1102 TRIBUNAL CANTONAL PT16.028036-180890 731 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 27 décembre 2018
Composition : M. A B R E C H T , président M.Colombini et Mme Kühnlein, juges Greffier :M. Valentino
Art. 6 al. 2 let. d LPD Statuant sur l’appel interjeté par I., à Chens-sur-Léman (France), contre le jugement rendu le 3 novembre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec la S., à Lausanne, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 3 novembre 2017, dont les considérants écrits ont été notifiés aux conseils des parties le 15 mai 2018, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier juge) a rejeté les conclusions prises par la demanderesse I.________ contre la partie défenderesse [...] au pied de sa demande du 22 novembre 2016 (I), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., à la charge d’I.________ (II), a dit que la demanderesse I.________ devait verser à la défenderesse [...] la somme de 4'000 fr. à titre de dépens (III) et a dit que toutes autres ou plus amples conclusions étaient rejetées (IV). En droit, le premier juge était appelé à statuer sur une action en interdiction d’une atteinte à la personnalité introduite par I.________ (ci- après : la demanderesse ou l’appelante) contre la [...] (ci-après : la S.________, la défenderesse ou l’intimée) visant à faire interdiction à cette dernière de communiquer à un tiers ou à un Etat tiers une quelconque donnée concernant la demanderesse. Il a considéré qu’au vu du risque de communication transfrontalière des données, il convenait d’analyser la situation à l’aune de l’art. 6 LPD (loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 ; RS 235.1). Après avoir retenu que les Etats-Unis n’offraient pas un niveau de protection adéquat des données personnelles au sens de l’alinéa 1 de cette disposition, le premier juge a indiqué que le seul motif justificatif, parmi ceux prévus par l’alinéa 2, qui pourrait entrer en considération et qui autoriserait, dans ce cas, une communication transfrontalière, était l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de la lettre d. A cet égard, il a en substance retenu qu’une mise en accusation de la défenderesse par les autorités américaines de poursuite pénale en cas de non-transmission de données concernant la demanderesse n’était pas exclue. Si une procédure devait être ouverte contre la défenderesse, des risques juridiques, économiques et de réputation – mis en avant par tous les intervenants – ne pouvaient pas être exclus par des conjectures. De surcroît, si la demanderesse n’était mise en cause qu’en relation avec un compte présentant un indice
3 - d’américanité, et quand bien même la défenderesse n’aurait pas pour politique de développer le marché américain, ni de démarcher des ressortissants américains, les conséquences qui résulteraient d’une interdiction des transactions en dollars américain ne seraient quant à elles pas insignifiantes. Il n’était ainsi pas exclu, en l’état, que des problèmes opérationnels et financiers résultant d'une telle situation pourraient nuire considérablement à la défenderesse, voire menacer son existence, comme l’avait relevé le Département fédéral des finances (ci-après : le DFF). La demanderesse, quant à elle, ne courait pas le risque de faire l’objet d’une poursuite pénale si elle devait se rendre aux Etats-Unis, compte tenu de la fonction qu’elle exerçait au sein de la défenderesse et du fait qu’elle n’était mise en cause qu’en relation avec un compte présentant un indice d’américanité et dans la mesure où le démarchage de clients américains n’avait jamais fait partie de son travail. Au vu de ces éléments, il a été retenu que la défenderesse pouvait invoquer un intérêt public prépondérant à la transmission des données concernant la demanderesse, de sorte que la demande de cette dernière tendant à la non- communication de ses données personnelles devait être rejetée. B.Par acte du 12 juin 2018, I.________ a formé appel de ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit fait interdiction à la S.________ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations ou des documents comportant son nom et/ou des données ou des informations la concernant et/ou pouvant l’identifier, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). Par réponse du 30 août 2018, la S.________ a conclu à ce qu’I.________ soit déboutée de toutes ses conclusions et condamnée au paiement de tous frais judiciaires ainsi qu’à des dépens.
4 - C.La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1.Des parties et de leurs relations a) La S.________ est une entreprise de droit public au bénéfice d’une licence bancaire. b) I.________ a été employée du 1 er juin 2010 au 31 octobre 2012 par la défenderesse. Engagée en tant que conseillère « trade finance » au sein du secteur « Métaux 2 (CEI, Asie, Chine), fonction en classe de responsabilité B », avec rang de mandataire commerciale puis travaillant, dès le 1 er janvier 2012, en qualité de fondée de pouvoir, elle était plus particulièrement chargée de gérer et de développer un portefeuille clientèle, d’établir de manière autonome les documents nécessaires à l’établissement des protocoles crédit à soumettre aux instances compétentes, de s’assurer de la qualité du suivi administratif, d’identifier tout élément de risque en s’appuyant notamment sur sa connaissance du client et de veiller au maintien et au développement de ses connaissances dans sa sphère d’activité (client, marché, produit, environnement). La demanderesse n'a jamais été active dans le démarchage de clients américains et n'a jamais voyagé aux Etats-Unis dans le cadre de son travail. Elle a par ailleurs été en congé maternité entre les mois de septembre 2011 et février 2012. 2.Du différend fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis a) Un différend fiscal oppose les banques suisses au fisc américain ; en substance, les autorités américaines reprochent aux établissements bancaires suisses d’avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire aux obligations leur incombant à l’égard du fisc américain.
5 - En fonction notamment du degré et de la qualité de la coopération apportée par la banque, le Département de la justice américain (ci-après DOJ [U.S. Department of Justice]) peut envisager de dénoncer l’affaire et obtenir l’inculpation de l’établissement bancaire concerné, respectivement de ses employés ou de conclure une transaction extrajudiciaire emportant renonciation, voire abandon des charges contre la banque, moyennant, entre autres, le paiement de dommages-intérêts et/ou d’une amende. Dans ce contexte, les autorités américaines ont déjà ouvert des enquêtes contre divers établissements bancaires suisses aux Etats- Unis. A la fin de l’année 2013, quatorze banques suisses étaient sous enquête. b) La Suisse et les Etats-Unis ont signé, le 14 février 2013, un accord de coopération (ci-après : l’accord FATCA [« Foreign Account Tax Compliance Act »]) permettant aux Etats-Unis d’obtenir pour le futur l’imposition de tous les comptes détenus à l’étranger par les personnes soumises à l’impôt aux Etats-Unis. Cet accord permet en outre aux établissements financiers suisses d’échanger des informations avec l’International Revenue Service (IRS) américain. Le Conseil fédéral a ensuite soumis au Parlement fédéral un projet de loi fédérale sur les mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis. Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d’entrer en matière sur ce projet, considérant qu’il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur. L’accord FATCA est entré en vigueur le 2 juin 2014. Le Conseil fédéral a fixé l’entrée en vigueur de la loi d’application correspondante au 30 juin 2014. Il n’existe toutefois aucun lien entre l’accord FATCA, qui règle l’imposition des revenus futurs, et la régularisation des questions fiscales du passé. Ainsi, les banques qui auraient potentiellement violé le droit américain – et contre lesquelles les Etats-Unis n’ont pas encore ouvert de procédure pénale – restent passibles de poursuites pénales aux Etats-Unis.
6 - 3.Du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks a) Afin de trouver une solution permettant aux banques suisses de régulariser également le passé dans un cadre clairement défini et régler ainsi le différend fiscal, le DFF et le DOJ ont signé, le 29 août 2013, le « Joint Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance » (ci-après : le Joint Statement). En vertu du Joint Statement, le DOJ entend fournir aux banques suisses non impliquées dans une procédure pénale (autorisée par le DOJ) un moyen adapté pour clarifier leur situation (status) en lien avec l’ensemble des enquêtes menées par le DOJ. b) Dans ce contexte, le DOJ a publié le même jour un programme (« Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss Banks », ci-après : le Programme) destiné aux banques suisses. Ce programme énumère des prescriptions et des conditions devant permettre à toutes les banques suisses de régler directement leur cas avec les autorités américaines compétentes. Le Programme distingue quatre catégories de banques :
août 2008 et clôturés depuis lors (« closed US related account(s) »), d’autre part. En cas de conclusion d’un NPA, la banque doit s’acquitter d’une amende dont le montant est, entre autres, déterminé sur la base des soldes maximaux de chaque closed US related account. Le Programme renvoie aux définitions contenues dans l’accord FATCA s’agissant de la notion d’US related account. Un compte est ainsi considéré comme présentant un indice d’américanité lorsque des éléments (tels que la citoyenneté du titulaire du compte, sa résidence, son lieu de naissance, une adresse, un numéro de téléphone, un ordre de virement permanent sur un compte aux Etats-Unis, une procuration ou un droit de signature en faveur d’une personne dont l’adresse est située aux Etats-Unis) tendent à démontrer qu’une personne américaine en était titulaire ou bénéficiaire, avait un pouvoir de signature ou un autre pouvoir sur le compte et que sa valeur dépassait 50'000 USD (dollars américains) à un moment donné, en fin de mois, depuis le 1 er août 2008. A cet égard,
8 - l’art. 2(26) de l’accord FATCA circonscrit la notion de « personne américaine » comme « un ressortissant américain ou une personne physique résidant aux Etats-Unis, une société de personnes ou une société constituée aux Etats-Unis ou selon le droit américain ou le droit d’un des Etats américains, un trust ou la succession d’un défunt qui était citoyen américain ». Le DOJ exige des banques participant au Programme de rendre compte de manière exhaustive de leurs activités transfrontalières et de fournir des informations détaillées, compte par compte, pour chaque relation bancaire dans laquelle un contribuable américain a un intérêt direct ou indirect. c) Selon la procédure définie dans l’Annexe I de l’accord FATCA, les établissements bancaires doivent, pour les comptes dont le solde a excédé 50'000 USD mais n’était pas supérieur à 1'000'000 USD, effectuer un examen des données par voie électronique. Pour les comptes dont le solde a excédé 1'000'000 USD, les banques doivent mettre en place une procédure de vérification « élargie » et effectuer un examen des données par voie électronique et des documents physiques, ainsi qu’une prise de renseignements auprès du responsable clientèle. La présence d’un seul indice suffit pour qualifier un compte d’US related account, à moins que l’une des exceptions listées dans l’Annexe I de l’accord FATCA ne permette d’exclure cette qualification, soit en particulier une auto-déclaration selon laquelle le titulaire du compte n’est pas citoyen américain ni ne possède de domicile fiscal aux Etats- Unis, un passeport non américain ou un autre document d’identité officiel prouvant que le titulaire du compte possède la citoyenneté ou la nationalité d’un autre pays, ainsi qu’une attestation de perte de citoyenneté américaine. d) Le Programme distingue notamment deux phases, chacune comportant des contraintes différentes : une phase avant la signature du
9 - NPA (point II.D.1) et une phase correspondant à la signature du NPA (point II.D.2). Aux termes du point II.D.1 du Programme, les établissements bancaires de catégorie 2 doivent communiquer au DOJ le nom et la fonction de leurs (anciens) collaborateurs et organes ayant structuré, géré ou supervisé les activités transfrontalières de la banque en lien avec les Etats-Unis. Ils doivent également communiquer le nom et la fonction de toute personne, dont leurs (anciens) employés, ayant été en relation avec un closed US related account. e) A condition que la banque visée respecte l’ensemble des obligations définies par le Programme, le DOJ ne la poursuivra pas en justice pour les infractions fiscales et les transactions monétaires non déclarées en lien avec les US related accounts détenus. Le DOJ peut refuser de conclure un NPA ou revenir sur les termes de celui-ci, dans les cas où il estime qu’une banque aurait fourni des informations ou des preuves fausses d’un point de vue matériel, incomplètes ou pouvant induire en erreur. f) Le Conseil fédéral, par le DFF, a rendu le 3 juillet 2013 une décision modèle ayant pour objectif d’autoriser les banques suisses à coopérer pleinement avec le DOJ et à participer de manière effective au Programme. Cette autorisation, accordée conformément à l’art. 271 CP, reconnaît que « la collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines du fait des relations d’affaires de [la banque] avec des personnes assujetties à l’impôt aux Etats-Unis d’Amérique et en lien avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse ». 4.De la participation de la défenderesse au Programme a) La défenderesse, avec l’aide de ses conseils et l’assistance d’une société d’audit, a mis en place en son sein une procédure
10 - approfondie de due diligence répondant aux critères de l’accord FATCA, afin d’identifier l’ensemble des comptes visés aux termes du Programme, a effectué une revue complète de ces comptes et a procédé à l’ensemble des vérifications nécessaires pour s’assurer de l’exactitude des informations devant être transmises. Après avoir mesuré les risques juridiques, économiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation au programme, la défenderesse a exprimé son intention de requérir la conclusion d’un NPA au Département fiscal du DOJ, par courrier du 27 décembre 2013. A cette occasion, elle a souligné que la participation au Programme n’entraînerait pas la reconnaissance de la commission d’infractions fiscales ou l’exécution de transactions financières poursuivies en droit américain. b) Conformément à la décision modèle du 3 juillet 2013 établie par le DFF, ainsi qu’au communiqué du Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales du 30 août 2013, la défenderesse a présenté une requête d’autorisation au sens de l’art. 271 ch. 1 CP afin de pouvoir coopérer avec les autorités américaines compétentes, se conformer aux exigences du Programme et régler sa situation juridique avec les Etats- Unis. Dans sa requête, la défenderesse a indiqué être tenue de fournir au DOJ toutes les informations pertinentes exigées en vertu des paragraphes II.D.1 et II.D.2 du Programme, notamment tous les renseignements d’ordre général concernant ses pratiques commerciales et les relations d’affaire impliquant une personne américaine (sans indication de noms de clients, ceux-ci ne pouvant être communiqués aux autorités américaines que par le biais de canaux applicables de l’entraide administrative en matière fiscale), ainsi que toute information concernant les banques récipiendaires auprès desquelles des actifs émanant des comptes bancaires clôturés ayant un indice d’américanité avaient été transférés pendant la période couverte par le Programme.
11 - c) Par décision du 8 janvier 2014, renouvelée le 16 janvier 2015 puis le 7 décembre 2015, le DFF a autorisé la défenderesse à coopérer avec les autorités américaines compétentes. Cette autorisation reprend les termes de la décision modèle du 3 juillet 2013 et précise que l’autorisation prévue à l’art. 271 ch. 1 CP ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d’affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l’employeur. 5.De la transmission de données concernant leurs employés par les banques suisses a) Dans le cadre de la procédure d’éclaircissement des faits (au sens de l’art. 29 LPD) visant à examiner la légalité de la transmission de données personnelles d’employés par différentes banques de catégorie 1, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci- après : le PFPDT) et les établissements bancaires concernés sont convenus des modalités applicables à d’éventuelles futures productions de documents aux autorités américaines. Fort de cet accord, le PFPDT a déclaré, dans un communiqué de presse, renoncer à requérir du Tribunal administratif fédéral le prononcé de mesures provisionnelles tendant à faire interdiction aux banques de produire des documents aux autorités américaines. Il a par ailleurs annoncé que dans ses recommandations adressées aux banques actuellement sous enquête aux Etats-Unis, il suivrait l’argument de l’intérêt public avancé pour justifier la transmission des données d’employés aux Etats-Unis. b) L’Association suisse des employés de banques (ci-après : l’ASEB), l’Association patronale des banques en Suisse (ci-après : l’APB) et l’Association suisse des banquiers (ci-après : l’ASB) sont convenues que les livraisons de données aux Etats-Unis étaient effectuées en raison d’une situation exceptionnelle.
12 - c) Le PFPDT, l’ASEB, l’APB, l’ASB et le DFF ont défini la procédure selon laquelle les données des (anciens) collaborateurs des établissements bancaires participant au Programme, en l’espèce leur nom et leur fonction, pouvaient être transmises au DOJ. Ainsi, les banques doivent :
informer préalablement à la transmission de données tous les collaborateurs concernés de l’étendue et de la nature des documents à transmettre, ainsi que de la période concernée, étant précisé que les anciens collaborateurs sont informés pour autant que cela soit possible, moyennant un effort raisonnable,
accorder un délai convenable aux (anciens) collaborateurs pour se renseigner sur les données personnelles les concernant et les consulter,
apprécier les intérêts en jeu, dans l’hypothèse où le collaborateur concerné s’opposerait au transfert de documents contenant son nom, et
informer le collaborateur concerné de son droit d’intenter action selon l’art. 15 LPD, dans le cas où la banque, après analyse des intérêts en présence, serait arrivée à la conclusion que la transmission du nom et de la fonction du collaborateur était justifiée. d) Le DOJ a indiqué, dans un communiqué de presse daté du 29 août 2013, qu’il avait assuré son homologue suisse que le simple fait que le nom d’une personne soit inclus dans les données transmises par la banque ne signifiait pas nécessairement que cette personne était coupable d’acte(s) répréhensible(s). A ce propos, il ressort notamment du chiffre 5 du Joint Statement ce qui suit : « Compte tenu de l’importance accordée par chaque partie à la protection des données personnelles et de la vie privée des personnes telle que requise par leurs lois respectives, les signataires entendent, en cas d’échange de données personnelles, n’utiliser ces données que dans le cadre de procédures visant le respect
13 - du droit (qui peuvent comprendre des actions réglementaires) engagées aux Etats-Unis ou autorisées par le droit américain. (...) ». e) Le Conseil fédéral a souligné, s’agissant de la transmission de données personnelles des employés, que cette transmission « [était] réputée licite dès lors qu’un intérêt public prépondérant ou une disposition légale la justifi[ait] ». Il a par ailleurs précisé que si un tribunal s’opposait à la transmission de données, la banque concernée ne serait pas à même de remplir dans une mesure suffisante ses obligations de coopération avec le DOJ et qu’il se pourrait alors qu’elle ne puisse pas conclure de NPA, ni régulariser le passé. Dans ce cas, la solution retenue pour régler le litige fiscal n’atteindrait pas son but. f) Le Grand conseil vaudois a refusé la résolution 14_RES_018 visant à faire bloquer le transfert des données aux autorités américaines dans le cadre du Programme. Il a ainsi été confirmé par les autorités parlementaires vaudoises que la procédure mise en place par le PFPDT était nécessaire et suffisante pour garantir les droits des employés d’une banque participant au Programme, qu’une décision de principe n’était pas possible et que chaque cas devait faire l’objet d’une pesée des intérêts. 6.De l’intérêt des banques à la participation au Programme a) Les autorités fédérales et les associations professionnelles suisses ont souligné l’importance de la coopération avec les autorités américaines pour la protection de la place financière suisse, les institutions financières et leurs employés, ont reconnu l’intérêt des banques suisses à la participation au Programme et ont fortement encouragé les établissements bancaires à y participer. A cet égard, le Parlement fédéral a déclaré qu’il s’attendait à ce que le Conseil fédéral prenne toutes les mesures dans le cadre du droit en vigueur pour permettre aux banques suisses de coopérer avec le DOJ. Le Conseil fédéral a en particulier fait valoir que « le droit en vigueur permettra[it] aux banques suisses une participation effective selon les termes fixés dans le programme ».
14 - b) [...], alors directeur de l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), a vivement encouragé les banques à participer au Programme en ces termes : « Après un examen approfondi, une renonciation à participer au programme semble peu avantageuse. Les banques qui ne saisissent pas cette chance de pouvoir régler leurs risques juridiques doivent s’attendre à un conflit durable qui ira en augmentant. Il faut craindre d’autres mesures de contrainte des autorités judiciaires américaines. Ceci serait à long terme plus coûteux et amènerait moins de sécurité juridique pour les établissements, leurs collaborateurs et leurs clients que la possibilité actuelle de mettre rapidement fin au litige juridique. Ce n’est que lorsque le fardeau du passé sera éliminé que la place bancaire pourra se consacrer de toutes ses forces à l’avenir et développer son potentiel. » c) L’ASEB a également vivement soutenu – dans l’intérêt de la place financière suisse et de ses collaborateurs – « les efforts des établissements bancaires et des cercles politiques pour trouver un règlement amiable aux litiges en matière fiscale avec les Etats-Unis ». d) Dans sa note explicative relative à la décision modèle du 3 juillet 2013, le DFF a notamment relevé ce qui suit : « [...] l’intérêt de la requérante à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements visent à éviter une plainte du DOJ à l’encontre de la requérante. Pour celle-ci, le dépôt d’une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis. La requérante risque de ne plus pouvoir effectuer de transactions en dollars américains. Les problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d’une telle situation pourraient nuire considérablement à la requérante, voire menacer son existence. ». 7.Des risques liés à une absence de participation au Programme par les banques suisses
15 - a) Dans le Message relatif à l’approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements relative à l’ [...] SA, et du protocole modifiant cet accord, du 14 avril 2010, le Conseil fédéral a mis en évidence les risques liés à une procédure pénale américaine dirigée contre un établissement bancaire en ces termes : « [...] l’expérience montre qu’en cas d’ouverture d’une procédure pénale, les acteurs du marché misent sur un effondrement de la banque et adaptent leur comportement à ce scénario. Compte tenu de l’effet de contagion des prévisions pessimistes quant à la survie d’un établissement financier, les effets négatifs peuvent très rapidement être décuplés. Une réactivation de la procédure de mise en accusation d’ [...] SA aux Etats- Unis par les autorités américaines de poursuite pénale [...] aurait été de nature à mettre sérieusement et directement en péril l’existence de l’établissement. » Le Conseil fédéral a indiqué, à titre d’exemple, que sur les six instituts financiers mis en accusation aux Etats-Unis depuis 1989, un seul avait survécu. Il a constaté que « [...] l’ouverture d’une procédure, même s’il s’av[é]r[ait] par la suite qu’elle n’était qu’une manœuvre d’intimidation et qu’elle n’était pas justifiée, présent[ait] les risques décrits ici, du fait de la perte de confiance dans l’établissement visé [...] . b) Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis d’Amérique, le Conseil fédéral a encore souligné qu’une coopération insuffisante de la part des banques entraînerait l’ouverture d’autres actions en justice et d’un grand nombre de procédures pénales contre des établissements bancaires suisses jusqu’ici non directement concernés, « avec pour conséquences le maintien du climat d’insécurité qui pèse actuellement sur la place financière suisse ». La FINMA a, quant à elle, déclaré qu’elle s’attendait « à ce que toutes les banques se penchent sur ce sujet et se renseignent convenablement avant de prendre leur décision [ndr : quant à la participation au Programme] [et qu’]il conv[enait] notamment de mesurer
16 - de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu’entraînerait une non-participation et d’en tenir compte dans le processus de décision [...] ». c) Dans son rapport d’activités 2012/2013, le PFPDT a notamment indiqué ce qui suit : « Sur la base des documents qui nous ont été remis et des explications données, et au vu des organes fédéraux impliqués, nous avons conclu que les communications de données étaient compréhensibles dans le contexte d’un intérêt public prépondérant. On nous a expliqué de manière crédible que les banques risquaient de subir de graves conséquences au cas où elles refuseraient de transmettre les informations demandées par les autorités américaines. [...] ». d) En février 2012, le DOJ a inculpé l’une des banques suisses visées par la procédure d’enquête évoquée ci-dessus, soit la banque [...]. Cette inculpation a conduit à la cristallisation immédiate des risques évoqués ci-dessus, contraignant les associés de la banque à interrompre immédiatement l’exploitation de cette dernière et à céder toutes les activités non américaines au Groupe [...]. Dans un communiqué de presse du 27 janvier 2012, la FINMA a indiqué avoir donné son aval à cette liquidation de facto de la banque [...], compte tenu des « risques encourus par [cette dernière] à la suite des investigations que mène contre elle la justice américaine ». Depuis lors, la presse a également rapporté l’inculpation de différents représentants de haut niveau de certaines des banques de catégorie 1 visées par l’enquête du DOJ, telles que la [...][...] et [...]. [...] a, à fin mai 2014, annoncé la conclusion d’un accord avec le DOJ, afin de lui permettre de régulariser le passé et d’éviter ainsi une inculpation. A cet effet, elle a dû reconnaître avoir enfreint la législation fiscale américaine et accepter le paiement d’une amende de 2'815'000'000 USD.
17 - e) En ce qui concerne les risques encourus par les employés en cas de livraison de données, l’ASEB a retenu dans son bilan intermédiaire sur la transmission de données de collaborateurs du 12 juin 2014 ce qui suit : « Dans la mesure où l’employé n’a pas démarché activement des citoyens américains, a géré des comptes de moins de 1 million de francs et a effectué des transactions ne relevant pas de l’évasion fiscale, les risques d’inculpation par les USA sont minimes. Une fois que l’accord entre la banque et les USA est conclu, le risque d’être retenu comme témoins se réduisent aussi drastiquement. Les risques marginaux qui existeraient encore pour des employés seraient causés par des clients de la banque qui n’auraient pas régler [sic] leur situation fiscale. »
18 - un ou plusieurs comptes concernés et que, sur la base de l’autorisation obtenue par les autorités fédérales suisses, cette information (nom et prénom) ferait partie des données devant être transmises aux autorités américaines dans le cadre du Programme. En date du 29 juillet 2014, la demanderesse s’est opposée à la transmission de données la concernant au DOJ. Par courrier du 2 octobre 2014, la défenderesse a indiqué à la demanderesse qu’aucune donnée la concernant ne serait transmise au DOJ à ce stade. En date du 18 avril 2016, la défenderesse a informé la demanderesse qu’à la suite de la conclusion d’un NPA le 21 décembre 2015, de nouveaux éléments avaient été découverts en lien avec le tiers [...] et que le nom de la demanderesse avait à nouveau été identifié, du fait que celle-ci avait rempli la fonction de « suivi global » de la relation bancaire en question durant tout ou partie de la période allant du 1 er août 2008 au 31 décembre 2015. La défenderesse a ainsi informé la demanderesse qu’elle entendait transmettre l’identité de cette dernière au DOJ et qu’un délai de vingt jours lui était accordé pour faire opposition par écrit. La demanderesse s’est opposée à la transmission de toutes données ou documents la concernant par courrier du 9 mai 2016. Elle a également invoqué le non-respect du critère de nécessité et du principe de proportionnalité fixés par les recommandations du PFPDT. Elle a encore relevé que le tiers en question était une société américaine appartenant à deux ayants droit économiques qui n’étaient ni ressortissants ni résidents des Etats-Unis et qui ne présentaient aucun lien avec ce pays. Elle a enfin exposé que la valeur maximale du compte sur la période concernée était minime, la société sortant ainsi du cadre de l’accord FATCA. Par courrier du 26 mai 2016, la défenderesse a expliqué à la demanderesse qu’elle avait décidé de transmettre au DOJ les « données pertinentes » en relation avec le tiers [...], estimant le transfert justifié par des intérêts publics et privés prépondérants. La défenderesse a relevé que
19 - la notion de « lien avec les Etats-Unis » était très large aux termes du Programme et que la régularité fiscale du compte concerné était sans pertinence. Elle a imparti un délai de dix jours à la demanderesse pour déposer une procédure judiciaire. Par courrier électronique du 6 juin 2016, la défenderesse a accordé un délai supplémentaire échéant le 10 juin 2016 pour introduire une action en justice, le domicile de la demanderesse se trouvant en France. La demanderesse a expliqué n’avoir jamais été active dans la gestion ou le démarchage de clients américains et n’avoir jamais voyagé aux Etats-Unis dans le cadre de son activité pour la défenderesse. Elle a contesté en particulier avoir eu affaire au tiers [...], sauf pour des paiements habituels conformes au but de la relation bancaire de ce tiers avec la défenderesse, soit pour des paiements de frais administratifs ou de salaires. La demanderesse a ajouté qu’elle n’avait jamais rencontré les ayants-droits économiques de cette relation, ni fourni de conseils sur l’activité de la société ou traité de quelconques opérations de financement pour le compte du client en question dans le cadre de l’exercice de ses fonctions auprès de la défenderesse. A cet égard, la demanderesse a estimé que les gestionnaires réels de la relation étaient les conseillers l’ayant précédée et ayant ouvert le compte en 2007, qui auraient entretenu des relations privilégiées avec les ayants droit économiques de la société. Selon la demanderesse, la transmission par la défenderesse des données la concernant se justifiait d’autant moins qu’elle ne serait aucunement capable de renseigner sur les activités du tiers concerné ou sur les éventuels aspects fiscaux liés à ce tiers. La demanderesse a exprimé la crainte que la décision de la défenderesse l’expose à un risque de se voir importunée, interrogée ou arrêtée par les autorités américaines en cas de séjour aux Etats-Unis. Pour sa part, la défenderesse a relevé, en s’appuyant sur les avis émis par les autorités fédérales (DFF et PFPDT) ainsi que par les associations professionnelles suisses du milieu bancaire, que la
20 - transmission des données personnelles de la demanderesse au DOJ n’était pas illicite, dès lors qu’elle était justifiée par un intérêt public prépondérant. Elle a précisé, s’agissant du changement de situation justifiant selon elle le transfert de données concernant la demanderesse, qu’au terme d’un examen approfondi avec ses conseil externes, elle était arrivée à la conclusion qu’elle était tenue de transmettre les données pertinentes en relation avec le tiers [...], pour lequel la demanderesse avait la fonction de « suivi global », le compte en question étant un US related account au sens du Programme. En outre, la défenderesse a estimé que l’intérêt public de la place financière suisse à régler le différend fiscal avec les Etats-Unis l’emportait sur l’intérêt privé de la demanderesse à la protection de sa personnalité. 10.De la procédure a) Le 20 juin 2016, la demanderesse a saisi le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne d’une requête de mesures provisionnelles tendant à faire interdire à la défenderesse de porter à la connaissance de tiers toutes informations la concernant. Dans ses déterminations du 28 juin 2016, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de cette requête. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 13 juillet 2016, motivée le 22 septembre 2016, le premier juge a fait interdiction à la défenderesse de transmettre les données de la demanderesse et a imparti à cette dernière un délai de 60 jours dès l’entrée en force de la décision pour ouvrir action au fond. b) Par demande du 22 novembre 2016, la demanderesse a notamment conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit fait interdiction à la S.________ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations ou des documents comportant son nom et/ou des données ou des informations la
21 - concernant et/ou pouvant l’identifier, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP. Par réponse du 16 janvier 2017, la défenderesse a conclu, avec suite de frais, au rejet de la demande. La demanderesse s’est encore déterminée le 21 mars 2017. c) Une audience de premières plaidoiries s’est tenue le 4 avril
d) L’audience de plaidoiries finales et de jugement a eu lieu le 5 juillet 2017, en présence de la demanderesse, assistée de son conseil, et du conseil de la défenderesse. e) Le dispositif du jugement a été notifié aux parties le 3 novembre 2017. Le 6 novembre 2017, la demanderesse en a requis la motivation. E n d r o i t : 1. 1.1L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est d’au moins 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel, soit auprès de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la décision selon l'art. 239 CPC (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, l'appel a été adressé en temps utile et dans les formes prescrites à l'autorité compétente par une partie qui y a un intérêt
22 - digne de protection (cf. art. 59 al. 2 let. a CPC), de sorte qu’il est recevable à cet égard. 1.2Le litige concerne principalement l'application de la LPD. Il s'agit en l'occurrence d'une action civile menée, sur la base des art. 4 et 6 LPD, par une personne physique contre une banque ; la cause divise deux personnes privées et il s'agit donc d'une affaire civile contentieuse (art. 1 let. a CPC). En refusant la communication de ses données aux autorités américaines, la demanderesse, en tant qu'ex-employée d'une banque, vise avant tout à éviter un interrogatoire, voire éventuellement une inculpation pénale aux Etats-Unis, de sorte qu'elle ne poursuit pas un but économique. Partant, la contestation porte sur un droit de nature non pécuniaire (ATF 142 III 145 consid. 6.1 et 6.2; TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 1.1) et l'appel est donc ouvert sans égard à la valeur litigieuse. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.). 3.L’appelante se plaint tout d’abord d’une constatation incomplète des faits dans la mesure où l’état de fait ne fait pas mention d’une partie du contenu du NPA dont il ressort, d’une part, que la défenderesse s’engageait à collaborer et à fournir des données aux autorités américaines pendant une période de quatre ans et, d’autre part, qu’en cas de violation des termes de l’accord, la défenderesse disposait d’un délai de trente jours pour se déterminer avant que le DOJ engage une procédure contre elle. Dès lors que le contenu du NPA fait l’objet de plusieurs allégués de la réponse et que les termes de cet accord ne sont pas dénués
23 - de pertinence – le NPA garantissant aux établissements bancaires de ne pas être mis en cause devant les tribunaux américains en cas d’évasion fiscale avérée de leur clientèle américaine –, rien ne s’oppose à ce que l’état de fait soit complété dans le sens voulu par l’appelante (cf. let. C/8 supra), l’intimée ne s’y opposant d’ailleurs pas non plus.
4.1L’appelante soutient que le premier juge aurait conclu incorrectement à l’existence d’un intérêt public prépondérant à la transmission des données la concernant. Il n’aurait aucunement été établi, sur la base des éléments au dossier, que la non-communication de son nom ou de sa fonction serait concrètement de nature à remettre en cause l’accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de l’intimée ni que la livraison des données de l’appelante serait, dans le cas d’espèce, nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable. L’appelante invoque une violation de l’art. 6 al. 2 let. d LPD. 4.2 4.2.1Selon l'art. 6 al. 1 LPD, aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat. L'art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l'étranger des données, en dépit de l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (TF 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l'arrêt cité). Selon l'art. 6 al. 2 let. d, première alternative, LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger
24 - uniquement si la communication est, en l'espèce, indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant. Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui- ci. Dans plusieurs arrêts récents en rapport avec le programme américain, le Tribunal fédéral a déjà précisé ce qu'il y a lieu d'entendre par là. 4.2.2Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L'intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu'il s'agit d'un intérêt privé, et non d'un intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.1). L'intérêt public doit être prépondérant par rapport à l'intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.2 et les références citées). La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats- Unis s'intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3 et les arrêts cités). 4.3 4.3.1En l’espèce, en signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DOJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des
25 - banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain. Il ne s'agit toutefois pas d'admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l'absence de toute menace d'une atteinte à l'intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l'angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l'objet d'un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l'intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que, dans le cas particulier, la communication n'est plus indispensable à la sauvegarde de l'intérêt public (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3). Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les Etats-Unis et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF 4A_390/2017 déjà cité consid. 4.2.3; sur le tout, TF 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.2). A cet égard, il ne suffit pas de faire état de risques abstraits; la banque doit au contraire établir que la non- communication des données litigieuses serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque et qu'elle est en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les Etats-Unis qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (TF
26 - 4A_611/2017 du 26 mars 2018 consid. 4.3 ; TF 4A_469/2018 du 12 octobre 2018 consid. 3.2.3).
4.3.2En l’occurrence, le premier juge a tranché la question litigieuse en considérant que la deuxième condition posée par l’art. 6 al. 2 let. d première alternative LPD – soit l’existence d’un intérêt public prépondérant (cf. consid. 4.2.2 supra) – était remplie. Il a examiné cette condition en se fondant sur des éléments de fait déterminants en lien avec la troisième condition, à savoir celle du caractère indispensable (le magistrat ayant utilisé le terme « nécessaire » car le terme « indispensable » utilisé par le législateur serait « trop absolu ») de la communication en l'état de la situation au moment du jugement. A cet égard, le premier juge a retenu quatre éléments: 1) aucun élément de fait contenu dans le dossier ne permet de dire que le DOJ ne prendrait pas de sanction contre une banque qui ne respecterait pas totalement ses obligations; 2) les exemples de banques suisses mises en accusation aux Etats-Unis depuis 1989 ne permettent pas d'écarter le risque qu'une procédure soit ouverte par le DOJ en cas d'exécution incomplète de la banque; 3) de manière générale, les risques juridiques, économiques et de réputation ne peuvent pas être exclus par des conjectures; 4) la banque court le risque qu'il lui soit fait interdiction d'effectuer des transactions en dollars américains et il n'est pas exclu que cela puisse lui nuire, voire menacer son existence. Force est donc de constater que, pour chacun de ces quatre éléments, le premier juge s’est fondé non pas sur des risques avérés dans le cas concret, mais seulement admis par défaut (« aucun élément de fait permettant de dire [...] », « [...] ne permettent pas d’écarter [...] » « les risques [...] ne peuvent pas être exclus » et « il n’est pas exclu que [...] ») ou identifié de manière générale (abstraite) pour toutes les banques. Le magistrat n'a par contre pas constaté, sur la base des éléments contenus dans le dossier, que la non-communication du nom et de la fonction de la demanderesse, qui s'occupait d'un seul compte susceptible d'être visé par le programme américain, serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la
28 - 5.1Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que la demande déposée le 22 novembre 2016 par I.________ contre la S.________ est admise, qu’il est fait interdiction à la S., sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations ou des documents comportant le nom d’I. et/ou des données ou informations relatives à I.________ et/ou pouvant l’identifier. Dès lors que la demanderesse obtient entièrement gain de cause, les frais judiciaires de première instance, par 3'500 fr., doivent être mis à la charge de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC). La demanderesse a également droit à des dépens pour la procédure de première instance, arrêtés par le premier juge à 4'000 fr. (art. 9 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]). La défenderesse S.________ versera ainsi à la demanderesse I.________ la somme de 7'500 fr. (3'500 fr. + 4'000 fr.) à titre de restitution d'avance de frais et de dépens de première instance. 5.2Les frais judiciaires de deuxième instance, par 2'000 fr. (art. 64 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’intimée S., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci restituera à l’appelante I. l’avance de frais de 2'000 fr. payée par cette dernière (art. 111 al. 2 CPC). Obtenant gain de cause, l’appelante I.________ a en outre droit à des dépens pour la procédure d’appel, fixés à 3'000 fr. (art. 9 al. 2 TDC). L’intimée S.________ versera ainsi à l’appelante I.________ la somme de 5'000 fr. (2'000 fr. + 3'000 fr.) à titre de restitution d'avance de frais et de dépens de deuxième instance.
29 - Par ces motifs, la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. Il est statué à nouveau comme il suit : I. La demande déposée le 22 novembre 2016 par I.________ contre la S.________ est admise. II. Il est fait interdiction à la S., sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP, de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations ou des documents comportant le nom d’I. et/ou des données ou informations relatives à I.________ et/ou pouvant l’identifier. III. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs), sont mis à la charge de la défenderesse S.. IV. La défenderesse S. doit verser à la demanderesse I.________ la somme de 7'500 fr. (sept mille cinq cents francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de première instance. V.Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 fr. (deux mille francs), sont mis à la charge de l’intimée S.. IV. L’intimée S. doit verser à l’appelante I.________ la somme de 5'000 fr. (cinq mille francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire.
30 - Le président : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Patrick Mangold (pour I.), -Me Jacques Iffland (pour la S.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :