654 TRIBUNAL CANTONAL 414 PE15.014767-SRD/AWL C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Audience du 20 novembre 2018
Composition : M. W I N Z A P , président Mme Fonjallaz et M. Maillard, juges Greffière:MmeJordan
Parties à la présente cause : L., plaignant, représenté par Me Emmeline Bonnard, conseil d’office à Lausanne, appelant, et Q., prévenu, représenté par Me Habib Tabet, défenseur de choix à Vevey, intimé, MINISTERE PUBLIC, représenté par la Procureure de l'arrondissement de La Côte, intimé.
8 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 6 juillet 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré Q.________ des chefs d'accusation d'abus de confiance subsidiairement de gestion déloyale (I), renvoyé L.________ à agir devant le juge civil (II) et laissé les frais de la cause à la charge de l’Etat, y compris l’indemnité due au conseil d’office de L.________ (III et IV). B.Par annonce du 16 juillet 2018, puis déclaration motivée du 15 août suivant, L.________ a formé appel contre ce jugement, concluant à ce que Q.________ soit condamné pour abus de confiance subsidiairement gestion déloyale à une peine fixée à dire de justice et qu’il soit reconnu son débiteur de la somme de 125'000 fr. au titre de dommage subi, les frais de première instance étant mis à la charge de Q.________ et ceux de deuxième instance à la charge de l’Etat. Par courrier du 4 octobre 2018, le Ministère public a indiqué qu’il n’entendait pas comparaître aux débats et qu’il renonçait à se déterminer sur l’appel. A l’audience de ce jour, Q.________ a conclu au rejet de l’appel et à ce qu’une indemnité au sens de l’art. 429 CPP soit mis à la charge de l’appelant. Pour sa part, L.________ a modifié ses conclusions civiles, concluant à ce que Q.________ soit reconnu son débiteur de la somme de 87'282 fr., subsidiairement 84'266 fr., l’appelant étant renvoyé à agir devant le juge civil pour le surplus, et à ce que l’opposition formée le 23 juillet 2018 par Q.________ au commandement de payer dans la poursuite 8751449 soit levée à hauteur de 87'282 fr., subsidiairement 84'266 francs. L.________ a également conclu à ce que Q.________ soit reconnu son
9 - débiteur d’une indemnité de 3'015 fr. 80 pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure et à ce que les frais de la procédure d’appel soit mis à la charge de Q.________.
10 - C.Les faits retenus sont les suivants : 1.Né le [...] 1964, Q.________ vit à [...]. Au bénéfice d’une formation universitaire d’économiste, il est administrateur de la fiduciaire G.________ SA, à [...]. Il réalise un revenu mensuel moyen d’environ 6'000 fr. et s’acquitte d’un loyer de 2'000 fr. en remboursement d’une dette hypothécaire. Il a encore un enfant à charge. Il a des dettes relatives à des arriérés d’impôts à hauteur de 15’000 fr. et le montant du prêt hypothécaire qu’il rembourse est de 1'300'000 francs. Le casier judiciaire de Q.________ mentionne les condamnations suivantes :
6 octobre 2016, Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire (taux d’alcoolémie qualifié), 60 jours-amende à 60 fr., sursis 3 ans (révoqué le 20 avril 2018), amende 900 francs;
20 avril 2018, Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire (taux d’alcoolémie qualifié), 110 jours-amende à 60 fr. (peine d’ensemble avec le jugement du 6 octobre 2016). 2.Par acte d’accusation du 25 avril 2018, le Ministère public de l’arrondissement de La Côte, a renvoyé Q.________ devant le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois pour abus de confiance subsidiairement gestion déloyale en raison des faits suivants : « A [...], le 9 janvier 2015, Q., administrateur unique de la fiduciaire G. SA à [...], a signé un contrat, rédigé en langue anglaise, en qualité de "Escrow Agent" (dépositaire légal ou agent de dépôt fiduciaire ou agent séquestre, selon les traductions), contrat par lequel il s'engageait à ce titre en vue d'opérations financières entre la société [...] Ltd, représentée par L.________ ("Le Principal") et [...] Ltd, représentée par W.________ ("Le Consultant").
11 - Le rôle de Q.________ était d'encaisser les fonds de garantie versés par L., soit 90'000 USD, puis de les transmettre au "Consultant" ou à d'autres intervenants, exclusivement sur instructions du "Principal", soit L.. Le contrat stipule en effet (P. 4 Annexe III et P. 6/2, traduction produite par le plaignant) sous chiffre 1.3) : "après la réception des fonds par le principal, l'agent de dépôt fiduciaire les conservera en confié et que lorsque ce dernier recevra les instructions de la part du principal, il pourra verser les fonds aux différents intervenants". Cela étant, L.________ a fait verser (cf. P. 9) :
1'968.97 EUR à la fiduciaire G.________ SA, le 16 janvier 2015 (1'882.34 CHF crédités - P. 25/3);
63'000 EUR à la même fiduciaire le 29 janvier 2015 (64'039.50 CHF crédités - P. 25/3);
9'000 EUR à W.________ "pour faire avancer l'affaire au plus vite" et ce à la demande de N., connaissance de Q. qui intervenait aussi dans ce dossier, soit un total de 73'968.97 EUR (dont 64'968.97 en mains de la fiduciaire G.________ SA). Sans aucune instruction de L.________ et sans aucun contact dans ce sens avec lui, Q.________ a fait verser entre janvier 2015 et novembre 2015, ensuite de courriels de N., au total environ 65'000 EUR, par ordres bancaires ou paiements Western Union, à W., X.________ et N., ou autres personnes désignées par cette dernière. Il convient encore de préciser que le contrat signé par le prévenu mentionnait au chiffre 6/4 : "Si d'ici le 15 janvier 2015 le principal n'a pas été alloué sa ligne de crédit, l'agent de dépôt fiduciaire est dans l'obligation de lui restituer la totalité de la somme versée de USD 100'000 ". L. a déposé plainte le 14 juillet 2015, puis s'est constitué demandeur au civil pour un montant de 125'000 CHF (P. 4 et P. 27). »
12 - 3.Retenant que Q.________ ne contestait pas les faits tels qu’ils étaient relatés dans l’acte d’accusation, le Tribunal de police a considéré qu’il avait disposé de sommes qui lui avaient été confiées, alors qu’il n’était pas autorisé à le faire et qu’il avait causé un dommage à L.. Si les conditions objectives de l’infraction d'abus de confiance étaient ainsi réalisées, tel n’était toutefois pas le cas de l'élément intentionnel, même sous l'angle du dol éventuel, dès lors que Q. n’avait fait que suivre les instructions de N.________, notamment. Enfin, le prévenu n'avait pas la qualité de gérant, de sorte qu’il ne pouvait pas non plus être reconnu coupable de gestion déloyale. E n d r o i t : 1.Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable. 2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
14 - dès le mois d'avril 2015. C'est erroné. Le premier juge a expressément retenu que le prévenu avait effectué des versements à hauteur de 4'877 fr. après que L.________ l’avait informé de la rupture du contrat (jugement, p. 15). En définitive, l'état de fait retenu par le Tribunal de police est complet et conforme aux pièces du dossier. 4.L’appelant se plaint d’une violation de l’art. 138 CP, faisant valoir que le prévenu n’aurait pas agi par négligence, comme l’a retenu le premier juge, mais à tout le moins par dol éventuel, dès lors qu’il savait qu’il ne devait pas libérer les fonds avant l’émission de la garantie bancaire et que l’appelant lui avait ensuite signifié clairement sa volonté de rompre le contrat.
15 - 4.1 4.1.1Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1). L'al. 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 ; 121 IV 23 consid. 1c). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a). 4.1.2Selon l'art. 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L’auteur agit déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait. Il y a dol éventuel lorsque l’auteur tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait, même s’il ne le souhaite pas (art. 12 al. 2 CP ; ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 ; ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2). Il faut donc qu’il existe un risque qu’un
16 - dommage puisse résulter de l’infraction, mais encore que l’auteur sache que ce danger existe et qu’il s’accommode de ce résultat, même s’il préfère l’éviter (cf. TF 6B_246/2012 du 10 juillet 2012 consid. 1.1 ; TF 6B_275/2011 du 7 juin 2011 consid. 5.1 ; TF 6B_741/2010 du 9 novembre 2010 consid. 2.1.1). Le dol éventuel est une forme d'intention, qui se distingue de la négligence consciente sur le plan volitif, non pas cognitif. Dans les deux cas, l'auteur est conscient que le résultat illicite pourrait se produire, mais, alors que celui qui agit par négligence consciente escompte qu'il ne se produira pas, celui qui agit par dol éventuel l'accepte pour le cas où il se produirait (ATF 133 IV 9 consid. 4.1 ; ATF 130 IV 58 consid. 8.3 ; ATF 125 IV 242 consid. 3c ; ATF 119 IV 1 consid. 5a ; TF 6B_607/2010 du 5 novembre 2010 consid. 4.1). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur s'est accommodé du résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité, connue par l'auteur, de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable (ATF 138 V 74 consid. 8.4.1 ; 133 IV 222 consid. 5.3). Ainsi, le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 ; ATF 133 IV 222 consid. 5.3). La jurisprudence retient également, au titre de ces circonstances extérieures, les mobiles de l'auteur et la manière dont l'acte a été commis (ATF 125 IV 242 consid. 3c ; TF 6B_184/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.1). 4.2En l’espèce, comme l’a retenu à juste titre le premier juge, les éléments constitutifs objectifs de l’art. 138 ch. 1 al. 2 CP sont réalisés : le prévenu a disposé de sommes qui lui avaient été confiées, il n’était pas autorisé à le faire et a causé ce faisant un dommage à l’appelant. Reste à déterminer si Q.________ a agi intentionnellement.
17 - Le contrat d' « escrow agent » qu’il a signé et sa formation universitaire d’économiste plaident en sa défaveur. Tout comme le fait qu'il ait encore effectué des versements à hauteur de 4'877 fr. après avoir été informé par le « Principal », soit l'appelant, par courrier du 1 er juin 2015, de sa volonté d’annuler le contrat et d’être immédiatement remboursé. Toutefois, les pièces du dossier corroborent les déclarations de Q., à savoir que les ordres de virement provenaient de N.. A propos de cette dernière, L.________ a déclaré en première instance qu’elle lui avait été présentée par X., que « tout passait » par elle, qu’elle était « impliquée juste pour gérer la communication » et qu’elle « faisait les liens entre les parties » (jugement, p. 6). Le prévenu a pour sa part expliqué qu’il avait été contacté par N., qu’il connaissait depuis plusieurs années pour avoir été en relations d’affaires avec elle, et qu’elle lui avait demandé de pouvoir verser des fonds sur le compte de la fiduciaire afin de garantir les frais générés par l’établissement d’une garantie bancaire destinée à des clients de L.. Elle lui avait ensuite fait signer le contrat d’escrow agent dont elle lui avait expliqué le contenu oralement. Il pensait que l’argent qu’il avait ensuite versé à la demande de N. était destiné à couvrir les frais occasionnés à cette dernière, X.________ et W.________ pour les démarches entreprises en vue de l’établissement de la garantie bancaire. Les pièces au dossier, en particulier les télécopies, ne démentent pas les propos du prévenu et démontrent, comme l’a retenu le premier juge, d’une part que N.________ était son interlocuteur, sinon exclusif, du moins principal et d’autre part, que le prévenu a toujours, avant d’effectuer le moindre paiement, requis l’autorisation de celle qu’il croyait être à même de prendre ces décisions. Force est d’ailleurs de constater que le prévenu ne s’est nullement enrichi. On ne distingue en outre pas l'intérêt qu’il aurait eu d'enrichir des tiers qu'il ne connaissait pas, sous réserve de N.. D’autre part et surtout, le prévenu s'est inquiété de la tournure des événements en se renseignant auprès de N. qui lui a assuré que
18 - tout était en ordre. Il a été convaincu du bienfondé de ces explications par les fausses assurances de W.. On pourrait certes se montrer plus critique s’agissant des versements à hauteur de 4'877 fr. que le prévenu a effectués après la résiliation du contrat. Toutefois, à nouveau, il a agi en se fondant sur les allégations de N., qui lui assurait que l'affaire allait être menée à terme. A cela s’ajoute enfin, de manière surprenante, que ni N.________ ni les autres personnes ayant profité des fonds du plaignant n'ont été entendues en cours d’instruction. L’enquête apparaît ainsi lacunaire. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, le prévenu doit être mis au bénéfice de ses explications et il y a lieu d’admettre qu'il a fauté par négligence et non par intention, fût-ce par dol éventuel. Par conséquent, sa libération du chef d’accusation d’abus de confiance doit être confirmée. 5.L’appelant se plaint enfin d’une violation de l’art. 158 CP, considérant que le prévenu avait la qualité de gérant. 5.1L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Cette infraction suppose quatre conditions : il faut que l'auteur ait eu une position de garant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement (ATF 120 IV 190 consid. 2b ; TF 6B_959/2017 du 29 mars 2018 consid. 3.1 et 3.2). L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la
19 - jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 ; 123 IV 17 consid. 3b). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b ; TF 6B_959/2017 du 29 mars 2018 consid. 3.2). 5.2En l’espèce, même s'il faut admettre qu'il avait un devoir de protection du patrimoine de l'appelant, le prévenu ne disposait pas d’un degré d'indépendance suffisant et d’un pouvoir de disposition autonome au sens de la jurisprudence précitée. Quoi qu’il en soit, la gestion n'est déloyale que si l'auteur agit intentionnellement. Or, l'élément subjectif doit aussi reposer sur la volonté directe ou indirecte de causer un dommage. Cette intention ayant été niée dans le cadre de l'examen de l'infraction d'abus de confiance, il ne saurait en aller différemment pour la gestion déloyale. 6.Enfin, l’appelant a pris des conclusions civiles à l’encontre de l’intimé. Les modifications qu’il a apportées à l’audience de ce jour sont recevables. Vu l'issue de la cause, il y a lieu de lui en donner acte et de le renvoyer à agir devant le juge civil. 7.En définitive, l'appel doit être rejeté et le jugement attaqué intégralement confirmé. Sur la base de la liste d’opérations qu’elle a produite, une indemnité pour la procédure d’appel d'un montant de 2'854 fr. 05, TVA et débours inclus, sera allouée à Me Emmeline Bonnard, conseil d’office de L.________. Cette indemnité tient compte d’une activité réduite à 2 heures
20 - et 30 minutes s’agissant des opérations effectuées les 19 et 20 novembre 2018 précédant l’audience d’appel (préparation d’audience, conclusions écrites et bordereau de pièces, correspondance et entretien avec client). Le temps annoncé, soit 6 heures et 30 minutes, apparaît en effet exagéré compte tenu de la connaissance du dossier acquise en première instance et des six heures déjà consacrées à la rédaction de la déclaration d’appel motivée. Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par 4'874 fr. 05, constitués en l’espèce de l'émolument du présent arrêt, par 2'020 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), et de l’indemnité allouée au conseil d’office, seront mis à la charge de L., qui succombe (art. 428 al. 1 CPP). L. ne sera tenu de rembourser à l’Etat l’indemnité due à son conseil d’office que lorsque sa situation financière le permettra. L.________ sera également reconnu débiteur de Q.________ d’une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d’appel d'un montant de 1'600 francs. Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, statuant en application des art. 398 ss CPP prononce : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement rendu le 6 juillet 2018 par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois est confirmé selon le dispositif suivant : "I.libère Q.________ des chefs d’accusation d’abus de confiance, subsidiairement de gestion déloyale ;
21 - II.renvoie L.________ à agir devant le juge civil ; III.fixe l’indemnité due à Me Emmeline Bonnard, conseil d’office de L., à 5'401 fr. 40, soit 2'423 fr. 50, TVA à 8 % et débours compris pour les opérations effectuées jusqu’au 31 décembre 2017 et 2'977 fr. 90, TVA à 7,7 % et débours compris pour la période depuis le 1 er janvier 2018 et la laisse à la charge de l’Etat ; IV. laisse les frais de la cause à la charge de l’Etat." III. Une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2'854 fr. 05, TVA et débours inclus, est allouée à Me Emmeline Bonnard. IV. L. doit à Q.________ un montant de 1'600 fr. à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d’appel. V. Les frais d'appel, par 4'874 fr. 05, y compris l'indemnité allouée au conseil d'office, sont mis à la charge de L.. VI. L. ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue au chiffre III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. VII.Le jugement motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du
22 - Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 21 novembre 2018, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -Me Emmeline Bonnard, avocate (pour L.), -Me Habib Tabet, avocat (pour Q.), -Ministère public central, et communiqué à : -Mme la Présidente du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois, -Mme la Procureure de l'arrondissement de La Côte, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF).