réclamées par la Caisse a la teneur suivante :
Part
Année
2015
2016
2017
Totaux
Employés
AVS
9'864.55
94'858.35
57'541.65
162'264.55
AC
2'100.45
20'139.55
12'348.15
34'588.15
Employeur
AVS
129'994.80
109'950.50
80'731.50
320'676.80
AC
27'680.70
23'344.35
17'324.75
68'349.80
AF
49'978.50
42'907.40
34'655.35
127'541.25
AF diff.
3'029.00
2'145.35
1'575.25
6'749.60
FG
4'038.65
3'432.60
2'520.40
9'991.65
Sommation
2'420.00
2'200.00
2'400.00
7'020.00
PO
0.00
0.00
0.00
0.00
Intérêts
38'480.40
25'326.15
7'960.65
71'767.20
Totaux
267'587.05
324'304.25
217'057.70
808'949.00
Le 12 mai 2020, A.G.________, par son avocat, Me Olivier Carré, s’est opposé à cette décision, contestant les montants réclamés et demandant un délai pour pouvoir compléter son opposition.
Dans un courrier du 10 novembre 2020, la Caisse AVS a pris acte d’un paiement de 20'000 fr. de la part de A.G.________ et indiqué que le solde de sa dette envers la caisse s’élevait à 788'949 francs.
Par lettre du 27 novembre 2020, A.G.________ et B.G.________ ont fait valoir que la société n’avait pas payé les cotisations AVS car elle avait eu des problèmes de liquidité de sorte qu’elle avait en premier lieu assuré le paiement des salaires de l’entreprise, ainsi que divers fournisseurs de marchandises. A.G.________ et B.G.________ proposaient à la Caisse AVS de lui verser 50'000 fr. supplémentaires pour solde de tous compte. Ils ont précisé que les derniers salaires, avant la cessation de l’activité de l’entreprise en 2017, à hauteur de 392'000 fr., avaient été déclarés à l’AVS mais n’avaient pas été versés aux collaborateurs. Ils ont reconnu le dommage à l’AVS, mais fait valoir qu’ils ne l’avaient pas intentionnellement causé. Avec leur lettre, ils ont produit des documents dont il ressortait que R.________ était entrée en discussions avec plusieurs entreprises en vue de sa reprise. Ils ont à cet effet produit des contrats de confidentialité, l’un conclu le 17 février 2015 avec E., l’autre le 7 mai 2015 avec F., et le troisième le 14 août 2015 avec K., ainsi qu’un échange de courriels de décembre 2017 avec A.. Ils ont encore fait valoir que A.G.________ travaillait comme responsable financier d’une association scolaire intercommunale depuis le [...] et que des poursuites et un casier judiciaire non vierge pourraient avoir des conséquences négatives pour la conservation de son emploi.
Dans une lettre du 9 février 2021, la Caisse AVS a répondu qu’elle n’était pas en mesure de renoncer à l’encaissement de la part pénale à hauteur de 176'852 fr. 70 (196'852 fr. 70 fr. – 20'000 fr.) dès lors que lorsque les cotisations déduites sur les salaires payés n’étaient pas versés à la caisse, l’employeur commettait un détournement pénalement punissable. Elle a ajouté que l’absence de ressources financières d’une société ne constituait pas à elle seule un motif suffisant pour justifier le non-paiement des cotisations et que l’employeur devait démontrer que l’absence de paiement des cotisations sociales était licite. La Caisse invitait dès lors les intéressés à fournir tous les justificatifs prouvant qu’ils avaient tout mis en œuvre pour sauver la société.
Dans un courrier du 12 mars 2021, A.G.________ et B.G., par leur avocat, ont complété leur opposition en expliquant que, face au fléchissement des affaires qui avait débuté dans le courant de l’année 2015 en raison de la résiliation de contrat d’approvisionnement par les clients traditionnels importants de l’entreprise, le premier prénommé avait cherché de nouveaux clients, un acquéreur pour les locaux abritant l’usine, un repreneur pour l’entreprise, ainsi qu’un acquéreur pour un immeuble de rendement appartenant à M., détenue, comme R., par la société X.. S’agissant de la vente du bâtiment abritant l’usine, elle s’était finalement faite dans le cadre de la faillite pour un total de 1'940'000 fr. et le produit de cette vente avait été intégralement consacré au remboursement du crédit hypothécaire. Quant à l’immeuble de la société M., sa vente n’avait pas non plus dégagé de quoi éponger les retards de charges sociales de R.. Finalement, les sociétés M.________ et X.________ avaient toutes deux été mises en faillite sans que des actifs n’aient pu être mobilisés. Ils ont encore expliqué que l’organe de révision de R.________ l’avait informée de la nécessité d’un avis au juge le 7 septembre 2017 seulement, suite au bouclement comptable de l’exercice 2016. L’exploitation de la société avait été suspendue le 18 septembre 2017, les contrats des employés résiliés, puis la faillite prononcée 8 janvier 2018. Ils ont indiqué qu’en janvier 2017, des échanges avaient eu lieu avec la Caisse AVS et qu’un assainissement progressif apparaissait encore possible ; une expertise laissait entrevoir que la vente de l’immeuble appartenant à l’entreprise pourrait suffire à rembourser tant le crédit hypthécaire que les arriérés de cotisations sociales. Ils ont encore allégué qu’une part non négligeable des arriérés de cotisations correspondait à des salaires qui n’avaient finalement jamais été servis et fait valoir que ces salaires ne devaient pas être assujettis au paiement de cotisations sociales.
Dans une décision sur opposition du 10 décembre 2021, la Caisse AVS a rejeté l’opposition et imparti aux intéressés un délai de 30 jours pour payer le montant de 788'949 fr. ou proposer un plan de paiement. Elle a retenu que la situation financière et économique de R.________ était précaire depuis de nombreuses années et reproché aux administrateurs de n’avoir pas requis la faillite de la société plus tôt. La caisse s’est référée à une analyse succincte des comptes 2014 de la société, dont il ressortait que cette dernière était déjà en situation de défaut de paiement à cette époque, ce que l’organe suprême de la société devait, d’après la caisse, connaître bien avant le bouclement des comptes en 2015. Elle a ajouté que des procédures de poursuites avaient déjà été introduites en septembre 2011 puis dès le mois de juin 2012. Elle a indiqué qu’à compter de décembre 2013, seuls des versements avaient été effectués auprès de l’OPF, mais que les cotisations courantes n’avaient fait l’objet d’aucun versement jusqu’au 16 janvier 2017. La Caisse ajoutait qu’aucune des démarches effectuées par R.________ pour assainir la société n’était en mesure d’apporter des liquidités suffisantes dans un court délai. La Caisse AVS relevait encore que pendant que A.G.________ avait cherché un repreneur pour la société, les dettes de cotisations sociales s’étaient accumulées et qu’il avait choisi de désintéresser d’autres créanciers au détriment de la caisse bien que la situation fut désespérée. Elle estimait ainsi que ce dernier avait tardé à prendre ses responsabilités et avertir le juge, ce qui constituait une négligence grave. Elle relevait finalement que les salaires déclarés durant la dernière année d’activité de la société étaient d’environ 500'000 francs moins élevés que ceux déclarés l’année précédente et expliquait cette différence par le fait que l’entier des salaires n’avait pas été versé par la société.
B. Par acte du 28 janvier 2022, A.G.________ et B.G.________ recourent contre la décision sur opposition du 10 décembre 2021 de la Caisse AVS devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant principalement à l’annulation de la décision et à la fixation de leur obligation selon précision à apporter en cours d’instance, subsidiairement au renvoi de la cause à la caisse intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils considèrent qu’on ne saurait leur reprocher une faute dès lors que A.G.________ avait déployé une grande énergie pour trouver des repreneurs et de nouveaux marchés potentiels afin de sauver la société R.________ et que ces démarches auraient parfaitement pu réussir. Ils maintiennent que des prétentions de paiement des cotisations sociales ne peuvent pas être élevées en lien avec des salaires qui n’ont pas été payés lors de la dernière période de vie de la société. Ils font valoir qu’ils n’ont pas été alertés par l’organe de révision, avant la communication du 7 septembre 2017 au conseil d’administration qui indiquait que la société était surendettée et qu’un bilan intermédiaire devait être dressé. Les recourants reprochent ainsi à la caisse de ne s’en être pas pris à l’organe de révision et d’avoir perdu une occasion de diminuer le dommage. Enfin, ils font valoir qu’ils n’ont pas les moyens de payer les montants réclamés par l’intimée.
Dans sa réponse du 3 mars 2022, la Caisse AVS répète les arguments de sa décision sur opposition, précisant que sa créance en réparation du dommage s’élève à 786'949 fr. vu les versements effectués par les recourants en janvier et février 2022. Avec la production de son dossier, la Caisse AVS produit notamment l’extrait de compte AVS de la société R.________ en liquidation, contenant les paiements et les dettes de cotisations sociales de l’entreprise du 1er janvier 2011 au 3 mars 2022.
une lettre du 1er décembre 2016, par laquelle les recourants déclaraient à K.________ accepter sa renonciation à l’acquisition des actions de R.________.
des courriels du 10 octobre 2017 de R.________ à [...] et [...], indiquant que la société cherchait à vendre son site industriel ;
conclusion d’un contrat de courtage avec [...] à [...] le 14 décembre 2017.
Par duplique du 30 août 2022, la Caisse AVS précise que la différence entre le montant de la créance de cotisations produite dans la procédure de faillite de R.________ et celui réclamé dans sa décision du 12 mai 2020 correspondait aux cotisations PC familles et fédératives de la FPV qui ne pouvaient pas être réclamées dans une procédure en réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS.
Dans leurs déterminations du 4 novembre 2022, les recourants demandent que l’instruction porte sur les contrôles AVS qui s’étaient exercés sur l’entreprise R.________, car cela montrerait, selon eux, que les contrôleurs n’avaient émis ni injonction ni remarque. Selon les recourants, il y aurait donc lieu de considérer au moins une certaine faute concomitante de la part de l’intimée.
E n d r o i t :
Déposé dans le délai de trente jours suivant la notification de la décision sur opposition de la Caisse AVS, compte tenu des féries de fin d’année, le recours est intervenu en temps utile (art. 60 al. 1 et 38 al. 4 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1]) auprès du tribunal compétent (cf art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, BLV 173.36]) et respecte les autres conditions de recevabilité (cf. art. 61 let. b et LPGA ). Il y donc lieu d’entrer en matière au fond.
a) Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice causé à la caisse intimée en raison du non-paiement, par la société R.________ en sa qualité d’employeur, de cotisations sociales pour les années 2015, 2016 et 2017.
b) Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS prévoit que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Peut notamment constituer un cas de responsabilité subsidiaire d’un organe, la situation dans laquelle la caisse ne peut plus recouvrer les cotisations sociales parce que l’employeur est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). D’après l’art. 52 al. 3 LAVS, l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites, à savoir, d’après l’art. 60 al. 1 CO (code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020, par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.
La responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 52 al. 2 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l’employeur assujetti à l’obligation de payer des cotisations (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1). La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1).
c) La responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS est engagée pour autant que quatre conditions soient réunies, à savoir celle de l’illicéité (cf. let. aa ci-dessous), du dommage (cf. let. bb ci-dessous), de la faute (cf. let. cc ci-dessous) et du lien de causalité (cf. let. dd ci-dessous).
aa) L’art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et la verser à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l’art. 51 al. 1 LAVS). L’employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. Par sa nature, l’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. En sa qualité d’organe d’exécution de la loi, l’employeur qui néglige d’accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).
bb) L’art. 52 LAVS recouvre les situations dans lesquelles l’employeur – et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom – crée un dommage à la caisse de compensation en ne s’acquittant pas des cotisations sociales dues en vertu du droit fédéral (ATF 137 V 51 consid. 3.1). Le dommage se produit lorsque la caisse de compensation n’est plus en mesure de faire valoir sa créance dans le cadre de la procédure ordinaire des art. 14 ss et 364 ss RAVS parce que les cotisations ne peuvent plus être recouvrées, ce qui est notamment le cas lorsqu’elles n’ont pas pu être encaissées dans la procédure ordinaire de recouvrement en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 129 V 193 et 123 V 12). Le dommage, dont l’ampleur est égale au capital dont la caisse se trouve privée, comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la LAI, de la LAPG, de la LFA et de la LACI (ATF 121 III 382 consid. bb). En font notamment aussi partie les contributions aux frais d’administration que l’employeur doit en vertu de l’art. 69 al. 1 LAVS, les frais de sommation selon l’art. 37 RAVS, les frais de poursuites et les intérêts moratoires selon l’art. 41bis RAVS (ATF 121 III 382 consid. bb).
cc) Est intentionnelle la faute de l’auteur qui a agi avec conscience et volonté. Quant à la négligence grave, admise très largement par la jurisprudence, s’en rend coupable l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et l’on doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société commerciale, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.6 ; 126 V 237 consid. 4 ; 112 V 156 consid. 4).
Dans certaines circonstances exceptionnelles, l’inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l’employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et pourrait s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable (ATF 121 V 243 consid. 4 ; 108 V 183 consid. 1b ; TF 9C_546/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.3). La durée relativement courte de la suspension des cotisations peut ainsi s'opposer à retenir une faute, mais il faut toujours procéder à une appréciation de toutes les circonstances concrètes du cas d'espèce. La question de la durée de la violation de la norme est donc un critère d'appréciation qui doit être pris en compte dans le cadre de l'évaluation globale et qui peut conduire à la négation de l'obligation de verser des dommages-intérêts au sens de la jurisprudence relative aux motifs exonératoires (ATF 121 V 243 consid. 4 ; ATF 108 V 186 s. consid. 1b, 200 s. consid. 1).
D’après la jurisprudence, un sursis au paiement combiné avec un plan d’amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme des cotisations. En pareil cas, la question de la faute doit être appréciée d’après les circonstances qui ont conduit à l’octroi du sursis. On ne peut notamment pas retenir à la charge du débiteur une violation grave de ses obligations engageant sa responsabilité selon l’art. 52 LAVS lorsque l’entreprise ne s’est pas cantonnée dans l’immobilisme mais s’est adressée régulièrement à la caisse de compensation pour obtenir des sursis au paiement qui lui ont été accordés sans autres formalités et lorsqu’il n’existe pas d’indice qui pourraient laisser croire qu’il a demandé un sursis alors qu’il devait savoir que l’entreprise courrait à la faillite et qu’il ne pourrait pas respecter les délais de paiement différés et enfin lorsqu’il a effectué de nombreuses démarches avant sa banqueroute afin de sauver l’entreprise (Pratique VSI 1999 p. 26 ; voir également ATF 124 V 253).
dd) La responsabilité selon l’art. 52 LAVS suppose un rapport de causalité adéquate entre la violation – intentionnelle ou par négligence grave – par l’employeur des devoirs lui incombant et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. La jurisprudence retient qu’il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, en particulier dans les cas où l’organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les références citées).
D’après les décomptes versés au dossier de l’intimée (cf. le tableau récapitulatif des créances produit le 17 avril 2018 par la Caisse AVS à l’Office des faillites et celui compris dans la décision du 12 mars 2020), la société R.________ ne s’est pas acquittée de l’entier des cotisations qu’elle devait pour les années 2015 à 2017, dommage que la Caisse intimée impute aux recourants en leur qualité d’administrateurs avec signature collective à deux.
a) On relève, en premier lieu, que les recourants ne contestent pas qu’ils n’ont pas versé l’entier des cotisations sociales dues à la Caisse AVS pour les années 2015, 2016 et 2017 et qu’ils ont ainsi violé leurs obligations prescrites par l’art. 14 al. 1 LAVS. Ils ne nient pas non plus qu’en tant qu’organes formels de la société durant les années concernées - puisqu’ils étaient administrateurs avec signature collective à deux - leur responsabilité est engagée à titre subsidiaire, en raison de la faillite de la société R.________.
Quant au grief des recourants qui reprochent à l’intimée de n’avoir pas attaqué l’organe de révision, lequel n’aurait pas averti le conseil d’administration de R.________ de la situation surendettement avant le 7 septembre 2017, il est mal fondé. En effet, la responsabilité des organes au sens de l’art. 52 al. 2 LAVS étant une responsabilité solidaire, il était loisible à la Caisse AVS de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d’entre eux, à son choix (ATF 134 V 306 consid. 3.1). L’intimée jouissait d’un concours d’action et les rapports internes entre les co-responsables ne la concernent pas.
b) Pour admettre la responsabilité des recourants, il ne suffit pas de se limiter à la constatation que les cotisations n’ont pas été payées, encore faut-il établir que les intéressés ont, d’une part, violé intentionnellement ou par négligence grave leurs devoirs et, d’autre part, qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui leur est imputable et le préjudice causé.
En l’occurrence, lorsque les recourants ont commencé à retarder le paiement des cotisations en 2015, les difficultés financières de la société n’avaient rien de passager. En effet, R.________ connaissait des retards dans le paiement des cotisations sociales depuis plusieurs années déjà et le solde des montants dus à la Caisse AVS augmentait d’année en année depuis 2012, ainsi que cela ressort du compte AVS du 3 mars 2022 de R.________ en liquidation auprès de l’intimée. En particulier, le montant des cotisations impayées est passé de 84'114 fr. 60 le 30 décembre 2011, à 223'224 fr. 10 le 21 décembre 2012, à 662'111 fr. 65 le 18 décembre 2013 et à 708'281 fr. 10 le 16 décembre 2014. La Caisse AVS a d’ailleurs engagé des poursuites à de nombreuses reprises, à partir de juin 2012, contre la société R.________ pour obtenir le paiement des cotisations sociales. La situation est restée très critique et a même encore empiré par la suite, puisque le solde des cotisations impayées était de 672'056 fr. 90 le 10 décembre 2015, de 835'299 fr. 65 le 28 décembre 2016 et de 850'245 fr. 15 le 7 décembre 2017.
Certes, A.G.________ a cherché un repreneur à R.. Toutefois, les démarches entreprises ont consisté pour l’essentiel en la signature de contrats de confidentialité en février, mai et août 2015, avec des entreprises potentiellement intéressées par une reprise de R., sans que ces démarches n’aillent plus loin. Quant aux discussions avec K., elles ont débuté le 28 avril 2015, pour aboutir à un accord de reprise du capital-action de R. le 23 novembre 2016 pour un franc et finalement au renoncement de la reprise par K., les administrateurs de cette société ayant réalisé que les actifs de R. étaient surévalués, les dettes sociales « dangereusement élevées » et plus couvertes par les actifs, et que la société se trouvait dans une situation tombant sous le coup de l’art. 725 CO. En définitive, aucune des démarches de A.G.________ pour trouver un repreneur à R.________ n’était suffisamment concrète et objective pour qu’il puisse être admis que la situation économique et financière de la société allait se stabiliser dans un laps de temps déterminé, compte tenu notamment de l’ampleur du retard accumulé par l’entreprise dans le paiement des cotisations sociales (cf. TF 9C_546/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.3). Il en va de même s’agissant de la vente des biens immobiliers de la société. Si, en théorie, une telle vente aurait pu dégager assez de liquidités pour rembourser les dettes de cotisations de l’entreprise, vu la valeur vénale de ces biens estimée à près de quatre millions de francs, il n’en demeure pas moins que les administrateurs de R.________ semblaient, au vu des pièces du dossier, n’avoir pas réellement la volonté de les vendre et d’assainir la société, ou en tout cas ne l’ont eue que tardivement, alors que la situation de l’entreprise était déjà désespérée. En effet, ce n’est qu’à la fin de l’année 2017 qu’ils ont commencé à chercher activement un acheteur, alors que les biens immobiliers de la société avaient déjà fait l’objet, à partir du 16 octobre 2015, de plusieurs saisies par l’Office des poursuites à la demande de la Caisse AVS et que celle-ci avait finalement requis la vente de ces biens par deux fois, les 25 avril 2016 et le 24 août 2016, avant de retirer ses réquisitions de vente à la demande de R.. Finalement, aucune vente n’a été conclue par R. et l’immeuble est tombé dans la masse en faillite, laquelle a été prononcée le 9 janvier 2018.
Vu les éléments qui précèdent, on se trouve dans une situation où les recourants ont poursuivi l’exploitation d’une entreprise hasardeuse financée sans droit par l’assurance sociale, causant ainsi un dommage à la Caisse AVS. Un tel comportement constitue un cas de négligence grave sanctionné par l’art. 52 LAVS (cf. TF 9C_392/2022 du 21 février 2023 consid. 4).
Les recourants requièrent un complément d’instruction portant sur les contrôles AVS effectués auprès l’entreprise R.________, invoquant que cela montrerait que la Caisse intimée n’a émis ni injonction ni remarque sur la situation, contribuant à la survenance du dommage et commettant ainsi une faute concomitante.
a) La jurisprudence admet l'application par analogie des art. 4 LRCF (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires ; RS 170.32) et 44 al. 1 CO (loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 ; RS 220), et la réduction de l'obligation de réparer le dommage au sens de l’ancien art. 52 LAVS en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF 122 V 185 ; TF 9C_96/03 du 30 novembre 2004 consid. 10.1). Ainsi, si une violation grave des obligations de la caisse de compensation, telle que l'inobservation des prescriptions élémentaires relatives à la taxation et à la perception des cotisations, a un lien de causalité adéquat avec la survenance ou l'aggravation du dommage, les dommages-intérêts peuvent être réduits de manière discrétionnaire (ATF 122 V 185 consid. 3 ; TF H 18/07 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). Une telle faute peut être admise, notamment, lorsque la caisse accorde un sursis au paiement des cotisations sociales et n'en poursuit pas l'encaissement à temps, en violation de ses obligations légales (cf. art. 63 al. 1 let. e LAVS, 34b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). La violation de ces obligations doit être constitutive de négligence grave et être en relation de causalité avec le dommage subi (ATF 122 V 189, consid. 3c ; TF H 96/03 du 30 novembre 2004, consid. 10.1).
b) En l’occurrence, en leur qualité d’organe, il appartenait aux recourants de prendre toutes les décisions concernant la gestion et la poursuite des activités de la société (cf. TF 9C_424/2021 du 14 octobre 2021 consid. 5.2). A cela s’ajoute que d’après l’art. 725 CO, le conseil d’administration est tenu de surveiller la solvabilité de la société (al. 1). Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d’administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité et au besoin prend des mesures supplémentaires d’assainissement (al. 2). Par ailleurs, la Caisse AVS n’avait aucune obligation d’attirer l’attention des recourants sur des problèmes de solvabilité de l’entreprise dans le cadre des contrôles d’employeur au sens de l’art. 68 al. 2 LAVS, lesquelles visent le respect des dispositions légales de la LAVS (cf. art. 163 RAVS). Il n’y a donc pas lieu de donner suite à la demande d’instruction des recourants, à la recherche d’une faute concomitante de l’intimée.
Les recourants contestent le montant du dommage réclamé par l’intimée, faisant valoir qu’une part des cotisations concernées correspondrait à des cotisations calculées sur des salaires que R.________ n’a pas payés lors de la dernière période d’activité de la société, de sorte que ces salaires ne devraient pas être assujettis aux paiements des cotisations sociales. Ils exposent encore ne pas comprendre pourquoi le montant de la créance produite par la Caisse AVS le 17 avril 2018 dans la procédure de faillite de la société n’est pas le même que celui requis dans sa décision du 12 mars 2020
a) D’après la jurisprudence, l’obligation de payer des cotisations ne concerne que les revenus qui ont été effectivement perçus par le travailleur (TF H 111/04 du 5 avril 2006 du 5 avril 2006 consid. 5.1.1 et les réf. citées). La dette de cotisation prend naissance à la date à laquelle le salaire déterminant a été réalisé (ATF 115 V 163 consid. 4 ; TF H 111/04 précité, consid. 5.1.2). D'après les principes généraux de droit fiscal auxquels il convient de se référer par analogie, le revenu est considéré comme réalisé lorsque le salarié peut effectivement en disposer, c'est-à-dire lorsqu'un bien ou une prestation a passé en sa possession ou lorsqu'il a acquis un droit ferme à obtenir un bien ou une prestation. En règle générale, l'acquisition d'une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n'est que si cette exécution paraît d'emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération (RDAF 2003 II 626 consid. 3.2.1 et les références; voir également Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4e éd., 161 ss; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 2 éd., n. 12, p. 80; Peter Locher, Kommentar zum DBG, 1ère partie, n. 18 ss ad art. 16 ; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd., p. 326 ss ; Markus Reich, in : Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) Art 1-82, n. 33 ss ad. 16). En matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, le revenu doit être considéré comme réalisé au moment du paiement, du virement au compte de chèque ou en banque du salaire (TF H 111/04 précité, consid. 5.1.2). Ainsi, du moment où il n’y a pas de réalisation d’un revenu soumis à cotisations, la couverture d’assurance AVS n’est plus garantie. Lorsqu'il n'est pas payé, le travailleur doit supposer que ses droits futurs en matière d'assurances sociales ne sont pas non plus garantis. La loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) garantit toutefois aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner provoqué par l'insolvabilité d'un employeur. En effet, lorsque des sûretés ne sont pas fournies au travailleur dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles, l'insolvabilité de l'employeur constitue un motif de résiliation immédiate du contrat de travail (art. 337a CO) qui permet au travailleur, sans que l'on puisse lui imputer une faute quelconque (arrêt K. du 11 juillet 1986, C 34/86), de bénéficier de l'indemnité de chômage, sur laquelle sont déduites les cotisations légales aux assurances sociales (art. 22a LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0] et 35 s. OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le travailleur dispose par ailleurs d'une créance de salaire contre son employeur, qu'il peut, le cas échéant, faire valoir en justice (art. 343 CO) ou dans le cadre d'une poursuite pour dettes. Selon les circonstances, le travailleur peut également prétendre, aux conditions requises par la loi et la jurisprudence, à une indemnité pour insolvabilité (art. 51 LACI), qui donne également lieu à un prélèvement à la source des cotisations légales aux assurances sociales (art. 52 al. 2 LACI et 76 OACI ; TF H 111/04 précité, consid. 5.3).
b) Il découle de ce qui précède que des salaires non payés par l’employeur et donc non réalisés, ne peuvent pas donner lieu à une obligation de payer les cotisations sociales. Il est donc peu vraisemblable que l’intimée ait prélevé des cotisations sociales sur des salaires que R.________ n’a pas payés à ses employés. Les recourants n’ont d’ailleurs produit aucune pièce qui démontrerait que de telles cotisations sociales ont été prélevées. Comme cela ressort de la déclaration du 8 janvier 2018 des salaires payés en 2017 par R.________, la société a versé environ 500'000 francs de salaires de moins en 2017 qu’en 2016 et près d’un million de francs de moins qu’en 2015. Cette différence correspond, selon toute vraisemblance, aux salaires qui n’ont pas été versés par l’entreprise en 2017, auxquels se réfèrent les recourants. Il n’y a pas de raison de supposer que l’intimée aurait réclamé des cotisations sur des salaires qui n’ont été ni annoncés ni versés aux employés, et cela ne ressort pas non plus des pièces du dossier. Dès lors, il n’est pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que le montant du dommage auquel prétend la Caisse AVS contient de telles cotisations. Il n’y a en conséquence pas lieu de diminuer à ce titre le montant du dommage dont l’intimée demande réparation.
Quant à l’écart entre la créance produite le 17 avril 2018 par la Caisse intimée auprès de l’OPF (834'954 fr. 85) et le montant qu’elle a réclamé dans sa décision du 12 mars 2020 (808'949 fr.), il correspond au montant des cotisations PC familles et fédératives de la FPV qui ne peuvent pas être réclamées dans une procédure en réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS, d’après les explications de l’intimée dont il n’y a pas lieu de douter.
Pour le surplus, la créance de la Caisse AVS, vérifiée d’office, peut être confirmée à la lumière de l’extrait de compte de R.________ au 3 mars 2022 et du décompte de cotisations compris dans la décision du 12 mars 2020 et compte tenu des 20'000 fr. dont A.G.________ s’est acquitté le 10 novembre 2020. Il est par ailleurs observé que les recourants ne contestent pas d’autres postes du dommage que ceux examinés ci-dessus. En définitive, c’est à juste titre que la caisse AVS a réclamé, dans la décision sur opposition litigieuse, le montant de 788'949 fr. (808'949 fr. – 20'000 fr.) à titre de réparation du dommage. Compte tenu d’un versement de 2'000 fr. effectué par les recourants après le dépôt du recours, soit quatre acomptes de 500 fr. versés les 28, 31 janvier et 28 février 2022 (cf. réponse de l’intimée du 3 mars 2022), la créance en réparation du dommage de la Caisse AVS s’élève actuellement à 786'949 francs.
a) Vu ce qui précède, le recours, mal fondé, est rejeté et la décision sur opposition du 10 décembre 2021, confirmée.
b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA, de sorte que la question des émoluments est réglée par le droit cantonal (cf. art. 61, 1ère phrase, LPGA). La procédure donne lieu à la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge du recourant, vu l’issue du litige (art. 45, 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD ; art. 1 al. 1 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à 5'000 francs compte tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 1 TFJDA).
c) L’intimée n’a pas droit à des dépens, dès lors qu’elle a agi en qualité d’institution chargée de tâches de droit public (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 10 décembre 2021 par la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise est confirmée, la créance en réparation du dommage s’élevant à 786'949 fr. (sept cent huitante-six mille neuf cent quarante-neuf francs) compte tenu du paiement de 2'000 fr. (deux mille francs) effectué par les recourants après le dépôt du recours.
III. Des frais de justice, à hauteur de 5'000 fr. (cinq mille francs), sont mis à la charge des recourants.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral des assurances sociales,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :