TRIBUNAL CANTONAL
ACH 79/13 - 40/2014
ZQ13.02179
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 20 mars 2014
Présidence de M. Neu, juge unique Greffier : Mme Parel
Cause pendante entre :
D.________, à Morges, recourante,
et
E.________ CAISSE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 let. b, 10 al. 2 let. b et 11 al. 1 LACI
E n f a i t :
A. Le 4 septembre 2012, D.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante) s'est inscrite auprès de la Caisse de chômage E.________ (ci-après : la caisse ou l'intimée); elle a requis l'octroi d'indemnités journalières de chômage à compter du 3 septembre 2012, en indiquant qu'elle était disposée à travailler à temps complet.
Il ressort des pièces au dossier que l'assurée a travaillé du 15 février 2010 au 9 avril 2010 pour la société Y., du 18 octobre 2010 au 10 décembre 2010 pour la société Z. et du 15 décembre 2010 au 28 janvier 2010 pour la société O.________ sous la forme de contrats de travail temporaire.
Dès le 28 février 2011, l'assurée a travaillé en qualité d'aide de cuisine auxiliaire remplaçante pour le Centre de Vie Enfantine (ci-après : CVE) de la Commune de R.. Le contrat d'engagement du 22 février 2011 indique qu'il s'agit d'un contrat de droit privé, de durée indéterminée, basé sur les dispositions du code des obligations; le salaire horaire brut est fixé à 27 fr. 74 (+ 10.64 % à titre de rémunération pour les vacances - 5 semaines) et il est précisé que l'horaire de travail est défini selon le planning de travail qui sera établi par Mme V., Directrice du CVE. L'attestation de l'employeur spécifie que le contrat n'a pas été résilié. Elle fait état d'un salaire horaire de base de 28 fr. 58, plus 10,64 % d'indemnité de vacances (soit un salaire horaire total de 31 fr. 62) et atteste un salaire total soumis à cotisation de 27'720 fr. 65 pour la période courant du 28 février 2011 au 31 décembre 2011 et de 37'053 fr. 30 pour la période allant du 1er janvier 2012 au 6 septembre 2012, étant précisé que l'assurée a perçu un montant de 2'097 fr. 70 le 15 décembre 2011 à titre de 13ème salaire.
Une note manuscrite de la caisse datée du 17 septembre 2012 indique notamment que, selon les renseignements fournis par Madame Q.________ du Service des Ressources humaines de la Commune de R.________, l'assurée a pris des vacances du 23 juillet au 17 août, pendant la fermeture du Centre de vie enfantine, que les salaires sont établis le 15 de chaque mois, en fonction de la réception des rapports d'heures des employés.
Par courrier électronique du 23 novembre 2012 adressé à "Support U." ayant pour objet : "contrat Ville de R. sur appel", K.________, responsable auprès de la caisse, a écrit ce qui suit :
"L'assurée travaille comme aide de cuisine auxiliaire à la Ville de R.________ depuis février 2011. Elle demande le chômage alors que son emploi se poursuit car elle subit une baisse de salaire certains mois. Renseignements pris auprès de la commune, elle a le droit de refuser les missions mais celles-ci ne sont pas planifiées à l'avance mais bien au jour le jour. Ces variations de salaire dépassent 20 %. Ma question est la suivante : y a-t-il bien lieu de considérer qu'il s'agit d'un faux contrat sur appel et d'appliquer le B95 et ss sachant qu'il n'y a pas de planification à l'avance et qu'elle peut refuser ou accepter le travail ? Les fluctuations dépassant le 20 %, elle n'aurait partant pas droit au chômage."
Le 23 novembre 2012, "Support U.________" a répondu à la caisse comme suit :
"Tout d'abord, il faut faire la distinction entre le contrat sur appel (vrai ou faux) et le contrat d'auxiliaire afin d'appliquer à meilleur escient les chiffres marginaux B95 et ss. En l'espèce, ton analyse est tout à fait pertinente car il s'agit effectivement d'un contrat sur appel (pas de planification à l'avance des rapports de travail). Toutefois, il arrive qu'un contrat relève d'un contrat sur appel mais que dans les faits, dès le début de la relation de travail, l'employé a été occupé de façon régulière pendant les premiers mois jusqu'au jour où l'employeur, suite à la perte d'un client ou d'un contrat de service, ne fasse appel à son employé que sur appel. Dans ce cas là, nous pouvons partir du principe que le contrat sur appel n'est plus valable et que tacitement, le rapport de travail était effectué sur la base d'une occupation régulière et, partant, qu'un délai de congé doit être respecté en cas de modification ultérieure du temps d'occupation. Dès lors, nous pourrions reconnaître un droit en nous subrogeant pour le non respect du délai de congé. Ici, l'assurée a toujours été appelée sans planification préalable et son occupation variait, la perte de travail ne peut être reconnue si les fluctuations de travail dépassent les 20 %. Une négation de droit doit être prise à son encontre."
Par décision du 27 novembre 2012, la caisse a refusé à l'assurée le droit à l'indemnité de chômage en considérant qu'il n'y avait aucune perte de travail à prendre en considération. Elle a retenu que, dès lors que le contrat de travail liant l'assurée à la Commune de R.________ ne lui garantissait aucun volume d'occupation ni aucun revenu, elle ne subissait, durant les périodes où elle n'était pas appelée à travailler, ni perte de travail ni perte de gain à prendre en considération au sens de l'art. 11 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0). Elle a en outre considéré qu'il n'y avait pas lieu de déroger à ce principe, dès lors que le travail fourni sur appel par l'assurée ne présentait pas un caractère régulier durant les douze derniers mois, la fluctuation maximale de 20 % des heures de travail effectuées mensuellement pour admettre une dérogation ayant été dépassée durant les mois de mars et de mai à août 2012.
Par acte du 21 décembre 2012, l'assurée a formé opposition à la décision de la caisse du 27 novembre précédent. Elle a fait valoir que le contrat la liant à la Commune de R.________ n'était pas un contrat de travail sur appel, mais qu'elle occupait un poste d'auxiliaire et que son horaire de travail était planifié mois par mois. Se référant au tableau récapitulatif des salaires établi par la Commune de R.________ pour les années 2011 et 2012, elle a relevé qu'entre mars 2011 et novembre 2012, elle avait effectué entre 70 et 184 heures mensuelles, ce qui correspondait à remplacer du personnel fixe à des taux d'occupation variant entre 38,5 % et 100 %. L'assurée a encore précisé que le CVE était fermé chaque année de mi-juillet à mi-août ainsi que durant une dizaine de jours entre Noël et Nouvel An, ce qui expliquait certaines variations sur les mois de juillet, août, décembre et janvier. Enfin, expliquant que si, à la suite de la restructuration du CVE et de l'embauche de personnel diplômé, elle avait accepté de rester à disposition "à bien plaire", elle avait immédiatement entrepris les démarches pour chercher un nouveau poste de travail (10 postulations par mois depuis septembre 2012), comme elle l'avait fait par le passé à la fin des missions temporaires qui lui étaient confiées. Une attestation de la Commune de R.________ datée du 20 décembre 2012 indique que l'assurée a été engagée dès le 28 février 2011 pour effectuer des remplacements de collaboratrices fixes pendant des absences de longues durées ou des vacances de postes, ce qui l'amenait, durant ces périodes, à reprendre entièrement l'horaire du personnel qu'elle remplaçait. Il est précisé que c'est l'engagement d'une gestionnaire en intendance au 1er septembre 2012 qui a eu pour conséquence de réduire très nettement les heures de travail que la Commune pouvait fournir à l'assurée.
A la demande de la caisse, la Commune de R.________ a produit les rapports détaillant les horaires de travail de l'assurée pour la période allant de septembre 2011 à juillet 2012 qui font état des périodes et heures de travail suivantes :
14.07.2012 au 13.08.2012 : 41h15
L'employeur a aussi produit le tableau récapitulatif suivant :
Périodes
Heures travaillées
Périodes
Heures travaillées
Septembre 2011
56.50
Mars 2012
184.50
Octobre 2011
121.00
Avril 2012
126.25
Novembre 2011
112.25
Mai 2012
170.86
Décembre 2011
72.00
Juin 2012
176.52
Janvier 2012
177.50
Juillet 2012
125.25
Février 2012
176.25
Août 2012
--
Par décision sur opposition du 3 mai 2013, la caisse a rejeté l'opposition formée le 21 décembre 2012 par l'assurée et confirmé la décision du 27 novembre 2012 pour le motif qu'il n'y avait pas de perte de travail à prendre en considération. Se fondant sur les chiffres B95 ss de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) éditée par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO; IC 2011, B95 ss, in Bulletin LACI), la caisse a considéré que la relation de travail conclue entre l'assurée et la Commune de R.________ devait être qualifiée de travail sur appel au sens de l'assurance-chômage, dès lors que selon le contrat de travail l'assurée était occupée au mois par mois et qu'aucune durée hebdomadaire maximale de travail ni aucun temps d'occupation minimum n'étaient convenus et qu'elle ne subissait par conséquent pas de perte de travail ni de gain au sens de l'art. 11 al. 1 LACI durant les périodes où elle n'était pas appelée à travailler. De plus, elle a estimé que les conditions pour déroger au principe de non prise en considération n'étaient pas réunies en l'espèce, puisque, durant la période de référence (septembre 2011 à août 2012), les fluctuations de l'horaire de travail avaient dépassé le plafond de 20 % admis presque chaque mois.
B. Par acte du 17 mai 2013, D.________ a recouru à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 3 mai précédent, en concluant implicitement à son annulation. Elle fait valoir en substance que son contrat d'engagement avec la Commune de R.________, basé sur le code des obligations, est d'une durée indéterminée, que son taux d'activité a quasiment doublé entre janvier 2012 et juillet 2012 et que la diminution de son horaire de travail depuis août 2012 a provoqué une perte de travail et une perte de gain qui doivent être pris en considération.
Le 11 juillet 2013, l'intimée a conclu au rejet du recours, faisant valoir que la recourante n'avait apporté aucun élément nouveau susceptible de modifier son point de vue.
C. Lors de l'audience d'instruction complémentaire du 21 octobre 2013, la recourante a indiqué que le contrat de travail la liant à la Commune de R.________ n'a pas été résilié avant la fin du mois d'août 2013 et que, depuis le dépôt de sa demande d'indemnité de chômage, il lui est encore arrivé de travailler pour le CVE de la commune. Dès septembre 2013, elle a été engagée, toujours par la Commune de R., à un poste d'aide-concierge de 40 %, avec la possibilité de remplacements en sus. Selon la recourante, le planning de son poste au CVE s'organisait habituellement 2 semaines à 1 mois à l'avance, sauf remplacement en cas de maladie ou d'absence impromptue. Elle était libre d'accepter ou de refuser les propositions de remplacement qui lui étaient faites, comme de rechercher ou d'exercer un autre emploi. Elle a été avertie de la réorganisation du service impliquant la diminution du volume de travail 3 mois avant. Il n'y a pas eu de promesse d'un taux fixe. La recourante a précisé qu'elle n'avait jamais cessé d'être suivie par l'ORP pour faire contrôler son chômage et qu'elle a ponctuellement effectué des recherches d'emploi. Enfin, elle a indiqué que ses tâches étaient polyvalentes, tout comme celles des employées qu'elle remplaçait, mais qu'elle était la seule auxiliaire remplaçante au sein de l'institution. La cour de céans a procédé à l'audition du témoin J., Chef du Service du personnel et de l'organisation de la Ville de R.________, qui a déclaré ce qui suit :
"S'agissant du planning, je précise que Madame D.________ était appelée à remplacer une cuisinière travaillant pour nous à 100 %, âgée de 60 ans. Le remplacement intervenait pour les vacances (6 semaines) ainsi que pour tous les imprévus, compte tenu des problèmes de santé de notre cuisinière. Ainsi, notre directrice posait à l'avance les jalons prévisibles et ponctuellement les extra. Je confirme que le poste occupé par Madame D.________ n'était pas un poste sur appel, une troisième cuisinière devant être le cas échéant appelée, par agence de travail temporaire interposée, pour suppléer l'absence éventuelle de Madame D., laquelle restait libre d'accepter le planning qui lui était proposé tout comme les extra qui lui étaient proposés. Il a été question durant une certaine période d'engager une deuxième cuisinière fixe et nous songions à l'époque à Madame D. mais ce poste n'a finalement pas été créé. Je confirme que Madame D.________ a été engagée par contrat de travail selon CCT le 7 août 2013 en qualité d'aide-concierge à temps partiel sur le Site de H.. Il s'agit d'un poste à responsabilités qui peut, le cas échéant, laisser à Madame D. la possibilité d'effectuer quelques remplacements en cuisine - en-dehors de ses heures de travail de conciergerie - comme prévu par le contrat d'aide de cuisine auxiliaire remplaçante au Centre de vie enfantine du 22 février 2011, lequel n'a pas été formellement résilié. Nous avons été très clairs quant au poste de cuisinière : il n'était pas question que 2 postes aient été ouverts à la rentrée d'août 2013, alors que cela aurait pu être le cas à la rentrée 2012. S'agissant de la réorganisation intervenue au sein de la structure où travaillait Madame D., je précise qu'il s'est agi du passage de la structure "X." à la structure "B." (passage de 20 à 60 employés). A l'époque la Direction de la Sécurité sociale avait décidé d'engager une gestionnaire en intendance avec CFC; il était même question d'importer les repas et non plus de les cuisiner sur place, mais nous avons partiellement renoncé à ce projet, les repas pour bébés restant confectionnés sur place. S'agissant du caractère somme toute peu clair du contrat de travail (sur appel ou occasionnel), je précise que nous vivions à l'époque une période d'incertitudes où nous avons rencontré de grandes difficultés à mettre sur pied le projet de la "B.", avec l'arrivée d'un nouveau chef de service, le départ de la directrice du centre de vie enfantine et 200 demandes d'inscription en attente pour ledit centre. Madame a toujours été très claire avec nous quant à son souhait d'obtenir un contrat de travail en engagement fixe et à 100 %. Le salaire offert à Madame D.________ était inférieur à celui de la personne qu'elle remplaçait vu l'ancienneté de celle-ci et ce salaire s'inscrivait dans la grille salariale de la fonction publique communale."
Le contrat d'engagement de la recourante par la Commune de R.________ en qualité d'aide-concierge dès le 1er septembre 2013, produit en copie par l'intimée à l'audience du 21 octobre 2013, précise que le contrat de travail d'aide de cuisine auxiliaire remplaçant du 22 février 2011 devient caduc au 31 août 2013, mais que, dans la mesure où la recourante devait être appelée à effectuer un remplacement ponctuel au CVE, compatible avec son horaire de travail d'aide-concierge, son salaire serait alors calculé sur la base du salaire horaire du présent contrat.
Dans le délai qui lui avait été imparti par le juge instructeur lors de l'audience d'instruction du 21 octobre 2013, l'intimée a indiqué qu'elle maintenait sa position. Elle fait valoir que le contrat de travail du 21 février 2011 entre la Commune de R.________ et la recourante doit être qualifié de "travail sur appel improprement dit", qui est, selon une partie de la doctrine une forme de travail occasionnel (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, N 18 ad art. 319 CO). Elle soutient en outre que, dans la détermination du droit à l'assurance-chômage, ce type de rapport de travail est soumis aux mêmes règles que le travail sur appel proprement dit, comme le rappelle le Tribunal fédéral dans l'arrêt non publié du 28 février 2011 8C_379/2010 : "Si le travailleur n'est pas obligé d'accepter les missions proposées, le rapport obligationnel n'est pas durable et on parle alors de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel. Au demeurant, de tels rapports sont soumis aux mêmes règles que le travail sur appel lorsqu'il s'agit d'examiner une perte de travail éventuelle".
E n d r o i t :
a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la présente cause relève de la compétence d’un membre du Tribunal cantonal, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]).
En tant qu'autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c; 110 V 48 consid. 4a).
En l'espèce, le litige porte sur l'indemnisation de la perte de travail et de gain alléguée par la recourante à compter du 3 septembre 2012.
a) Le droit à l'indemnité de chômage n'est ouvert – entre autres conditions cumulatives prévues à l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI – que si l'assuré a subi une perte de travail à prendre en considération, ceci au sens de l'art. 11 LACI, auquel renvoie art. 8 al. 1 let. b LACI. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
En règle générale, pour déterminer s'il y a perte de travail à prendre en considération et manque à gagner en résultant, on se fonde sur le critère de l'horaire habituel dans l'activité concernée. Toutefois, en cas de convention particulière, l'horaire de travail convenu est réputé déterminant.
b) En l'espèce, l'intimée a considéré qu'il n'y avait pas de pertes de travail et de gain subies par la recourante dès lors que le contrat qui la liait à la Commune de R.________ était un contrat de travail sur appel et que les horaires effectués par la recourante les douze derniers mois fluctuaient de façon très importante, puisqu'ils dépassaient presque chaque mois le plafond de 20 % admis par la jurisprudence pour déroger au principe de la non prise en considération de la perte de travail dans un tel contrat. La caisse intimée invoque précisément le cas d'application de la circulaire éditée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) sur l’indemnité de chômage (ci-après : IC). Selon le ch. B95 de cette circulaire, dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps d’occupation minimum n’étant convenu contractuellement, cette forme du travail sur appel ne garantit au travailleur ni un certain volume d'occupation ni un certain revenu; il ne subit dès lors, dans les périodes où il n'est pas appelé à travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1 LACI puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération que si un temps de travail hebdomadaire normal a été convenu entre l'employeur et le travailleur. Toujours selon le ch. B95 IC, si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de l'employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter les missions proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n'a partant pas droit à l'indemnité de chômage pour le temps où il n'est pas appelé à travailler. Les ch. B96 et B97 IC précisent que la jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de travail fourni sur appel avant l'interruption de l'occupation présente un caractère régulier, sans fluctuations marquantes, sur une période assez longue. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les 12 derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré moins de 12 mois. Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20 %, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de 12 mois. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. L’intimée se prévaut également de l’arrêt non publié du 28 février 2011 (TF 8C_379/2010 consid. 2.3 in fine), dans lequel le Tribunal fédéral considère, en se référant à un arrêt rendu par le Tribunal fédéral des assurances en 1997 (TFA C 319 19/96 arrêt du 31 janvier 1997 consid 4b), que les rapports de travail auxiliaire ou occasionnel, soit lorsque le travailleur n’est pas obligé d’accepter les missions proposées, sont soumis aux mêmes règles que le travail sur appel lorsqu’il s’agit d’examiner une perte de travail éventuelle.
Pour sa part, la recourante soutient que le contrat de travail la liant à la Commune de R.________ ne relève pas du travail sur appel mais qu'il s'agit, au sens du droit du travail, d'un contrat de travail auxiliaire à temps partiel irrégulier et qu'elle a subi une perte de travail et de gain que l'intimée doit prendre en considération.
On est en présence d'un rapport de travail sur appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel (Tercier/Favre/Eigenmann in Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd. Schulthess éditions romandes 2009, n. 3284, p. 481). Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée indéterminée, à tout le moins dès lors que le recours au travail présente une certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire. Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en additionnant les périodes de travail effectives (Engel, Contrats de droit suisse, éd. Stämpfli, Berne 2000, p. 276; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, p. 339; JAR 1989 p. 94).
Le contrat de travail sur appel se distingue du contrat de travail à temps partiel dit irrégulier, par lequel l’employeur requiert la prestation de service d’une même personne – par exemple pour résorber un surcroît momentané de travail ou pour remplacer un employé absent – avec la particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d’accepter ou de refuser la proposition d’engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s’éteint par la simple expiration du temps, respectivement au terme de l’engagement prévu (Tercier/Favre/Eigenmann loc. cit.; CDAP, PS.2006.0281 consid. 2 et PS.2007.0147 consid. 3b). Enfin, le travail à temps partiel irrégulier – atypique – doit être distingué du travail à temps partiel régulier, stipulé pour une durée déterminée ou indéterminée, tel un emploi à la demi journée, à raison de plusieurs heures par jour ou offert certains jours de la semaine (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit.,p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, nn. 25 ss ad art. 319 CO).
Dans tous les cas de figure précités, la commune et réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante lorsqu’il s’agit de qualifier le type de relation de travail en cause. A ce titre, seront notamment pris en considération, outre les termes d’un contrat passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas d’espèce telles la périodicité de l’appel, l’ancienneté des relations entre partes ainsi que le montant du salaire (Engel, loc. cit.; Brunner/Bühler/Waeber, loc. cit.). Sur ce dernier aspect, le fait que le salaire soit plus élevé que la moyenne pratiquée dans la branche, pour tenir compte de la disponibilité du travailleur, constitue un indice que l’on ne se trouve pas en présence d’un contrat de durée indéterminée (RFJ 1993 n° 30 p. 66; CDAP, PS.2006.0281 consid. 2 in fine et PS.2007.0147 consid. 3b op. cit.).
En l'espèce, l'instruction de la cause a permis d'établir que, contrairement à ce que prétend l'intimée, la recourante et la Ville de R.________ étaient liées par un contrat de travail d'auxiliaire irrégulier et non par un contrat de travail sur appel. Formellement qualifié de contrat de travail auxiliaire (lettre d'engagement du 21 février 2011), la nature juridique du contrat litigieux découle également de la commune et réelle intention des parties au contrat, comme cela a été confirmé à l'audience d'instruction complémentaire du 21 octobre 2013 par le Chef du service du personnel et de l'organisation de la Ville de R.. En outre, le rapport de travail liant la recourante à la Ville de R. répond à l'évidence à la qualification d'un tel contrat, pour lequel on admet la perte de travail indemnisable (CDAP, PS.2006.0281 consid. 3 in fine et PS.2007.0147 consid. 3c in fine). En effet, si la Ville de R.________ n'était pas tenue de fournir régulièrement des propositions de travail, la recourante était pour sa part libre d'accepter ou de refuser les propositions de travail qui lui étaient faites, tout comme de travailler pour un autre employeur. Il n'est d'ailleurs pas inutile de relever que durant la période litigieuse, l'assurée n'a pas cessé d'être suivie par l'ORP et a continué à effectuer ponctuellement des recherches d'emploi à un taux de 100 %. A cela s'ajoute le fait que l'horaire de travail de la recourante était défini selon un planning de travail établi par la directrice du CVE le 15 de chaque mois, qui posait à l'avance les jalons prévisibles (6 semaines de vacances de la cuisinière notamment) et ponctuellement les extra (remplacements pour cause de maladie ou d'accident). Enfin, le montant du salaire de la recourante, inférieur à celui de la cuisinière qu'elle remplaçait vu l'ancienneté de celle-ci et s'inscrivant dans la grille salariale de la fonction publique communale, constitue un indice supplémentaire en faveur d'un contrat d'auxiliaire occasionnelle, conformément à la jurisprudence précitée (CDAP, PS.2006.0281 et PS.2007.0147 op. cit.). Le fait que le contrat du 21 février 2011 ait été conclu pour une durée indéterminée ne fait pas obstacle à cette interprétation et ne suffit pas à qualifier le rapport de travail entre la recourante et la Ville de R.________ de travail sur appel ainsi que le prétend la caisse. En effet, comme on l'a déjà vu ci-dessus, de fait, l'employeur n'était pas tenu d'offrir des remplacements et la recourante était libre d'accepter toute offre de travail, de sorte que chaque nouvelle offre de travail correspondait à un nouveau contrat de travail occasionnel.
L'intimée oppose à cette analyse l'arrêt rendu par la Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral le 28 février 2011 (TF 8C_379/2010), qui assimilerait le travail auxiliaire au travail sur appel, respectivement qui ferait de tout travail à la demande un travail sur appel – l'appel devant être compris au sens large dans le contexte particulier de l'assurance-chômage – et excluant que l'on prenne en considération la perte de travail (réputée normale en cas de contrat sur appel). La position de l'intimée ne saurait toutefois être suivie dans la présente cause. La Cour de céans relève d'abord que l'arrêt cité par l'intimée n'a pas été publié au recueil officiel, de sorte qu'il ne revêt pas l'autorité d'une décision de principe, telle que conférée par le mode de publication officielle. Ensuite, le rapport qui peut être fait quant au contenu du ch. B95 IC du SECO – sur lequel le Tribunal fédéral semble prendre appui dans cet arrêt – doit être relativisé, puisqu'il ne s'agit que d'une directive de l'administration, à laquelle on ne saurait reconnaître sans autre une pleine force normative. Par ailleurs, il est intéressant de relever que le Tribunal fédéral a posé ce précepte (tout travail à la demande doit être considéré et traité comme un travail sur appel en assurance-chômage) dans le cadre d'un cas d'espèce qui relevait clairement d'un contrat de travail sur appel stricto sensu et faisait référence à des causes similaires. Enfin, la "règle" posée l'est sous la forme d'une brève assertion au pied du considérant 2.3, sans aucune motivation pour l'étayer. Singulièrement elle ne repose sur aucun fondement dans la loi ou dans la réglementation en vigueur quant à la nécessité d'abroger une distinction retenue en droit des contrats. Cette absence de motivation est d'autant plus regrettable qu'on ne voit pas pourquoi la distinction entre les deux types de contrat (contrat d'auxiliaire et contrat de travail sur appel) devrait être abandonnée en droit de l'assurance-chômage; outre qu'elle est prise en considération en matière contractuelle, notamment dans le cadre du contentieux relevant des prud'hommes, elle a tout son sens dans la problématique relevant de la LACI qui nous occupe ici, soit de savoir s'il y a perte de travail à prendre en considération. En effet, alors que le contrat de travail sur appel repose sur le fait que l'employeur s'engage à appeler et l'employé à répondre à cet appel, ce qui signifie que l'absence momentanée d'appel est contractuellement convenue (l'employeur étant en demeure de fournir du travail dans une certaine moyenne et de le rémunérer en conséquence) de sorte qu'elle ne constitue pas de perte de travail, le contrat occasionnel d'auxiliaire laisse l'employé libre d'accepter toute proposition (d'un employeur qui ne peut garantir l'activité) et donc de rechercher un autre emploi, tout en conservant ses engagements occasionnels en vue de réduire le dommage à l'assurance-chômage. Dans le cas d'espèce, le refus d'opérer la distinction entre contrat d'auxiliaire et de travail sur appel est d'autant plus choquant que l'assurée, après avoir obtenu dès le 1er septembre 2013 un poste fixe d'aide-concierge à 40 % auprès du même employeur tout en conservant son contrat occasionnel d'aide de cuisine pour le CVE dans la mesure compatible avec son horaire fixe de travail, ne se voit plus nier le droit aux prestations au titre de chômage partiel sur la part afférente au solde de 60 % (avec donc l'activité occasionnelle, dorénavant considérée comme gain intermédiaire), ce dont l'autorité intimée à convenu en audience, alors qu'en l'absence de taux fixe (soit durant la période ici litigieuse), au bénéfice du seul contrat d'auxiliaire, un même état de fait et des circonstances personnelles et contractuelles identiques ne lui ouvriraient pas ce droit. C'est omettre qu'il ressort clairement des circonstances particulières du cas que le contrat occasionnel a été conclu par la recourante, alors qu'elle a toujours eu la volonté de chercher un travail fixe à temps complet, parce que ces engagements occasionnels lui permettaient de s'engager auprès d'un autre employeur à tout moment, tout en réduisant le dommage à l'assurance-chômage.
En définitive, dès lors qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un contrat de travail sur appel mais d'un contrat pour travail occasionnel, respectivement qu'il n'y a pas à assimiler ce dernier contrat à celui de travail sur appel stricto sensu, la distinction opérée par la doctrine et la jurisprudence cantonale en la matière doit être maintenue et le recours admis en ce sens que l'assurée, partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 let. b LACI), a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI), laquelle ouvre le droit aux prestations de l'assurance-chômage.
En conclusion, bien fondé, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la caisse intimée pour vérifier que les autres conditions du droit à l'indemnité sont réalisées avant de statuer à nouveau, dans le sens des considérants.
Le présent arrêt est rendu sans frais. Bien qu'obtenant gain de cause, la recourante n'a pas droit à des dépens, dès lors qu'elle n'était pas assistée d'un mandataire professionnel (art. 61 let a et g LPGA).
Par ces motifs, le juge unique prononce :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 3 mai 2013 par E.________ caisse de chômage est annulée et la cause est renvoyée à l'intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Le juge unique : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :