TRIBUNAL CANTONAL
PT09.023509-121190
440
cour d'appel CIVILE
Arrêt du 25 septembre 2012
Présidence de M. Colombini, président Juges : M. Creux et Mme Kühnlein Greffière : Mme Tchamkerten
Art. 310 CPC; 8 CC; 42 al. 2, 82, 102, 328, 336c al. 1 let. b et al. 2 CO
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par G., à Lausanne, demandeur, contre le jugement rendu le 7 septembre 2011 par le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d'avec S., Q.________, à Lausanne, défendeur, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
En fait :
A. Par jugement du 7 septembre 2011, dont les considérants écrits ont été adressés pour notification aux parties le 22 mai 2012, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions prises par le demandeur G.________ contre le défendeur Q.________, selon demande du 1er juillet 2009 (I); arrêté les frais de justice à 1'750 fr. pour le demandeur et à 4'030 fr. pour le défendeur (II) et dit que le demandeur versera au défendeur la somme de 10'320 fr. à titre de dépens.
En droit, les premiers juges ont considéré que le travailleur/demandeur avait abandonné son emploi dès le 31 mai 2008, de sorte qu'ils lui ont nié le droit à son salaire au-delà de cette date. Ils ont également estimé que le travailleur n'avait plus de prétentions à faire valoir contre son ancien employeur, que ce soit à titre d'heures supplémentaires, de jours de vacances non pris, de retenues de salaire, de compensation de jours fériés et d'indemnité pour tort moral.
B. Par acte du 25 juin 2012, G.________ a fait appel de ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que le montant de 98'267 fr. 50 lui soit alloué avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 avril 2006.
Le 26 juillet 2012, l'appelant a sollicité l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Par décision du 30 juillet 2012, le Président de la Cour de céans a dispensé l'appelant de l'avance de frais, réservant la décision définitive sur l'assistance judiciaire.
L'intimé Q.________ n'a pas été invité à se déterminer.
C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
Le demandeur, G.________, originaire du Pakistan, est né le 4 avril 1966.
Le défendeur Q.________ exploite en raison individuelle le restaurant indien S.________, à Lausanne.
Le 25 février 1992, G.________ a déposé une demande d'asile en Suisse, laquelle a été rejetée par décision du 13 février 1995 de l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM), qui a prononcé le renvoi de l'intéressé. Par décision incidente du 20 février 2001, la Commission de recours en matière d'asile a autorisé le demandeur à attendre en Suisse l'issue de la procédure de recours qu'il avait engagée contre la décision de renvoi de l'ODM.
En 2002, un eczéma nummulaire sur les jambes et les bras a été diagnostiqué chez G.________.
Du 9 au 13 octobre 2003, le demandeur a séjourné dans le département universitaire de psychiatrie de l'Hôpital de Cery.
Par contrat du 1er janvier 2004, G.________ a été engagé par Q.________ comme aide de cuisine au sein du restaurant S.________, à Lausanne.
Le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de 3'300 fr., sur lequel étaient opérées les déductions suivantes:
Assurance-chômage : fr. 33.00
Assurance perte de gain : fr. 62.70
Prévoyance professionnelle : fr. 83.30
Déduction de sûreté pour réfugié (10%) : fr. 330.00
Le contrat prévoyait en outre notamment un droit aux vacances annuel de cinq semaines, deux jours de repos hebdomadaire et un demi-jour férié par mois. La clause relative aux heures supplémentaires était libellée comme il suit :
"Le collaborateur est tenu, dans les limites du raisonnable, d'effectuer si nécessaire des heures supplémentaires. Les heures supplémentaires doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée. Si une compensation n'est pas possible, les heures supplémentaires doivent être payées au plus tard à la fin de la saison, avec un supplément de 25%."
Le contrat de travail renvoyait à la réglementation de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT), dont un extrait était joint au contrat et comportait notamment les clauses suivantes :
"Concernant le chiffre 1 Domaine d'activité Sont réputés convenables en principe tous les autres travaux que l'on peut raisonnablement exiger pour autant qu'ils doivent être exécutés à titre exceptionnel seulement et qu'ils ne correspondent pas à un niveau d'activité totalement différent. Le salaire prévu dans le contrat de travail doit être dans tous les cas garanti.
[…]
Concernant le chiffre 4 Délai de congé/ Art. 6 CCNT98
terme […]
En ce qui concerne la protection contre la résiliation en cas de maladie, grossesse/maternité, accident, vacances et service militaire, les dispositions contraignantes des articles 336 ss CO et 7 CCNT 98 sont applicables.
Concernant le chiffre 8 Jours fériés
Art. 18 CCNT 98 Le droit aux jours fériés existe dans tous les cas. Il s'étend à un demi-jour par mois (6 jours fériés par année) qui peut être pris ou payé.
[…]"
Le 12 janvier 2004, G.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en lien avec le contrat précité, en indiquant qu'il était originaire d'Afghanistan. La demande précisait que la durée de la semaine de travail était de 42 heures pour un salaire brut de 3'300 fr., versé treize fois l'an. Cette demande a été acceptée par décision du Service de l'emploi du 3 février 2004.
Les parties ont toujours communiqué entre elles en hindi, langue qu'elles parlent toutes deux couramment.
Durant les rapports de travail, tout le personnel du restaurant S.________ participait à la plonge et au nettoyage des toilettes, y compris le chef de cuisine, D.________ et le défendeur. En principe, les employés de cuisine étaient responsables en priorité de la vaisselle et ceux du service en priorité des toilettes mais il était possible qu'ils effectuent les tâches dévolues à l'un ou à l'autre groupe.
La température maximale de l'eau utilisée pour la vaisselle au restaurant S.________ était en général de 60° pour le lavage en machine et des gants étaient à disposition des employés pour la vaisselle.
Le demandeur n'a jamais été traité de manière dégradante par le défendeur.
Pour l'exercice 2007, le défendeur a établi un décompte de salaire concernant G.________, sous forme de tableau. Ce tableau comporte une rubrique intitulée "avances", qui totalise un montant de 13'192 fr. de janvier à décembre 2007.
Jusqu'au mois de juillet 2009, le restaurant S.________ était fermé tous les dimanches et n'ouvrait le lundi qu'à partir de 18 heures. Le dernier demi-jour de congé par semaine - qui correspondait au mardi matin pour le demandeur - était fixe mais pouvait être modifié d'entente entre les employés. Le demandeur a toujours pris ses deux jours de congé.
Le restaurant était également fermé à Noël et Nouvel an, sauf si ces jours coïncidaient avec un samedi, ainsi que les lundis de Pâques et de Pentecôte.
Deux à trois fois par mois, G.________ arrivait au travail avec vingt à trente minutes de retard. Il lui arrivait également de quitter son travail en invoquant être malade, présentant un certificat médical en cas d'absence de plus d'un jour.
Le recours formé par G.________ contre la décision de l'ODM du 13 février 1995 ayant été admis, l'ODM a admis provisoirement l'appelant en Suisse par décision du 6 décembre 2005.
G.________ a obtenu une autorisation de séjour le 26 septembre 2005.
Par courrier du 5 octobre 2006, la Division asile du Service de la population a informé le défendeur du fait que "[ G.________, né le 04.04.1966, Pakistan] est titulaire d'un livret B depuis le 26.09.2006 et n'est de ce fait plus astreint[e] à la retenue de 10% sur le salaire dès le mois suivant l'octroi de l'autorisation de séjour.[…]".
Entre le 18 mars 2004 et le 20 juin 2007, le défendeur a versé une somme totale de 11'832 fr. 40 sur le compte ouvert au nom du demandeur auprès de l'ODM à titre de retenue de sûreté pour réfugié. Le 9 août 2007, l'ODM a versé au demandeur le solde de ce compte, par 7'124 fr. 45.
Entre le 30 novembre 2004 et le 28 août 2006, le défendeur a en outre versé des retenues de salaire d'un montant total de 28'504 fr. 80 à l'EVAM en faveur du demandeur.
A compter de l'année 2007, Q.________ a repris l'Auberge L., à Epesses. Il a dès lors été moins présent au restaurant S., dont il est toutefois resté le responsable.
Dès le mois de juillet 2007, le chef de service D.________ a noté les absences injustifiées du demandeur. Il a ainsi relevé que le demandeur avait été absent les 26 et 30 juillet, 16, 22 et 23 août, ainsi qu'une demi journée les 29 août, 17 et 18 décembre 2007.
En 2008, le demandeur s'en est pris physiquement à un stagiaire en raison d'une commande. Ce dernier a voulu dénoncer aux autorités bernoises le fait que le demandeur n'était pas de nationalité afghane mais pakistanaise. C'est D.________ qui l'en a dissuadé.
Du 6 au 20 février 2008, le demandeur s'est retrouvé en incapacité de travail selon certificat médical établi par le Dr X.________ le 6 février 2008.
Par lettre de résiliation signifiée le 29 février 2008 et reçue par G.________ le même jour, Q.________ a licencié le demandeur en ces termes :
"Je me réfère à nos divers entretiens et je vous confirme être contraint, de prendre une décision que j'ai différé au maximum et qui consiste à résilier le contrat de travail qui nous lie.
J'ai, comme vous le savez déjà, dû revoir l'organisation de tout mon établissement et j'ai dû faire des choix en fonction de certaines contraintes, financières notamment."
G.________ n'a pas tenu de décompte des heures de travail effectuées de 2004 à 2007.
Le 6 mars 2008, il a établi à la main un décompte récapitulant les heures supplémentaires qu'il aurait effectuées depuis le 1er janvier 2004 jusqu'à mars 2008, pour un total de 1'094,5 heures. Il s'est notamment fondé sur le calendrier de l'année 2008 sur lequel il avait noté, pour les mois de janvier à mars, ses heures de présence ainsi que les heures supplémentaires. On peut notamment y lire que le 21 février 2008, le demandeur a travaillé 9 heures et demie, et a retenu 1 heure et 45 minutes d'heures supplémentaires. Le 22 février 2008, le demandeur a indiqué avoir travaillé 9 heures et 15 minutes et a retenu 1 heure et 30 minutes d'heures supplémentaires. Ayant apposé sur ce décompte le tampon du restaurant S., il a demandé à D. de le signer, ce que ce dernier a fait afin que le demandeur le laisse tranquille car il se trouvait alors en plein travail. D.________ n'a pas participé à l'établissement de ce décompte et ne l'a pas contrôlé, n'y ayant accordé aucune importance.
G.________ s'est retrouvé en incapacité de travail du 1er avril à "début juin 2008", selon certificat médical établi le 8 septembre 2008 par le Dr X.________.
Le 13 mai 2008, G.________ a reçu du défendeur un montant de 13'000 fr. et a signé une quittance dont la teneur est la suivante :
"Monsieur G.________,
Le montant de CHF 13'000 (Swiss Franc treize mille) vous est donné en main propre ce jour comme solde de tout compte."
Le demandeur ne s'est pas présenté au travail le lundi 2 juin 2008, ni les jours qui ont suivi.
Par demande du 1er juillet 2009 adressée au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne, G.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
a) Total des retenues injustifiées sur salaire 2004, 2005 et 2006 CHF 39'000.00 b) Salaire des mois de mai, juin et juillet 2008 : CHF 11'000.00 c) Heures supplémentaires 2004-2008 : CHF 28'172.45 d) Vacances non prises 2006-2007 : CHF 5'350.00 e) Solde vacances 2008 : CHF 2'673.65 f) Jours fériés annuels non pris CHF 2'933.35 g) Part du 13ème salaire 2008 : CHF 2'138.05 h) Indemnité 328 CO CHF 7'000.00
sous réserve des déductions sociales à charge du défendeur qu'il s'agira de déterminer ;
Mettre les frais de justice avancés par le demandeur à la charge du défendeur, sous réserve de l'assistance judiciaire
Allouer au demandeur d'équitables dépens."
Dans sa réponse du 7 septembre 2009, le défendeur Q.________ a conclu au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens.
Une audience d'audition anticipée du témoin D.________ a eu lieu le 4 novembre 2009. A cette date, le témoin avait donné sa démission au défendeur et s'apprêtait à quitter la Suisse.
Désigné en qualité d'expert, Dino Venezzia a rendu son rapport le 10 janvier 2011. Il en ressort, en résumé, que le montant de 13'192 fr. figurant sous la rubrique "avances" du décompte de salaire de G.________ relatif à l'année 2007 comprend 2'550 fr. de retenues pour les frais de repas prévus par la CCNT (de 300 fr. par mois), 42 fr. à titre de contribution annuelle destinée à l'office de contrôle de la CCNT, et 10'600 fr. d'avances de salaire proprement dites, qui ont été directement versées à G.. L'expert a également relevé que les recettes journalières du restaurant S. étaient reportées sur des tableaux mensuels récapitulant le chiffre d'affaires brut sous déduction des encaissements par carte de crédit ou par facture, des paiements au comptant aux fournisseurs, des salaires des extras et des avances de salaires versées. Ces recettes journalières étaient consignées dans une enveloppe qui contenait également les pièces justificatives, soit les documents relatifs aux cartes de crédit, les factures ou tickets d'achat ainsi que des quittances attestant des avances de salaire versées et leurs destinataires.
En droit :
a) Le jugement attaqué a été communiquée le 7 septembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (ci-après : CPC; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
b) L'appel est recevables contre les décisions finales de première instance dans les affaires patrimoniales (art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions de première instance soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse des conclusions, dans leur dernier état devant le tribunal de première instance, était supérieure à 10'000 fr., l'appel est formellement recevable.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p. 135).
Cela étant, dès lors que, selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé – la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans n'est pas tenue d'examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l'état de fait retenu par le premier juge est exact et complet si seuls certains points de fait sont contestés devant elle (Jeandin, CPC commenté, 2011, n. 3 ad art. 311 CPC, p. 1251).
Dans un premier moyen, l'appelant s'en prend aux faits retenus par les premiers juges (art. 310 let. b CPC). Il fait valoir que c'est à tort que le jugement a retenu le témoignage de D.________ et qu'il s'est fondé sur l'expertise réalisée par Dino Venezia, qui repose également sur ce témoignage. Il fait valoir que ce témoignage ne peut être retenu en tant qu'il émane du chef de cuisine et responsable de l'établissement de l'intimé à Lausanne, qui a "manifestement abandonné toute indépendance tant financière que sociale et vivait sous la coupe de son employeur lequel exerçait un pouvoir hiérarchiquement déterminant sur lui".
Il résulte de son procès-verbal d'audition que le témoin D.________ était chef de cuisine du restaurant S.. Il n'apparaît pas qu'il en ait été le responsable. Au contraire, lorsque le défendeur a repris l'établissement L., il est demeuré le responsable du S.________. On ne saurait donc retenir que le témoin occupait la position de responsable de succursale, comme l'allègue l'appelant.
Par ailleurs, les premiers juges n'ont pas méconnu la fonction de chef de cuisine de ce témoin, mais ont relevé qu'au moment de son audition, il avait donné sa démission au défendeur et s'apprêtait à quitter la Suisse, si bien que rien ne permettait de retenir qu'il aurait été préparé. Son témoignage pouvait dès lors être intégralement retenu. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique, rien n'indiquant que ce témoin ait été sous la coupe de son employeur au moment de son témoignage.
Il en résulte qu'il n'y a aucun motif de s'écarter de l'expertise Venezia, le seul grief articulé par l'appelant – selon lequel l'expert se serait à tort fondé sur l'attestation de D.________ pour retenir que les avances de salaires auraient été versées – étant infondé pour les raisons indiquées précédemment. Au demeurant, l'expert ne s'est pas fondé sur le seul témoignage de D.________ sur ce point, mais a également relevé que les tableaux récapitulatifs des recettes nettes faisaient clairement ressortir lesdites avances et leur destinataire.
L'état de fait peut être entièrement confirmé, de sorte que ce moyen doit être rejeté.
L'appelant reproche par ailleurs aux premiers juges plusieurs violations du droit (art. 310 let. a CPC). Dans la mesure où il fonde son argumentation exclusivement sur le fait que le témoignage de D.________ serait dépourvu de toute force probante, ce qui n'a pas été retenu, comme vu sous considérant 3 ci-dessus, ces divers griefs perdent de leur pertinence, de sorte qu'ils ne seront que brièvement examinés ci-après.
4.1. L'appelant fait d'abord valoir que les premiers juges ont méconnu les art. 322 et 323a CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220) en ne lui reconnaissant pas le droit à un montant de 39'000 fr. correspondant à des retenues injustifiées opérées sur son salaire de 2004 à 2006. Selon lui, le montant de 13'000 fr. qui lui a été versé le 13 mai 2008, correspondant à quelques dizaines de francs près aux 13'192 fr. qui résultent de la colonne "avances" du décompte annuel de salaire 2007 établi par l'intimé, n'est intervenu qu'à titre d'acompte et aurait servi à éteindre la créance de l'appelant en paiement du total des retenues injustifiées sur salaires accumulées par l'intimé durant l'année 2007. L'appelant fait valoir que l'intimé aurait procédé de manière identique pour les années précédentes.
En l'occurrence, il résulte du rapport réalisé par l'expert Dino Venezzia que les montants qui figurent sous la rubrique "avances" de la récapitulation des salaires 2007 concernent bien les repas, les retenues destinées à l'office de contrôle de la CCNT et les avances de salaire opérées en faveur de l'appelant et qu'ils ont effectivement été versés. Certes, l'expert s'est notamment fondé sur le témoignage de D.________ pour retenir que les avances avaient été effectivement versées à l'appelant, mais ce témoignage n'est pas critiquable comme exposé sous considérant 3 ci-dessus. Aucun élément au dossier ne permet par ailleurs de retenir que l'intimé aurait procédé à des retenues injustifiées pour les années 2004 à 2006.
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
4.2. L'appelant reproche aux premiers juges une violation de l'art. 337d CO, estimant qu'il a droit à son salaire afférent au mois de juillet 2008. Il fait valoir que bien qu'il n'ait pas produit de certificat médical, il était totalement épuisé durant cette période et "n'entendait aucunement reprendre son service", de sorte qu'on ne pouvait en déduire qu'il avait abandonné son poste de travail.
Les premiers juges ont retenu que le contrat de travail aurait dû se terminer le 30 juin 2008, mais que l'appelant avait abandonné son emploi le 31 mai 2008, de sorte qu'il n'avait pas droit à son salaire au-delà de cette date.
En l'espèce, le congé a été signifié et reçu par l'appelant le 29 février 2008. L'employé étant dans sa quatrième année de service, le délai de congé était de deux mois (art. 335c al. 1 et 2 CO) et venait donc à échéance le 30 avril 2008. L'appelant s'est retrouvé en incapacité de travail du 1er avril au 1er juin 2008, soit durant deux mois. Le délai de congé a ainsi été suspendu pendant cette période, conformément à l'art. 336c al. 1 let. b CO, de sorte que l'échéance du contrat a été reportée au 30 juin 2008, comme l'ont constaté à juste titre les premiers juges. Les prétentions de l'appelant pour le salaire de juillet 2008 doivent donc être rejetées pour ce premier motif.
La question de savoir si les premiers juges ont retenu de manière conforme au droit fédéral que l'appelant avait abandonné son emploi le 31 mai 2008 peut rester ouverte. En effet, à supposer que tel ne soit pas le cas, la prolongation des rapports de travail sur la base de l'art. 336c al. 2 CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation dès qu'il a recouvré sa capacité de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire. S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, les règles sur la demeure de l'employeur sont applicables. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement offert ses services. Le travailleur ayant recouvré sa capacité de travail ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte. Au surplus, le travailleur ne peut en principe se prévaloir de sa méconnaissance de la loi pour justifier une absence d'offre de services, l'employeur n'ayant, en règle générale, pas l'obligation d'informer l'employé sur ses droits en matière de protection contre les licenciements (ATF 135 III 349 c. 4.2. et les réf.; TF 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 c. 5.2; SJ 1993 p. 365).
En l'espèce, à l'issue de son incapacité de travail, soit dès le début du mois de juin 2008, l'appelant n'a pas offert ses services. Il n'a pas été allégué et encore moins établi qu'il ait été libéré de son obligation de travailler jusqu'au terme du congé ou que l'employeur n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail. Le travailleur étant en demeure, dès le 1er juin 2008, de fournir sa prestation de travail, son salaire n'est donc de toute manière pas dû au-delà du 31 mai 2008 conformément à la jurisprudence précitée.
Mal fondé, ce moyen doit être rejeté.
4.3. L'appelant reproche également aux premiers juges une violation de l'art. 321c al. 1 CO, respectivement de l'art. 42 al. 2 CO, ainsi que des art. 15 et 21 CCNT. Il fait valoir que le décompte d'heures supplémentaires signé par D.________ doit être intégralement retenu et que les éventuelles contradictions résultant de la comparaison entre l'agenda 2008 et le décompte qu'il a établi manuellement sont une conséquence "des bévues de l'employeur".
En principe, le fardeau de la preuve des heures supplémentaires incombe au travailleur. S'il n'est pas possible de prouver avec exactitude le nombre d'heures accomplies par le travailleur, le juge peut en estimer la quotité en application de l'art. 42 al. 2 CO (ATF 128 III 271 c. 2b/aa, JT 2003 I 606). L'application analogique de l'art. 42 al. 2 CO à l'établissement des heures supplémentaires, si elle est admise par la jurisprudence, ne doit pas aboutir à un renversement du fardeau de la preuve. La partie à qui incombe ce fardeau doit alléguer et prouver toutes les circonstances qui parlent en faveur de l'existence de sa prétention et permettent de l'évaluer dans la mesure où cela est possible et où l'on peut l'attendre d'elle (ATF 128 III 271 c. 2b/aa, JT 2003 I 606; ATF 122 III 219 c. 3.1, JT 1997 I 246). La conclusion que les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (TF 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 c. 3.1.3; TF 4C.92/2004 du 13 août 2004 c. 3.2; Wyler, Le droit du travail, 2e éd., 2008, p. 125).
En l'espèce, l'appelant n'a pas établi de décompte de ses heures durant les rapports de travail. Il a établi un décompte le 6 mars 2008 - soit après son licenciement - sur la base du calendrier de l'année 2008 dans lequel il avait noté ses heures au début de l'année et a complété les autres mois sur cette base. Les premiers juges ont dénié tout caractère probant à ce décompte établi après coup en relevant qu'il était inexact sur plusieurs points pour le début 2008 et que l'appelant avait complété le calendrier de l'année 2008 en y ajoutant de prétendues heures supplémentaires au hasard. Le fait que le décompte ait été signé par D.________ ne lui conférait pas plus de force probante, ce dernier ayant confirmé ne pas avoir vérifié le contenu dudit décompte et l'avoir signé pour avoir la paix. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. Il n'est pas établi que le chef de cuisine D.________ ait eu, s'agissant des heures supplémentaire, la qualité d'auxiliaire de l'employeur susceptible d'engager ce dernier. Outre son propre décompte dépourvu de toute force probante, l'appelant n'a apporté aucun élément (témoignages par exemple) permettant de conclure avec une certaine force que les heures supplémentaires avaient été réellement effectuées dans la mesure alléguée.
Mal fondé, ce grief doit être rejeté.
4.4. L'appelant reproche aux premiers juges une violation de l'art. 329b al. 1 CO, respectivement de l'art. 18 al. 1 CCNT. Il estime avoir droit à un montant de 5'350 fr. pour des vacances non prises en 2006 et 2007, à 2'673 fr. 65 à titre de solde de vacances pour 2008 et à 2'933 fr. 35 pour des jours fériés annuels non compensés. Il se réfère à son argumentation développée au sujet des heures supplémentaires, sans autre développement.
S'agissant du solde du droit aux vacances 2006-2007, par 5'350 fr., les premiers juges ont relevé que ce montant avait été admis par l'intimé et qu'il avait été acquitté par le versement de 13'000 fr. intervenu le 13 mai 2008, de sorte que le grief tombe à faux.
Quant au solde de vacances pour l'année 2008, les premiers juges l'ont déterminé en prenant en compte le fait que les rapports de travail avaient pris fin le 31 mai 2008 et que, en application des dispositions relatives à la réduction du droit aux vacances pour empêchement de travailler (art. 329b CO), la période de référence devait être réduite d'un mois, de sorte que le montant dû pour les vacances non prises était de 1'527 fr. 75 (4 x (5/52) x (47'666.45/12)) et avait été acquitté par le versement de l'intimé intervenu le 13 mai 2008. L'appelant n'expose pas en quoi le calcul ainsi opéré par les premiers juges serait critiquable, de sorte que ce grief est également dénué de tout fondement.
Enfin, en ce qui concerne les jours fériés, les premiers juges ont relevé que le travailleur n'avait pas apporté la preuve que ceux-ci n'avaient pas été compensés. L'appelant ne fournit aucun moyen susceptible de remettre en cause cette constatation.
En définitive, ces griefs sont mal fondés et doivent être rejetés.
4.5. Enfin, bien qu'il admette être conscient du risque que la Cour de céans rejette ses prétentions fondées sur l'art. 328 CO faute de preuve, l'appelant les maintient en appel. Les premiers juges ont relevé que les conditions d'une atteinte à la personnalité n'étaient pas réalisées et que les troubles psychiques et physiques dont souffrait l'appelant étaient préexistants aux relations de travail. Par ailleurs, ils ont considéré que l'intimé avait pris toutes les mesures que l'on pouvait exiger de lui pour protéger la personnalité du demandeur, notamment en mettant à sa disposition des gants pour la vaisselle, et ne l'avait pas traité de manière dégradante. L'appelant n'apportant aucun élément susceptible de remettre en cause ces considérations, le jugement peut être confirmé par adhésion de motifs sur ce point.
Mal fondé, ce moyen doit également être rejeté.
Au vu de ce qui précède, l'appel, manifestement infondé au sens de l'art. 312 al. 1 CPC doit être rejeté et le jugement confirmé.
L'appel étant dépourvu de toutes chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 117 let. b CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 991 fr. (62 al. 1 et 67 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant qui succombe.
L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer, il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
Par ces motifs, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, prononce :
I. L'appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. La requête d'assistance judiciaire de l'appelant G.________ est rejetée.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 991 fr. (neuf cent nonante et un francs), sont mis à la charge de l'appelant.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 26 septembre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
‑ Me Christian Petermann, avocat (pour G.), ‑ Me Pierre Del Bocca, avocat (pour Q.).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
‑ M. Le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
La greffière :