1106 TRIBUNAL CANTONAL JS13.015123-131372-NAB 378 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 25 juillet 2013
Présidence de M. A B R E C H T , juge délégué Greffière:Mmede Watteville Subilia
Art. 176 al. 1 ch. 1 et ch. 2 et al. 3 CC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.P., à Lausanne, requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 20 juin 2013 par le Président du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec B.P., à Lausanne, intimé, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 20 juin 2013, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a autorisé la requérante A.P., née [...], à vivre séparée de l’intimé B.P. pour une durée d’une année, dès notification de cette ordonnance (I), a attribué la jouissance du domicile conjugal, sis chemin de [...] Lausanne, à l’intimé, à charge pour lui d’en payer le loyer et d’en assumer les charges (Il), a dit que la requérante devra quitter le domicile conjugal au plus tard le 31 juillet 2013 (III), a attribué la garde de l’enfant C.P., née le [...] 2011, conjointement à la requérante et à l’intimé, le domicile légal de l’enfant étant situé chez la requérante (IV), a dit que le droit de garde s’exercera alternativement du dimanche soir à 18:00 heures au dimanche suivant à 18:00 heures, à charge pour le parent qui a la garde d’aller chercher l’enfant là où il se trouve et de l’y ramener (V), a rendu cette ordonnance sans frais judiciaires (VI), a rejeté toutes autres et plus amples conclusions (VII) et a déclaré cette ordonnance immédiatement exécutoire (VIII). En droit, le premier juge a considéré que, dans l’intérêt de l’enfant, l’instauration d’un droit de garde alterné était la solution la plus adéquate, la garde de C.P. étant attribuée conjointement aux deux parents. Le juge a fixé le domicile légal de l’enfant chez la requérante. Estimant qu’il serait plus aisé pour la requérante de trouver un appartement, le juge a attribué la jouissance du domicile conjugal à l’intimé, à charge pour lui d’en payer le loyer et les charges. S’agissant des contributions d’entretien, le juge a retenu que les deux parties partageaient actuellement la même période de transition professionnelle et percevaient un revenu du même ordre et que la garde s’effectuerait de manière alternée entre les deux parents, de sorte que les frais de garde pourraient être assurés alternativement par chaque parent, lorsqu’ils exerceraient leur droit de garde. En conséquence, dans l’attente de la stabilisation de leur situation professionnelle, le juge a considéré qu’il ne
3 - se justifiait pas de fixer une contribution d’entretien en faveur de l’une ou l’autre des parties. B. Par acte du 28 juin 2013, remis à la poste le même jour, A.P.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant avec suite de frais et dépens à sa réforme en ce sens que la garde de l’enfant C.P.________ lui soit attribuée exclusivement, sous réserve d’un droit de visite en faveur du père fixé à dire de justice, que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée, un délai étant imparti à l’intimé pour quitter le domicile conjugal, et que l’intimé doive contribuer à l’entretien de sa famille par le régulier versement d’un montant de 1’000 fr. par mois, allocations familiales en sus. L’appelante a en outre sollicité dans son appel l’octroi de l’effet suspensif, requête que le juge délégué a rejetée par ordonnance du 3 juillet 2013. Se référant à la requête d’assistance judiciaire déposée le 2 juillet 2013 par l’appelante, le juge délégué l’a informée le 4 juillet 2013 qu’elle était en l’état dispensée d’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée. L’intimé n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel. Par courrier du 2 juillet 2013, il s’est toutefois plaint auprès du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du non-respect de l’ordonnance du 20 juin 2013 par l’appelante. C. Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance entreprise complétée par les pièces du dossier : 1.La requérante, A.P., née [...] le [...] 1990, et l’intimé, B.P., né le [...] 1976, tous deux de nationalité camerounaise, se
4 - sont mariés le 18 février 2011. L’enfant C.P., née le [...] 2011, est issue de cette union. La requérante, titulaire d’un permis C, a entrepris un apprentissage de gestionnaire d’intendance dont elle a obtenu le diplôme en juin 2012. Depuis, elle effectue, en qualité d’aide infirmière en EMS, des remplacements pour un revenu mensuel net fluctuant entre 300 fr. et 3'000 fr., en fonction des heures de travail accomplies. Le revenu de l’assurance chômage complète le gain intermédiaire mensuel ainsi réalisé. La requérante a également suivi une formation complémentaire de quatre mois auprès de la Croix-Rouge qui lui permettra d’être embauchée à temps complet en EMS. Il ressort de son mémoire d’appel qu’elle aurait achevé les cours dispensés pour cette formation mais qu’elle doit encore effectuer un bref stage de quelques jours. L’intimé, titulaire d’un permis B, a travaillé en qualité de plongeur à 80% au service de [...], pour un revenu mensuel net de l’ordre de 2'500 francs. Il aurait mis fin à son contrat de travail, en mars 2013, afin de suivre une formation lui permettant de trouver un emploi avec des horaires réguliers de jour. Il est actuellement inscrit au chômage mais a prévu de suivre très prochainement une formation rémunérée de six mois comme assistant éducateur pour personnes handicapées en EMS. Les prestations de l’assurance chômage complèteront le revenu obtenu. Les époux font toujours domicile commun et occupent actuellement un appartement à [...], à Lausanne. La mère et la sœur de A.P. habitent Lausanne. La requérante a toutefois indiqué ne pouvoir vivre ni chez l’une, ni chez l’autre. La grande sœur de l’intimé habite également à Lausanne, avec sa fille. L’intimé a cependant expliqué qu’il ne pouvait pas s’y rendre en raison de la taille exiguë de l’appartement. C.P.________, âgée de deux ans, est confiée tous les jours de la semaine, depuis le mois d’avril 2012, à une maman de jour. Les parents n’ont pas de problème de communication s’agissant de l’enfant et s’en
5 - occupent tous deux à satisfaction. La requérante ne s’est pas opposée à l’instauration d’un libre et large droit de visite en faveur du père. 2.Le 12 avril 2013, A.P.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale, concluant à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribuée, que la garde de l’enfant C.P.________ lui soit confiée et qu’un droit de visite soit octroyé à l’intimé, et qu’enfin le montant de la pension alimentaire soit fixé. Les parties, non assistées, ont été entendues à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 21 mai 2013. La requérante a fait état de difficultés relationnelles avec l’intimé. La vie commune lui était devenue si difficile à supporter qu’elle souhaitait vivre séparée de son époux; elle a allégué que ces problèmes trouvaient leur fondement dans l’absence de dialogue et de respect entre les époux. En revanche, l’intimé a estimé que le dialogue était toujours présent au sein du couple et s’est par conséquent opposé à la séparation. E n d r o i t : 1.a) L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est d’au moins 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure
6 - sommaire, selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). b) En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant principalement sur des conclusions non patrimoniales, l’appel est recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [Loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]). 2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43). Cela étant, dès lors que, selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être motivé — la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés de manière inexacte ou incomplète par le premier juge —, la cour de céans n’est pas tenue d’examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l’état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant elle (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 311 CPC et la jurisprudence constante de la CACI, notamment CACI 1 er février 2012/57 c. 2a).
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8 - (TF 5A_223/2012 du 13 juillet 2012; TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012; TF 5A_492/2011 du 28 février 2012). Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l’enfant est amené à vivre, dispose d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 117 II 353 c. 2; TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 3.1). c) La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l’autorité parentale, mais se partagent la garde de l’enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5C.42/2001 du 18 mai 2001 c. 3a et les auteurs cités, publié in SJ 2001 I 407 et FamPra.ch 2001 p. 823). Selon la jurisprudence, l’instauration d’une garde alternée s’inscrit dans le cadre de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et partant, suppose l’accord des deux parents (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5A_495/2008 du 30 octobre 2008 c. 4.2, publié in FamPra.ch 2009 p. 238; TF 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 c. 2.4.3.1; TF 5P.173/2001 du 28 août 2001 c. 7a, publié in FamPra.ch 2002 p. 163, 165; TF 5C.42/2001 du 18 mai 2001 c. 3, publié in SJ 2001 I 408 c. 3b in fine et les citations; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 2.1.3 et les références citées; dans ce sens: Büchler/Wirz, in FamKommentar, Scheidung, vol. 1, 2 e éd., Berne 2011, n. 27 ad art. 133 CC). Au demeurant, l’admissibilité d’une garde alternée doit être appréciée sous l’angle de l’intérêt de l’enfant et dépend, entre autres conditions, de la capacité de coopération des parents (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5A_645/2008 du 27 août 2009 c. 6). Dans un arrêt récent (TF 5A_642/2012 du 23 octobre 2012 c. 4), le Tribunal fédéral a relevé que l’on pouvait s’interroger sur le point de savoir si la seule référence à l’absence de consentement des deux parents au maintien de l’autorité parentale conjointe ou à la garde alternée était suffisante pour refuser l’exercice en commun de l’autorité parentale ou du droit de garde; il a rappelé que la compatibilité de l’art. 133 al. 3 CC avec les art. 8 et 14 CEDH faisait d’ailleurs l’objet d’un recours pendant devant
9 - la Cour européenne des droits de l’Homme. En doctrine, Meier estime que l’exigence d’un accord des deux parents devrait être relativisée lorsque l’intérêt de l’enfant paraît mieux préservé par une garde alternée et que les circonstances objectives permettent de la mettre en place, même si les parents ont par ailleurs des difficultés de communication; il relève que le nouveau droit, en maintenant automatiquement une autorité parentale conjointe après divorce, est censé favoriser des solutions de garde partagée également (Meier, Résumé de jurisprudence (filiation et tutelle) mars à juin 2012, in ZKE 4/2012, RJ 60-12, pp. 298 s.). De fait, ensuite de la modification du Code civil suisse (autorité parentale) adoptée le 21 juin 2013 par l’Assemblée fédérale (FF 2013 4229), le nouveau droit ne prévoit plus, comme l’actuel art. 133 al. 3 CC, la nécessité d’une requête conjointe des père et mère pour le maintien de l’exercice en commun de l’autorité parentale après divorce, mais prévoit que le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant, prenant en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 révisé CC), précisant que dans le cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art. 298 al. 1 révisé CC). d) En l’espèce, le premier juge a considéré que malgré l’absence de consentement de la mère à la garde alternée, une telle solution permettait de mieux préserver l’intérêt de l’enfant. Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette appréciation du premier juge, qui a entendu les parties à son audience. En effet, au regard de ce qui a été exposé plus haut (c. 3c supra), force est de considérer que lorsque les deux parents se déclarent prêts à assumer la garde de l’enfant mais que l’un d’entre eux est opposé à l’instauration d’une garde alternée, le juge n’est pas lié par cette opposition et peut prononcer une garde alternée lorsque l’intérêt de l’enfant paraît mieux préservé par une telle solution et que les circonstances objectives permettent de la mettre en place. Or dans le cas présent, les deux parents ont déclaré en cours d’audience revendiquer la
10 - garde de l’enfant C.P., laquelle est âgée de deux ans. Ils ne rencontrent pas de difficultés de communication s’agissant de l’enfant et ont déclaré s’en occuper tous deux à satisfaction. Par ailleurs, comme C.P. est confiée tous les jours de la semaine, depuis le mois d’avril 2012, à une maman de jour, rien ne s’oppose à l’instauration d’un droit de garde alterné, qui permet de mieux préserver l’intérêt de l’enfant. En effet, l’instauration d’un tel droit de garde permettra d’économiser de nombreux déplacements à l’enfant, qui demeure en bas âge, et ses repères géographiques et affectifs s’en trouveront moins troublés, ainsi que l’a relevé à raison le premier juge.
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l’environnement qui lui est familier, ainsi que le fait, confirmé par
l’expérience, que l’époux qui reste seul trouve plus rapidement à se loger,
comme personne individuelle, que l’autre époux à qui la garde des enfants
a été confiée; l’intérêt professionnel d’un époux, qui, par exemple, exerce
sa profession dans l’immeuble, ou encore l’intérêt d’un époux à pouvoir
rester dans l’immeuble qui a été aménagé spécialement en fonction de
son état de santé.
Si ce premier critère de l’utilité ne donne pas de résultat clair,
le juge doit, en second lieu, examiner à quel époux on peut le plus
raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de toutes les
circonstances. A cet égard, entrent notamment en considération l’état de
santé ou l’âge avancé de l’un des époux qui, bien que l’immeuble n’ait pas
été aménagé en fonction de ses besoins, supportera plus difficilement un
changement de domicile, ou encore le lien étroit qu’entretient l’un d’eux
avec le domicile conjugal, par exemple un lien de nature affective, une
valeur d’usage momentanément très élevée ou la possibilité pour un
époux d’en assurer personnellement l’entretien. Ce n’est
qu’exceptionnellement (par exemple lorsque la nécessité de vendre le
bien en question s’avère inévitable, dans les cas manifestes d’insuffisance
financière, etc.) que des motifs d’ordre financier peuvent s’avérer décisifs
pour l’attribution du logement conjugal.
Si ce second critère ne donne pas non plus de résultat clair, le
juge doit alors tenir compte du statut juridique de l’immeuble et l’attribuer
à celui des époux qui en est le propriétaire ou qui bénéficie d’autres droits
d’usage sur celui-ci (TF 5A_930/2012 du 16 mai 2013 c. 3.3.2; TF
5A_416/2012 du 13 septembre 2012 c. 5.1, in SJ 2013 I 159; TF
5A_575/2011 du 12 octobre 2011 c. 5.1; TF 5A_766/2008 du 4 février 2009
de la plus grande utilité ne donne pas de résultat probant, dans la mesure
où l’enfant passera de toute manière une semaine sur deux dans le
logement conjugal. Il convient donc d’examiner à quel époux on peut le
12 - plus raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de toutes les circonstances. C’est ce qu’a fait le premier juge et son appréciation, qui l’a conduit à attribuer la jouissance du domicile conjugal à l’intimé, à charge pour lui d’en payer le loyer et les charges, ne prête pas le flanc à la critique. En effet, si la grande soeur du mari habite à Lausanne, ce dernier a déclaré ne pouvoir s’y rendre, sa soeur occupant déjà avec sa fille un appartement exigu. Quant à l’appelante, malgré le fait que sa mère et sa soeur habitent à Lausanne, elle a déclaré ne pouvoir vivre ni chez l’une, ni chez l’autre, sans toutefois motiver cette affirmation. Dans ces conditions, et compte tenu de ce que l’épouse est titulaire d’un permis C — tandis que le mari ne dispose que d’un permis B — et qu’il sera par conséquent plus aisé pour elle de trouver un appartement, il y a lieu de confirmer la décision du premier juge s’agissant de l’attribution du logement conjugal.
14 - b) Cela étant, on ne saurait aller jusqu’à considérer que l’appel était d’emblée dépourvu de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC), de sorte que l’assistance judiciaire sollicitée par l’appelante, dont l’indigence est établie (art. 117 let. a CPC), lui sera octroyée sous la forme de l’exonération de frais judiciaires (art. 118 al. 1 let. b CPC), l’appelante ayant déposé son appel sans l’assistance d’un avocat. Dans la mesure de l’art. 123 CPC, la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat. c) Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [Tarifs des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) pour l’appelante, seront laissés à la charge de l’Etat (art.122 al. 1 let. b CPC). d) Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens, dès lors que l’intimé n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l’art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour A.P.________, née [...], sont laissés à la charge de l’Etat.
15 - IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. A.P., née [...], est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat. VI. L’arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du 26 juillet 2013 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : -Me Marc-Aurèle Vollenweider, avocat (pour A.P.), -M. B.P.________. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La greffière :