TRIBUNAL CANTONAL
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PE10.022424-JLR/MPP/TDE/vsm
JUGEMENT DE LA COUR D’APPEL PENALE
Audience du 22 août 2011
Présidence de M. SAUTEREL
Juges : Mme Favrod et M. Winzap Greffière : Mme Trachsel
Parties à la présente cause :
B.________, prévenu, représenté par Me Thierry de Mestral, avocat d'office à Nyon, appelant,
et
Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de Lausanne, intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 4 mai 2011, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré B.________ du chef d'accusation de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (I), a constaté qu'il s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers (II), a révoqué le sursis accordé le 12 février 2010 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne (III), l'a condamné à une peine privative de liberté de 20 (vingt) mois, sous déduction de 232 (deux cent trente-deux) jours de détention préventive avant jugement et dit que cette peine est une peine partiellement complémentaire à celles qui lui ont été infligées les 2 octobre 2009 par le Bezirksamt Aarau et 12 février 2010 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne (IV), a ordonné le maintien en détention de B.________ pour des motifs de sûreté (V), a dit que la peine prononcée au chiffre IV ci-dessus est une peine d'ensemble qui comprend la peine pécuniaire de 150 jours-amende à 30 fr. prononcée par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne le 12 février 2010 (VI), a ordonné la confiscation et la destruction de la drogue, des objets et des documents séquestrés sous fiche 1875 (VII), a ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat des montants séquestrés sous fiche 1873 (VIII), a mis les frais de justice par 16'186 fr. 80 à la charge de B.________ et dit que ces frais comprennent l'indemnité allouée au défenseur d'office par 6'943 fr. 60, indemnité qui devra être remboursée à l'Etat par le condamné lorsque sa situation financière le permettra (IX).
B. Le 11 mai 2011, B.________ a formé appel contre ce jugement.
Par déclaration d'appel motivée du 8 juin 2011, l'appelant a conclu à ce qu'il soit libéré du chef d'accusation d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à ce que le sursis octroyé le 12 février 2010 ne soit pas révoqué et à ce qu'il soit condamné à une peine pécuniaire assortie du sursis. Il a requis en outre l'audition du témoin I.________ pour être confronté à celui-ci.
Dans le délai imparti, le Ministère public a renoncé à déclarer un appel joint et a indiqué s'en remettre à justice s'agissant de la recevabilité de l'appel formé par B.________.
C. Les faits retenus sont les suivants :
B.________, ressortissant africain, est né le 5 mai 1986. Il a rejoint la Suisse en 2009. Dans le cadre d'une enquête pénale jugée en 2010, le prévenu a subi 65 jours de détention avant jugement pour avoir commis des actes identiques à ceux qui lui sont reprochés dans la présente affaire. En janvier 2010, il a été renvoyé en Italie. Il est revenu en Suisse en juin de la même année, selon ses dires, ce qui a toutefois été contredit par plusieurs toxicomanes le mettant en cause dans la présente affaire pour les avoir approvisionnés en cocaïne dès le début de l'année 2010. Il est célibataire et n'a personne à charge. Il n'a aucune attache en Suisse si ce n'est une amie résidant à Montreux, laquelle a donné de bons renseignements sur lui aux débats.
Son casier judiciaire suisse comporte les condamnations suivantes :
02.10.2009, Bezirksamt Aarau, entrée illégale, peine pécuniaire 10 jours-amende à 30 fr., sursis à l'exécution de la peine, délai d'épreuve de 2 ans ;
12.02.2010, Juge d'instruction de Lausanne, délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants, séjour illégal, peine pécuniaire 150 jours-amende à 30 fr., sursis à l'exécution de la peine, délai d'épreuve de 3 ans, détention préventive de 65 jours.
B.________ est détenu avant jugement depuis le 15 septembre 2010.
Une expertise psychiatrique effectuée 1er décembre 2010 ordonnée en cours d'enquête a rendu compte d'un " status post-état de stress post-traumatique, de troubles mentaux et troubles du comportement liés à l'utilisation de cocaïne, utilisation nocive pour la santé, de modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe et de troubles de l'adaptation, réaction dépressive prolongée". L'expert a considéré que la responsabilité pénale du prévenu était pleine et entière au moment des faits qui lui sont reprochés et que le risque de récidive était élevé. Aucun traitement n'a été ordonné.
B.________ a déposé une demande d'asile en Suisse le 21 juin 2009 sous une fausse identité. Sa requête a été rejetée et il a été expulsé en Italie le 18 janvier 2010, où il avait demandé asile sous sa véritable identité. Peu après, il a regagné la Suisse clandestinement. Dès cette époque et jusqu'au 15 septembre 2010, il a séjourné illégalement en Suisse.
4.1. Dans la région lausannoise, le prévenu a vendu :
de septembre à novembre 2009, puis entre janvier et septembre 2010, une quarantaine de grammes de cocaïne sous la forme d'une cinquantaine de boulettes de 0,8 g, pour une somme de l'ordre de 5'000 fr., à I.________ ;
du début 2010 à septembre 2010, 8 g de cocaïne, conditionnés en 10 boulettes, pour 1'000 fr. à X., 7,4 g conditionnés en boulettes de 0,8 et 0,5 g, pour la somme totale de 900 fr. à G. et 10,5 g pour 1'200 fr. à L.________ ;
entre mars et mai 2010, 0,8 g pour 80 fr. à U.________ ;
au printemps 2010, il a vendu 3,2 g sous forme de 4 boulettes pour 400 fr. à J.________ ;
d'avril à septembre 2010, 18,4 g sous forme de 23 parachutes de 0,8 g pièce, pour 2'240 fr., à T.________ ;
entre juin et juillet 2010, 3,2 g sous forme de 4 boulettes, pour 400 fr., à Q.________ ;
entre juin et septembre 2010, 2 boulettes de 0,9 g pièce, pour 200 fr., à S.________ ;
en septembre 2010, 2 boulettes de 0,7 g pièce, pour 180 fr. à V.________ ;
en 2010, 2,5 g pour P.________.
4.2. Lors de son interpellation survenue à Lausanne, le prévenu a été trouvé porteur d'une dizaine de boulettes de cocaïne et de 800 francs. Une autre boulette de cocaïne a été découverte lors d'une visite domiciliaire. Le taux de pureté de la drogue saisie varie entre 17,3 et 31,1 g.
Les sommes de 797 fr. 60 et 26 fr. 35 (soit EUR 20.-) ont été séquestrées le 9 novembre 2010.
En droit :
1.1. Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l’occurrence, interjeté dans les formes et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.
1.2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel porte sur la constatation des faits, ainsi que sur la culpabilité et la sanction, B.________ contestant certaines mises en cause, ainsi que l'estimation de la quantité de drogue pure dont le commerce lui est imputé. En droit, il conteste la réalisation d'une infraction grave à la LStup.
2.1.
L'appelant allègue que le toxicomane I.________ qui le met en cause n'est pas crédible parce qu'il a déclaré avoir moins consommé en 2010 qu'en 2009, alors que ses achats effectués auprès du prévenu et dont il fait état sont quantitativement plus importants en 2010 (24 g), qu'en 2009 (16 g) et qu'il n'existe aucun élément accréditant l'idée qu'il se serait fourni auprès d'autres dealers. B.________ fait également valoir qu'il a toujours nié avoir été en relation avec ce toxicomane et, comme ce n'est qu'après avoir discuté avec la police qu'il a néanmoins reconnu, le 4 novembre 2010, lui avoir vendu trois fois 0,7 g pour un total de 210 fr., il n'y aurait dès lors pas lieu de tenir compte de ces aveux et qu'il faut, de ce fait, considérer qu'il ne lui a rien vendu. A l'appui de leur conviction, les premiers juges ont mentionné que I.________ connaissait le surnom utilisé par le prévenu dans son trafic, qu'il savait que l'appelant avait subi une période de détention avant jugement et qu'il l'avait reconnu sur photo.
La crédibilité d'un témoin s'apprécie en fonction de l'ensemble des circonstances et non en fonction du caractère douteux ou avéré d'un seul fait extrait de sa déposition. En l'occurrence, I.________ a été identifié, comme les autres toxicomanes ayant mis l’appelant en cause, par l’exploitation de la mémoire du téléphone dont celui-ci était porteur lors de son interpellation et dont il est ressorti que tous deux avaient été 29 fois en communication pendant la période du 6 juin au 18 septembre 2010 (cf. rapport de police du 25 novembre 2010, p. 5). L’appelant a admis qu’il connaissait ce toxicomane dans la mesure où il lui avait téléphoné de nombreuses fois (cf. rapport de police, pv du 4 novembre 2010 et pv d'audition du Juge d'instruction du 30 novembre 2010, p. 1). En plus des motifs de conviction exposés par les premiers juges, il ressort de l’audition de I.________ (cf. rapport de police, pv du 8 octobre 2010), alors appelé à fournir des renseignements en vertu de l'art. 178 CPP, qu’il a identifié l’appelant sur une planche photographique comportant les portraits de seize Africains et qu’il a précisé avoir fait sa connaissance dans le bar le " [...] " à Lausanne. Or, il se trouve que l’appelant a admis fréquenter ce bar et y avoir connu plusieurs clients toxicomanes (cf. rapport de police, pv du 4 novembre 2010, p. 2 et 4 et pv du 19 novembre 2010, p. 1). De plus, I.________ a non seulement donné l’un des surnoms de l’appelant, soit le "petit", mais il a aussi indiqué que celui-ci lui avait expliqué son absence de deux ou trois mois à fin 2009 - début 2010 par un séjour en Italie. Or, l’appelant admet avoir été refoulé en Italie à cette époque, à l’issue d’une détention du 3 novembre 2009 au 15 janvier 2010 (cf. rapport de police du 25 novembre 2010, p. 12), avant de revenir en Suisse (cf. rapport d'expertise psychiatrique du 1er décembre 2010, p. 5), ce qui est également confirmé par son amie qui a également évoqué ce séjour italien (jgt., p. 4).
En ce qui concerne les quantités, les propos de I.________ ne sont entachés d’aucune invraisemblance, son affirmation d’avoir moins consommé en 2010 qu’en 2009 n’étant en rien contredite par des achats totalisant 16 g entre septembre et début novembre 2009, soit une période légèrement supérieure à deux mois et une consommation moyenne de l’ordre de 8 g par mois, et des achats totalisant 24 g de janvier à septembre 2010, soit une période d’environ sept mois et une consommation moyenne de 3,42 g par mois.
L’appelant a admis à deux reprises connaître I.________ et lui avoir fourni un peu de cocaïne, soit lors de son audition le 4 novembre 2010 par la police (pv., p. 4) en identifiant la photo 6 et lors de son audition du 30 novembre 2010 par le Juge d’instruction (pv., p. 1). L’affirmation de l’appelant selon laquelle ses aveux auprès de la police devraient être retranchés parce qu’ils sont intervenus après discussion avec celle-ci (cf. rapport de police, pv du 4 novembre 2010, p. 2 in fine) est inconsistante. Aucun élément ne permet de se convaincre d’une contrainte policière ou d’usage de procédés ne respectant pas les principes du procès équitable (art. 3 CPP). Au demeurant, l’appelant lui-même se borne à évoquer la discussion dont le procès-verbal d’audition fait scrupuleusement mention et ne précise pas en quoi cette discussion rendrait ses aveux irrecevables.
Pour ces motifs, la mise en cause par I.________ doit être intégralement retenue.
Cependant, le rapport de police dit le contraire (cf. rapport de police du 25 novembre 2010, p.5), puisqu'il mentionne : " Précisons que cette mise en cause n’a pas figuré dans la précédente affaire de B.", ce qui se vérifie encore à la lecture du rapport de police du 11 décembre 2009. L'ordonnance en question est fondée sur des mises en cause de toxicomanes qui ne comprennent forcément pas celle de I. recueillie postérieurement, soit le 8 octobre 2010, et qui ne fait aucune référence à une éventuelle mise en cause antérieure du même dealer pour des faits par hypothèse partiellement identiques. On n’est donc pas en présence de mêmes faits sanctionnés à deux reprises.
2.2. S'agissant du toxicomane P., l’acte d’accusation fait grief au prévenu de lui avoir notamment vendu en 2010 2,5 g de cocaïne pour une somme totale de 600 fr., montant concernant également des ventes aux frères A.Z. et B.Z.________. Dans le procès-verbal de son audition du 4 novembre 2010 avec la police, le prévenu avait en effet identifié ce consommateur par photo et avait avoué lui avoir vendu trois boulettes à un prix d’ami.
Le jugement (p. 10) retient que la mise en cause du prévenu par P.________ sera retenue telle que présentée dans l’acte d’accusation dès lors que le prévenu ne la conteste pas, l’ayant spécifiquement admise aux débats. Sa déclaration signée à l’audience (jgt., p. 3) énonce notamment : "(…) En revanche, s’agissant du cas P.________, j’admets cette mise en cause".
C'est donc non sans témérité que l’appelant revient sur ses aveux, sans donner le moindre motif à ce revirement, se bornant à dire qu’aucun procès-verbal de cet acheteur ne figure au dossier. En réalité, ses aveux formulés durant l’enquête et réitérés aux débats, qui comportaient la précision que le client était un ami qui avait bénéficié d’un prix en conséquence, sont convaincants et ont été retenus à juste titre.
2.3. L'appelant fait valoir que son trafic a porté sur une quantité de cocaïne pure inférieure à la limite jurisprudentielle de la mise en danger de 18 g. Il passe en revue chaque cas retenu à sa charge.
2.3.1. En ce qui concerne, le toxicomane G.________, l'appelant revendique à tort une réduction de 1,1 g en partant de la prémisse fausse que le tribunal a retenu une quantité vendue de 8 g. En effet, le volume des ventes a été quantifié à 7,4 g, quantité qui correspond en tous points aux indications données par cet acheteur dans son procès-verbal d'audition du 4 octobre 2010, soit huit achats de 0,8 g et deux achats de 0,5 g.
S'agissant des toxicomanes L.________ et J.________, l'appelant fait valoir qu'il leur a vendu des quantités plus élevées que celles retenues par les premiers juges, soit respectivement 11,2 g au premier et 3,6 g au second. En l'absence d'appel ou d'appel joint du Ministère public, il n'y a toutefois pas lieu de revoir ces quantités.
La discussion des cas des toxicomanes I.________ et P.________ évoquée ci-dessus (cf. c. 2.2.1. et 2.2.2.) confirme que l'appelant a bien vendu 40 g de cocaïne au premier et 2,5 g au second, tel que cela a été retenu par les premiers juges.
Cela étant, le volume total brut de cocaïne vendue par le prévenu est de 97,2 g et non de 88,2 g comme indiqué par erreur par les premiers juges (jgt., p. 10), quantité à laquelle s'ajoute la saisie de 7,8 g.
2.3.2. S'agissant du taux de pureté, les premiers juges ont appliqué à la saisie un taux moyen de 24,2 %, le taux des analyses oscillant entre 17,3 et 31,1 %. L'appelant soutient quant à lui qu'il faut appliquer le taux le plus bas de 17,3 %.
Il s'avère que des quatre analyses effectuées donnent des taux plus élevés que le taux le plus bas de 17,3 % (cf. avis d'expert du 8 octobre 2010). La méthode appliquée par les premiers juges est donc conforme à la jurisprudence qui admet que l’autorité judiciaire se fonde sur une moyenne, notamment lorsque les stupéfiants commercialisés n’ont pu être saisis (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3ème éd., tome II, Berne 2010, p. 918 n° 86). Il n’est pas arbitraire de faire de même en présence de stupéfiants analysés présentant des taux différents. Toutefois, au lieu d'opérer une moyenne entre les deux valeurs extrêmes comme l’a fait le tribunal, on ajoutera les quatre valeurs constituant les résultats d’analyse avant d’en faire la moyenne en divisant ce total par quatre. On obtient ainsi 21,72 % et ce taux appliqué aux 7,8 g saisis donne 1,69 g de cocaïne pure.
Pour le surplus, s’agissant des stupéfiants qui n’ont pu être saisis, il n’y a pas lieu, comme le soutient l’appelant d’appliquer aux ventes de 2009 et 2010, le taux le plus bas résultant des échantillons saisis lors de l’interpellation dans la mesure où rien n’établit que les stupéfiants ainsi écoulés provenaient du même stock coupé dans la même proportion, mais il se justifie d’appliquer le taux pondéré tiré des statistiques de l’Institut universitaire romande de médecine légale, soit 26,2 % selon le jugement, chiffre que l’appelant ne discute pas. Eu égard à une quantité brute de 97,2 g, on aboutit ainsi à 25,46 g de cocaïne pure qui ajoutés aux 1,69 g précités donnent un total de 27,15 g. La limite de 18 g de cocaïne pure du cas grave est donc largement franchie.
L'appelant s'en prend ensuite à la quotité de la peine infligée. Il fait valoir que les premiers juges n'ont pas tenu compte des circonstances de sa vie particulièrement dramatiques, soit de l'assassinat de son père, du suicide de sa mère ou encore de sa séquestration pendant deux ans par des rebelles, éléments devant conduire à réduire sa peine.
3.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Les critères énumérés de manière non exhaustive par l'art. 47 CP correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition, qui conserve toute sa valeur. Ainsi, la culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1 ; ATF 129 IV 6 c. 6.1).
L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 17 c. 2.1).
3.2. Dans le domaine spécifique des infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a, en outre, dégagé les principes suivants (cf. TF 6B_969/2010 du 31 mars 2011 c. 3.1 ; TF 6B_922/2010 du 25 janvier 2011 c. 3.3) :
Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. Il en va de même lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s’il sait que la drogue est diluée plus que normalement.
Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importe de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur est ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite.
L'étendue géographique du trafic entre également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu’un trafic avec des ramifications internationales. En effet, l’importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l’intérieur des frontières. Le nombre d'opérations constitue également un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d’héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises.
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l’aveu ou de la bonne coopération de l’auteur de l’infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d’élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs.
3.3. En l'espèce, le jugement comporte les déclarations de B.________ au sujet notamment des décès de ses parents et de son exil en raison de la guerre (jgt., p. 3). Dans la discussion de la peine, les premiers juges ont fait référence à la précarité de sa situation (jgt., p. 12), exprimant cependant des réserves quant au récit livré par le prévenu sur sa situation personnelle en raison des nombreuses fausses identités dont il a usées et des informations contradictoires qu’il a communiquées aux autorités au sujet de sa provenance et de son parcours (jgt., p.6). Cette appréciation n’est en rien arbitraire, en ce sens que non seulement les déclarations de l’appelant sur sa situation personnelle sont invérifiables, mais surtout elles sont douteuses dès lors qu’il en a livré plusieurs versions distinctes. Dans la mesure où l’expert psychiatre (cf. rapport d'expertise psychiatrique du 1er décembre 2010) a posé le diagnostic de "status post état de stress post-traumatique et de modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe", la scène traumatisante de la mise à mort de son père n’est vraisemblablement pas mensongère ; l’expert a toutefois estimé que le diagnostic de modification durable de la personnalité qui en résulte, s’il est présent, émerge davantage comme conséquence logique que comme réelle manifestation symptomatique actuelle (cf. rapport d'expertise précité, p. 14 in fine).
Ainsi, il convient de relever que la peine d’ensemble infligée de vingt mois de privation de liberté s’avère clémente, ce dans la mesure où elle sanctionne une infraction grave en état de récidive spéciale à la loi fédérale sur les stupéfiants en concours avec une infraction à la loi fédérale sur les étrangers relevant également d’une récidive spéciale, mais également dans la mesure où la culpabilité est taxée de lourde et que la quotité de la sanction inclut une peine antérieure de cinq mois. En tenant compte de toutes les circonstances, y compris du vécu traumatisant de B.________, ce quantum doit dès lors être confirmé.
Se référant aux déclarations de son amie à son sujet, ténorisées aux débats (jgt., p. 4), l’appelant demande à bénéficier d’un sursis ou à ce que le sursis octroyé le 12 février 2010 ne soit pas révoqué.
4.1. En matière de sursis, l'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (TF 6B_88/2011 du 18 avril 2011 c. 2.1 et les références citées). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste (ATF 135 IV 180 c. 2.1; 135 IV 152 c. 3.1.2 non publié; Kuhn, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 17 ad art. 42, p. 438). Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents.
4.2. En l'occurrence, il est exact que l'amie de l'appelant a déclaré qu’elle pensait qu’il avait compris la leçon et qu’il ne commettrait plus d’actes semblables. Toutefois, à l’opposé de cette opinion non dépourvue de portée affective, on constate objectivement que l’appelant a repris son trafic de stupéfiants après une période de détention avant jugement et une première condamnation, circonstances qui ne l’ont donc nullement dissuadé d’agir pénalement. En outre, l’expert psychiatre a qualifié le risque de récidive d’élevé (cf. rapport d'expertise psychiatrique du 1er décembre 2010, p. 14). Enfin, l’appelant a constamment tenté de minimiser ses actes punissables ce qui ne permet pas de se convaincre d’une réelle prise de conscience de sa part. Dans ce contexte, seul un pronostic défavorable peut être formé. Le jugement ne procède donc pas d’une fausse application de l’art. 42 al. 1 CP. A fortiori il en va de même de l’art. 46 al. 2 CP.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être intégralement rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure doivent être mis à la charge de l’appelant (art. 428 al. 1, 1ère phrase, CPP). Outre l'émolument, ces frais comprennent l’indemnité allouée à défenseur d’office (cf. art. 138 et 422 al. 2 let. a CPP ; art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP), arrêtée à 2'487 fr. 80, TVA et débours compris.
Le prévenu ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son conseil d’office prévue ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).
Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, en application des articles 40, 46 al. 1, 47, 49, 50, 51, 69, 70 CP ; 19 ch. 1 al. 3 à 6 et h. 2 let. a aLStup ; 19 a ch. 1 LStup ; 115 al. 1 let. b LEtr ; 398 ss CPP
prononce :
I. L’appel formé par B.________ contre le jugement rendu le 4 mai 2011 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est rejeté.
II. Le jugement rendu le 4 mai 2011 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne est intégralement confirmé selon le dispositif suivant :
"I. Libère B.________ du chef d'accusation de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants ;
II. Constate que B.________ s'est rendu coupable d'infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la Loi fédérale sur les étrangers ;
III. Révoque le sursis accordé le 12 février 2010 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne ;
IV. Condamne B.________ à une peine privative de liberté de 20 (vingt) mois, sous déduction de 232 (deux cent trente-deux) jours de détention avant jugement et dit que cette peine est une peine partiellement complémentaire à celles qui lui ont été infligées les 2 octobre 2009 par le Bezirksamt Aarau et 12 février 2010 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne ;
V. Ordonne le maintien en détention de B.________ pour des motifs de sûreté ;
VI. Dit que la peine prononcée au chiffre IV ci-dessus est une peine d'ensemble qui comprend la peine pécuniaire de 150 jours-amende à 30 fr. prononcée par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne le 12 février 2010 ;
VII. Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue, des objets et des documents séquestrés sous fiche 1875 ;
VIII.Ordonne la confiscation et la dévolution à l'Etat des montants séquestrés sous fiche 1873 ;
IX. Met les frais de justice par 16'186 fr. 80 à la charge de B.________ et dit que ces frais comprennent l'indemnité allouée au défenseur d'office par 6'943 fr. 60, indemnité qui devra être remboursée à l'Etat par le condamné lorsque sa situation financière le permettra."
III. La détention subie depuis le jugement de première instance est déduite.
IV. Le maintien en détention de B.________ à titre de sûreté est ordonné.
V. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2'487 fr. 80 (deux mille quatre cent huitante-sept francs et huitante centimes) TVA comprise, est allouée à Me Thierry de Mestral.
VI. Les frais de procédure d'appel, par fr. 4'537 fr. 80 (quatre mille cinq cent trente-sept francs et huitante centimes), y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office, par fr. 2'487 fr. 80, sont mis à la charge de B.________.
VII. B.________ ne sera tenu de rembourser à l'Etat le montant de l'indemnité en faveur de son défenseur d'office prévue au chiffre V ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.
Le président :
La greffière : Du 22 août 2011
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Ministère public central,
Office fédéral des migrations,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :