Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.06.2012 HC / 2012 / 385

TRIBUNAL CANTONAL

CO10.021286-120316 255

cour d’appel CIVILE

Arrêt du 1er juin 2012

Présidence de M. Colombini, président Juges : MM. Giroud et Abrecht Greffier : M. Corpataux

Art. 21 aCL

Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.________ SA, à Zurich, requérante à l’incident et défenderesse au fond, contre le jugement incident rendu le 9 septembre 2011 par le Juge instructeur de la Cour civile dans la cause divisant l’appelante d’avec B.________, à Gland, intimé à l’incident et demandeur au fond, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :

En fait :

A. Par jugement du 9 septembre 2011, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 16 septembre 2011 et les considérants le 10 janvier 2012, le Juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête incidente en éconduction d’instance et en suspension de cause déposée le 25 novembre 2010 par la requérante A.________ SA (I), arrêté les frais de la procédure incidente à 2'700 fr. pour la requérante (II) et dit que la requérante versera à l’intimé B.________ le montant de 5'000 fr. à titre de dépens de l’incident (III).

En droit, le premier juge a estimé que les procédures luxembourgeoise et suisse n’avaient pas la même cause, ni le même objet, de sorte que l’instruction et le jugement de ces deux affaires de manière séparée ne risquaient pas d’aboutir à des solutions inconciliables. Il a considéré que, dans la première procédure, A.________ SA se voyait reprocher son activité dans la promotion du fonds de placement W.________ SICAV, tandis que, dans la seconde, la responsabilité d’A.________ SA pour des conseils prodigués à B.________ en matière de placement financier était invoquée. Il en a déduit que l’exception de litispendance, au sens de l’art. 21 aCL (Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matières civile et commerciale), ne pouvait être admise. Le premier juge a considéré par ailleurs que les deux procédures n’étaient pas connexes, faute de lien « particulièrement étroit » au sens de l’art. 22 aCL, et qu’il ne s’imposait dès lors pas que les deux causes soient instruites et jugées en même temps.

B. Par mémoire du 8 février 2012, A.________ SA a fait appel de ce jugement, prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :

« A. Principalement :

A) L’appel est admis en ce sens qu’il est statué à nouveau sur la cause, de sorte que le jugement incident rendu par le Juge instructeur de la Cour civile le 10 janvier 2012 est réformé en ce sens qu’il est prononcé, avec suite de frais et dépens :

Principalement :

I. Que le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Subsidiairement :

II. Que l'instance procédurale fondée sur la demande déposée par B.________ le 28 juin 2010 est suspendue jusqu'à ce que soit définitivement établie la compétence du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg.

III. Aussitôt établie définitivement la compétence du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, saisi par l'assignation du 17 décembre 2009 donnée pour B.________ par, d'une part, la société d'investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009, le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Plus subsidiairement :

IV. Que l’instance procédurale fondée sur la demande déposée par B.________ le 28 juin 2010 est suspendue jusqu’à droit définitivement connu sur l’action ouverte par l’assignation du 17 décembre 2009 donnée auprès du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour l’intimé B.________ par, d’une part, la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009.

V. Que l’instance procédurale fondée sur la demande déposée par B.________ le 28 juin 2010 est suspendue jusqu’à droit définitivement connu sur l’action ouverte par l’assignation du 17 décembre 2009 donnée pour l’intimé B.________ par, d’une part, la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009.

VI. Aussitôt rendu un jugement final, définitif et exécutoire, pouvant être reconnu en Suisse, à la suite de la procédure actuellement pendante auprès du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, saisi en premier par l’assignation du 17 décembre 2009 donnée pour l’intimé B.________ par, d’une part, la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009, le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant et rayant la cause du rôle.

B. Subsidiairement à la conclusion A ci-dessus :

B) Le jugement incident est annulé et la cause renvoyée au Juge instructeur de la Cour civile pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

C. Plus subsidiairement pour l’hypothèse où l’appel serait converti en recours :

C) Le recours est admis et le jugement incident rendu le 10 janvier 2012 est réformé, avec suite de frais et dépens, en ce sens que :

Principalement :

I. Que le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Subsidiairement :

III. Aussitôt établie définitivement la compétence du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, saisi par l'assignation du 17 décembre 2009 donnée pour B.________ par, d'une part, la société d'investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judicaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009, le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Plus subsidiairement :

D. Très subsidiairement pour l’hypothèse où l’appel serait converti en recours :

D) Le recours est admis en ce sens que le jugement incident du 10 janvier 2012 est annulé et la cause renvoyée au Juge instructeur de la Cour civile pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. »

Par courrier du 2 mars 2012, l’appelante a produit une pièce nouvelle, à savoir la copie d’un arrêt rendu le 21 février 2012 par la Cour d’appel de Paris.

Par mémoire du 4 mai 2012, B.________ s’est déterminé sur l’appel d’A.________ SA, concluant, avec suite de frais, à son rejet.

L’intimé a produit une pièce nouvelle à l’appui de son mémoire, à savoir un article publié le 25 avril 2012 et intitulé « A.________ SA Luxembourg, partenaire de l’Uni ».

C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :

a) A.________ SA est une société anonyme, dont le siège est à Zurich, qui a pour but l'exploitation d'une banque.

B.________ est un citoyen français domicilié en Suisse depuis 1997.

W.________ SICAV est une société d'investissement à capital variable de droit luxembourgeois, dont le siège se trouve à Luxembourg. Elle est dotée de la personnalité morale. Son prospectus, édition 2004, mentionne A.________ SA en qualité de « sponsor ». Par jugement du 2 avril 2009, le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a notamment ordonné la liquidation, vu sa dissolution, de cette société et dit que les liquidateurs représentaient tant la société que ses investisseurs et créanciers.

b) Par acte du 17 décembre 2009, une assignation devant le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg – dont les parties admettent qu’il constitue le premier degré de juridiction et qu’il est compétent pour siéger en matière civile – a été donnée à A.________ SA. La requête émanait de W.________ SICAV en liquidation judiciaire, représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement par Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société W.________ SICAV en liquidation judiciaire, d'une part, et de Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d'investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire, d'autre part.

La conclusion VIII de cette assignation, intitulée « Les Promoteurs » est libellée comme il suit :

« 1. En ordre principal comme garants :

Les demandeurs exerçant la présente action principalement aux droits de W.________ SICAV sinon subsidiairement aux droits des investisseurs et créanciers,

(i) en ordre principal, sur base contractuelle, et

(ii) en ordre subsidiaire sur la base délictuelle ou quasi-délictuelle des articles 1382 et suivants du code civil.

En ordre subsidiaire, comme dirigeants de fait :

Les demandeurs entendent exercer tout d'abord l'action appartenant à W.________ SICAV et plus subsidiairement l'action appartenant aux créanciers et actionnaires,

(i) principalement sur base de l'article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 et

(ii) subsidiairement sur base des articles 1382 et suivants du code civil et

(iii) plus subsidiairement pour être complet sur une base contractuelle,

dans tous les cas les promoteurs s'entendre condamner solidairement sinon in solidum, sinon chacun pour sa part dans le dommage, condamnation qui doit cependant être entière pour chaque partie assignée et A.________ SA et pour toutes les bases principale et subsidiaires qui y sont invoquées et sur base de la même capacité et le même fondement juridique invoqués, à payer aux demandeurs :

a. principalement le montant de 1 323 852 143,93 USD, évalué pour les besoins de l'enregistrement et de la compétence à 881.216.896,71 EUR, sinon tout autre montant supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dire d'expert, ce montant augmenté par le résultat d'une gestion en bon père de famille et conforme à la politique d'investissement à partir du 30 novembre 2009 sinon, plus subsidiairement augmenté des intérêts légaux à partir du 30 novembre 2008 jusqu'à solde, sinon subsidiairement, à partir de la présente demande en justice jusqu'à solde ;

b. subsidiairement, le montant de 762.484.886.USD, évalué pour les besoins de l'enregistrement et de la compétence à 507.545.021,63 EUR, sinon tout autre montant supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dire d'expert, représentant le capital transmis à F.________, augmenté par le résultat d'une gestion en bon père de famille et conforme à la politique d'investissement à partir du jour de la remise des fonds jusqu'à exécution ;

c. plus subsidiairement, le montant de 762.484.886.USD, évalué pour les besoins de l'enregistrement et de la compétence à 507.545.021,63 EUR, sinon tout autre montant supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dire d'expert, représentant le capital et transmis à F.________ augmenté des intérêts légaux à partir du jour de la remise des fonds jusqu'à exécution, sinon subsidiairement, à partir de la présente demande en justice jusqu'à solde ;

Dans tous les cas, sur la base des mêmes qualités principale et subsidiaire et sur base des mêmes fondements juridiques invoqués à titre principal et subsidiaire sous les points 1. et 2., les promoteurs doivent être condamnés solidairement sinon in solidum avec l'obligation de restitution de F.________ qui a fait l'objet de la déclaration de créance du 27 février 2009 que W.________ SICAV a déposée à titre conservatoire et de façon contrainte et forcée devant l'inaction de son dépositaire.
la condamnation des promoteurs doit en outre dans tous les cas être déclarée solidaire sinon in solidum avec les autres parties assignées. »

c) Par demande du 28 juin 2010, B.________ a saisi la Cour civile d’une action à l’encontre d’A.________ SA, prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :

« I. A.________ SA est débitrice et doit prompt paiement à B.________ de la somme de CHF 13'995'000 (treize millions neuf cent nonante-cinq mille francs suisses) plus intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 10 février 2006.

II. Prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée par A.________ SA au commandement de payer, poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de Zurich BETREIBUNGS ZURICH 1.

III. Dire et prononcer que la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de Zurich BETREIBUNGS ZURICH 1 du 11 décembre 2009 ira sa voie. »

d) Par requête déposée le 24 novembre 2010 devant le Juge instructeur de la Cour civile (ci-après : le juge instructeur), A.________ SA a pris à l'encontre de B.________ les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens :

« Principalement :

I. Que le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg.

Subsidiairement :

III. Aussitôt établie définitivement la compétence du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, saisi par l'assignation du 17 décembre 2009 donnée pour B.________ par, d'une part, la société d'investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judicaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009, le demandeur et intimé B.________ est éconduit de son instance, la Cour civile du Tribunal cantonal se dessaisissant en faveur du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Plus subsidiairement :

Encore plus subsidiairement :

VII. Que l’instance procédurale fondée sur la demande déposée par B.________ le 28 juin 2010 est suspendue jusqu’à droit définitivement connu sur l’action ouverte par l’assignation du 17 décembre 2009 donnée auprès du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour l’intimé B.________ par, d’une part, la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Y.________ et Monsieur Z., sinon subsidiairement Maître Y. et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire et, d’autre part, par Maître Y.________ et Monsieur Z.________ agissant en leurs qualités de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la société d’investissement à capital variable W.________ SICAV en liquidation judiciaire suivant les dispositions du jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009. »

Les 20 et 24 décembre 2010, les parties ont conclu une convention de procédure, ratifiée par le juge instructeur, dont la teneur est la suivante :

« Pour la compréhension de la présente convention, il est liminairement exposé ce qui suit :

En date du 24 novembre 2010, A.________ SA a adressé une Requête incidente au Juge instructeur de la Cour civile, tendant à l'éconduction d'instance ou à la suspension d'instance, fondée sur les exceptions de litispendance et de connexité. Cette requête met en évidence la possible nécessité d'appliquer le droit étranger.

Compte tenu des circonstances particulières de cette affaire, qui, pour A.________ SA, requiert l'application du droit étranger et de la convention de Lugano, et afin de préserver également les moyens que les deux parties souhaitent faire valoir, les parties conviennent de procéder comme suit pour l'instruction et le jugement de l'incident :

I. Un délai au 28 février 2011 est imparti à B.________ pour le dépôt d'un mémoire écrit.

II. Après dépôt de ce mémoire par B.________, une audience sera appointée par le Juge instructeur de la Cour civile, laquelle aura notamment pour objet d'examiner la nécessité d'une expertise et la forme de la preuve du droit étranger.

III. Une fois les mesures d'instruction administrées, les parties pourront encore s'exprimer, lors d'une audience de jugement de l'incident.

IV. La présente convention est une convention de procédure, au sens de l'art. 7 CPC-VD [Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966]. Les parties requièrent sa ratification par le Juge instructeur de la Cour civile. »

Dans son mémoire du 28 mars 2011, B.________ a conclu, avec frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête incidente d’A.________ SA.

Les parties ont été entendues lors de l'audience du 8 juin 2011. Par ordonnance sur preuves du même jour, le juge instructeur a dit qu'il n'était pas nécessaire de nommer un expert pour établir le droit étranger, qui n'avait pas à être prouvé à ce stade.

Une nouvelle audience a eu lieu le 9 septembre 2011, à l’occasion de laquelle les parties ont maintenu leurs conclusions.

En droit :

a) Le dispositif du jugement attaqué a été communiqué aux parties le 16 septembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 405 CPC ; ATF 137 III 127, JT 2011 II 226 ; ATF 137 III 130, JT 2011 II 228 ; Tappy, in CPC commenté, Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 405 CPC). Il en va ainsi même si la décision attaquée constitue un jugement incident de l’ancien droit de procédure cantonal, l’art. 405 CPC ne restreignant pas le domaine d’application de cette norme à la décision finale, mais parlant au contraire de la décision en général (ATF 137 III 424 c. 2.3.2).

b) A teneur de l’art. 237 CPC, les décisions incidentes doivent être attaquées immédiatement. L'appel est recevable contre les décisions incidentes de première instance, dans les causes exclusivement patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 126). L’appel doit être introduit auprès de l’instance d’appel dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).

En l’espèce, le jugement incident attaqué est une décision incidente au sens du CPC, dès lors qu’une décision contraire mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable (art. 237 al. 1 CPC). La valeur litigieuse est par ailleurs supérieure à 10'000 francs. Il en découle que l’appel est ouvert.

Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’appel est recevable à la forme.

a) L'appel est une voie de droit offrant à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l'appelant, qu'ils concernent les faits ou le droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit les faits avec une cognition pleine et entière ; elle contrôle librement l'appréciation des preuves et les constatations de fait de la décision de première instance (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 2399, p. 435). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première instance (Hohl, op. cit., n. 2396, p. 435 ; Spühler, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Bâle 2010, n. 1 ad art. 311 CPC, qui parle de « vollkommenes Rechtsmittel »).

b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées).

En l’espèce, les deux pièces nouvelles produites en appel sont postérieures à l’audience de jugement de première instance, de sorte qu’elles sont recevables. Le contenu de ces pièces n’est toutefois pas déterminant pour l’examen de la cause, si bien qu’il n’a pas été retenu dans l’établissement des faits.

a) L’appelante prétend que l’intimé entend obtenir dans les deux procès l’indemnisation du dommage causé au fonds de placement W.________ SICAV, dommage qui s’est répercuté sur la valeur de ses investissements personnels dans ledit fonds. Elle fait valoir que l’entier du dommage serait réclamé au Luxembourg et une part en Suisse, alors que la cause juridique, à savoir son implication dans la promotion du fonds de placement, serait la même dans les deux procès. Elle précise à ce propos que l’on peut exclure d’emblée avec certitude qu’une autre cause, ainsi une convention par laquelle elle se serait chargée de conseiller l’intimé, puisse être invoquée en Suisse, au vu du contenu clair des contrats passés par les parties, dont il ressort qu’elle n’était pas appelée à fournir des conseils. En définitive, l’appelante soutient que ses exceptions de litispendance, respectivement de connexité, auraient dû être accueillies par le premier juge.

b) aa) A teneur de l’art. 21 par. 1 aCL, applicable dès lors que le procès était pendant au 1er janvier 2011 (art. 63 par. 1 CL [Convention révisée de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, RS 0.275.12]), lorsque des demandes ayant le même objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d’Etats contractants différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie. Selon l’art. 21 par. 2 aCL, lorsque la compétence du tribunal premier saisi est établie – tel n’est le cas que lorsque ce tribunal a rendu un jugement incident définitif au sujet de sa compétence ou lorsqu’il a statué sur le fond, respectivement à tout le moins est entré en matière sur le fond (Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, nn. 1480 ss) –, le tribunal saisi en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci ; le dessaisissement sera effectué d’office (Donzallaz, op. cit., n. 1399, p. 531 et les réf. citées ; Dasser, in Kommentar zum Lugano Übereinkommen, Berne 2008, n. 40 ad art. 21 aCL).

bb) La notion d’identité d’objet et de cause doit s’interpréter de façon communautaire et non en référence aux droits nationaux. Le but d'harmonisation visé par la Convention de Lugano ne peut en effet être atteint que si les termes propres à cette convention sont interprétés de la même manière dans tous les pays qui y sont parties. Il convient dès lors d'attacher de l'importance à la jurisprudence européenne (TF 4A_538 du 20 décembre 2010 c. 2.2, in RSPC 2011, p. 231) et de tenir compte des buts de l’art. 21 aCL, qui tend à éviter des jugements contradictoires et un refus de reconnaissance fondé sur l’art. 27 ch. 3 aCL (Cour de justice, aff. Gubisch Maschinenfabrik KG contre Palumbo du 8 décembre 1987, n° 144/86, § 11-13 ; ATF 123 III 414 c. 5, JT 1999 I 251 ; cf. TF 4C.351/2005 du 28 février 2006 c. 4.3 et 4.4).

Selon la Cour de justice, par « cause », il faut entendre l’état de fait et la disposition légale sur lesquels se fonde la demande et par « objet », le but de la demande (Cour de justice, aff. Maersk Olie & Gas A/S contre Firma M. de Haan en W. de Boer du 14 octobre 2004, n° C-39/02, Recueil 2004, pp. l-9657 ss, § 38 ; TF 4A_298/2008 du 19 novembre 2008 c. 2 ; ATF 123 III 414 c. 5 et les réf citées, JT 1999 I 251 ; Dasser, op. cit., nn. 14-15 ad art. 21 aCL). La Cour de justice a opté pour une définition large de l’identité des procès ; l’attention doit se porter sur le point central de la procédure (Kernpunkttheorie). Le Tribunal fédéral a admis pour sa part qu'il y avait identité de l'objet du litige lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettaient au juge la même prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits. L'identité de l'objet du litige s'entend au sens matériel ; il n'est pas nécessaire, ni même déterminant que les conclusions soient formulées de manière identique (ATF 128 III 284 c. 3b et les arrêts cités). La notion d'identité ne doit donc pas être interprétée de manière restrictive.

Dans les contestations pécuniaires, ont le même objet toutes les actions qui ont pour point central l’efficacité ou l’inefficacité d’un contrat, soit notamment les actions qui tendent simplement à faire constater le caractère efficace ou inefficace d’un contrat de vente internationale, mais aussi celles qui tendent à l’accomplissement ou à la restitution des prestations exécutées, ou à la réparation du dommage consécutif à l’exécution défectueuse (TF 4C.207/2000 du 25 janvier 2001 c. 6a). De même, il y a identité entre deux litiges basés sur le même rapport contractuel, dans lesquels l’une des parties requiert l’exécution du contrat, alors que l’autre vise à son annulation ou à sa résolution, ou encore entre l’action tendant à faire constater la responsabilité du défendeur et à le condamner à des dommages-intérêts et l’action introduite par ce même défendeur à l’effet de faire constater qu’il ne répond pas de ce dommage (ATF 123 III 414 c. 5 et les réf. citées, JT 1999 I 251). Une action négatoire et une action condamnatoire doivent être considérées comme identiques (ATF 128 III 284 c. 3b/bb, à propos de l’art. 35 LFors [Loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile] ; ATF 123 III 414 c. 5, JT 1999 I 251).

Il n'y a en revanche pas d'identité si les deux actions apparaissent indépendantes en ce sens que l'existence de l'une est sans influence sur l'existence de l'autre (TF 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 c. 2.2 ; TF 4A_298/2008 du 19 décembre 2008 c. 4). Il a été jugé qu’il n’y avait pas d’identité d’objets entre une action par laquelle il est reproché au défendeur d’avoir résilié à tort un crédit accordé à une société, provoquant le dépôt de son bilan, et une action intentée contre la même partie en France au motif qu’elle aurait fourni un « soutien abusif » à ladite société en augmentant son passif au détriment des autres créanciers (TF 4C.351/2005 du 28 février 2006 c. 4 ; Bucher, in Commentaire romand, Bâle 2011, n. 13 ad art. 27 CL). Par ailleurs, une demande fondée sur un acte illicite n’a pas le même fondement que celle fondée sur un contrat (Cour de justice, aff. Maersk Olie & Gas A/S contre Firma M. de Haan en W. de Boer précitée, § 38 ; TF 4C.351/2005 du 28 février 2006 c. 4). Un auteur souligne enfin que, par nature, certaines conclusions ne seront jamais identiques ; tel est le cas de l’actio in rem par rapport à l’actio in personam (Donzallaz, op. cit., n. 1442, p. 545).

En droit interne et international commun, le juge applique d’office le droit et apprécie ainsi librement l’identité objective au regard de l’état de fait allégué, sans être lié par les motifs juridiques invoqués à l’appui des conclusions (Reymond, L’exception de litispendance, thèse Lausanne 1991, pp. 235 s.). Tel qu’interprété par la Cour de justice, l’art. 21 aCL paraît instituer une condition supplémentaire opposable au juge suisse ; elle devrait toutefois jouer peu de rôle en pratique, la Cour de justice interprétant largement la notion d’identité de cause (Donzallaz, op. cit., nn. 1469-1470, pp. 553 s.). Le juge doit en fin de compte rechercher si le jugement à venir dans le premier procès pourra fonder l’exception de chose jugée à l’encontre de la seconde demande, dans son entier ou seulement partiellement (JT 1996 I 34 c. lVc ; Reymond, op. cit., p. 195).

cc) L’identité des parties au sens des art. 21 aCL et 27 CL ne se détermine pas au regard des règles de la procédure civile suisse : il s’agit d’une notion qui doit être interprétée de façon autonome en conformité avec la convention (Mabillard, in Basler Kommentar, Bâle 2011, n. 44 ad art. 27 CL et les renvois à la doctrine relative à l’art. 21 aCL). Est décisive la position des parties du point de vue du droit matériel, peu important la position formelle dans le procès ou l’identité physique (ibidem, n. 45 ad art. 27 CL). Dans une affaire française, il a ainsi été jugé que l’assurance d’un propriétaire, même si elle n’était formellement partie que dans l’un des deux procès où ce propriétaire apparaissait, s’y trouvait indirectement par le biais de son assuré, dès lors que le jugement devait déployer ses effets à l’égard de l’assurance (aff. Drouot, citée par Dasser, op. cit., n. 9 ad art. 21 aCL).

c) aa) Dans la mesure où le tribunal saisi en second ne doit surseoir à statuer ou se dessaisir que s’il y a identité de parties, de cause et d’objet dans les deux procédures, il faut comparer la demande (assignation) formée le 17 décembre 2009 par W.________ SICAV devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg notamment contre A.________ SA et la demande formée par B.________ devant la Cour civile contre A.________ SA, afin de déterminer si elles ont la même cause et le même objet. Le cas échéant, il faudra déterminer s’il y a également identité des parties dans les deux procédures.

Il ressort des allégations de W.________ SICAV en liquidation dans la procédure luxembourgeoise que l’appelante était convenue en 2004 avec la société [...], celle-ci ayant été précédemment en contact avec la société [...] (ci-après : la société F.), de créer une société à capital variable (SICAV) de droit luxembourgeois afin d’offrir des possibilités d’investissement au public. L’agrément de la Commission de surveillance du secteur financier du Luxembourg (ci-après : la CSSF) fut obtenu eu égard à la réputation du « promoteur », à savoir l’appelante. Le prospectus destiné au public présentait W. SICAV comme un produit de l’appelante, auprès de laquelle elle était domiciliée. Le conseil d’administration de W.________ SICAV était composé majoritairement de membres de l’appelante. Celle-ci était le dépositaire, le gestionnaire et l’agent administratif de W.________ SICAV. L’appelante avait conclu avec la société F.________ un contrat de sous-dépositaire ainsi qu’un contrat de gestionnaire (alors même que la société F.________ n’était agréée comme gestionnaire ni aux Etats-Unis, ni au Luxembourg), sans que cela ne soit révélé dans le prospectus. Avait été ainsi mise en place une façade cachant la réalité des structures internes, qui a attiré un grand nombre d’investisseurs. En 2008, Bernard Madoff a avoué que depuis plusieurs années sa société n’investissait plus les fonds qui lui étaient confiés mais les utilisait pour rembourser les investisseurs antérieurs. La société F.________ a été mise en liquidation, tout comme W.________ SICAV, dont la quasi-totalité des actifs ont été perdus. Dans le procès luxembourgeois, W.________ SICAV en liquidation invoque la responsabilité contractuelle ou délictuelle de l’appelante, notamment en sa qualité de dépositaire agréé tenu à une obligation de restitution, pour avoir confié le dépôt à un tiers non agréé, en sa qualité de gestionnaire, pour avoir toléré le dépôt précité et confié la gestion à un tiers, et en sa qualité de promoteur (ou groupe bancaire responsable dont la présence est exigée par la CSSF), pour avoir donné une image avantageuse des investissements dans la société tout en mettant en place une structure trompeuse.

Dans sa demande déposée devant la Cour civile, l’intimé a exposé en substance qu'il était entré en relation avec la succursale de Nyon de l’appelante dans les années 1997-1998 et qu’il avait été satisfait de ses services. Par la suite, les représentants de cette banque avaient pris soin d'entretenir les bonnes relations établies avec lui. En 2005, l’intimé s’était adressé à l’appelante pour obtenir des conseils en vue du placement d'un montant de 60'000'000 euros, issu de la réalisation d'une partie importante de son patrimoine. Des pourparlers entre la succursale lausannoise de l’appelante et la société de gestion en patrimoine G., mandatée par l’intimé, avaient abouti à la conclusion, le 10 février 2006, d'un contrat intitulé « Global Custody Agreement ». Au cours de ces pourparlers, l’appelante avait conseillé à l’intimé d'investir dans le fonds W. SICAV qu’elle avait elle-même mis sur pied et qu’elle contrôlait. Ce fonds avait en effet été présenté à l’intimé comme étant l'un des produits de l’appelante, dont la banque maîtrisait tous les aspects. Les représentants de l’appelante avaient en outre vanté la régularité de ses performances et la sécurité du placement, expliquant à l’intimé que ses avoirs resteraient néanmoins rapidement disponibles pour toute opportunité commerciale intéressante qui se présenterait, ce qui correspondait à ses exigences. Par ailleurs, l’appelante avait remis à l’intimé le prospectus de ce fonds, dont il ressortait que le conseil d’administration était composé majoritairement de personnes occupant des fonctions dirigeantes précisément au sein de l’appelante, que la gestion et le dépôt était assumés par la filiale luxembourgeoise de l’appelante et que l’appelante était le « promoteur » du fonds. Ce prospectus, rédigé en anglais, ne faisait pas état d’un lien du fonds avec Bernard Madoff ou la société de celui-ci, de sorte que lui-même et G.________ ont compris que l’appelante contrôlait entièrement le fonds. L’intimé aurait ainsi choisi d'investir 15 % de son patrimoine, soit 9'000'000 euros, dans ce fonds. Aucun autre document n'aurait été signé par l’intimé ou l'un de ses mandataires en relation avec cet investissement. L’intimé allègue encore que la perte de la totalité des avoirs du fonds W.________ SICAV, qui ont été confiés au financier américain Bernard Madoff, a été constatée à la suite de la révélation, dans la nuit du 11 au 12 décembre 2008, d'une gigantesque escroquerie orchestrée par ce dernier.

Au vu de ce qui précède, on constate que l’appelante se voit réclamer dans les deux procès la réparation du dommage lié à la perte d’investissements effectués dans le fonds W.________ SICAV. Le dommage dont la réparation est réclamée par l’intimé représente une partie – correspondant à la part de l’intimé dans le fonds de placement – du dommage réclamé dans la procédure luxembourgeoise. L’objet est donc identique. Ce qui est reproché à l’appelante dans les deux instances, qu’on se place sur un plan contractuel ou délictuel, est d’avoir mis en confiance celui qui souhaitait investir, cela en montrant qu’elle était impliquée dans la création et la gestion dudit fonds, mais de lui avoir caché qu’elle avait sous-traité cette gestion à un tiers. En d’autres termes, dans les deux procès, la question litigieuse au fond est celle de savoir si, en mettant sur le marché un produit « vicié », l’appelante est responsable du dommage qui en est résulté pour les investisseurs, respectivement l’intimé. La cause est donc la même. L’intimé ne peut se prévaloir d’une particularité de ses relations avec l’appelante, puisque celle-ci, en qualité de dépositaire, respectivement de gestionnaire des fonds des investisseurs, a entretenu avec chacun de ceux-ci des relations ayant conduit à la décision de placer certains montants dans le fonds : que cette opportunité d’un placement ait été portée à la connaissance de l’intimé dans le cadre d’une relation bancaire préexistante plutôt que par un autre biais ne change rien au fondement de la prétention de l’investisseur qui se plaint d’une tromperie de l’appelante. Au demeurant, si l’intimé fait valoir que l’actif social perdu, tel que réclamé dans la procédure luxembourgeoise, se distingue de la contrevaleur de son investissement, tel que réclamé dans la procédure vaudoise, il ne s’agit en réalité que du même argent perdu pour avoir été confié à la société F.________.

Reste à examiner la condition de l’identité des parties.

Par jugement du 2 avril 2009, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a ordonné la liquidation de W.________ SICAV et dit que les liquidateurs représentaient tant la société que ses investisseurs et créanciers. Ces liquidateurs ont ouvert action notamment contre A.________ SA par assignation du 17 décembre 2009 en déclarant agir notamment en qualité de représentants des investisseurs. Selon l’avis de droit produit par l’intimé, en accordant aux liquidateurs la qualité pour représenter notamment les investisseurs, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a étendu à la liquidation de la société W.________ SICAV les règles applicables à la faillite et a fait oeuvre créatrice en prévoyant que les liquidateurs représentaient non seulement les créanciers, mais aussi les investisseurs (pièce 42, pages 2 à 5). L’auteur de cet avis de droit a indiqué que, si l’intimé n’était pas partie à la procédure luxembourgeoise, dès lors qu’il n’était pas représenté individuellement par les liquidateurs (pièce 42, p. 5), il devait être considéré comme un investisseur au sens du jugement du 2 avril 2009 (pièce 42, p. 15). Il s’ensuit que le jugement à rendre par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg déploiera des effets à l’égard de l’intimé, même si, à l’instar de l’assuré Drouot susmentionné (cf. supra c. 3b/cc), il n’est pas formellement partie à la procédure. En effet, dans l’hypothèse où les défendeurs à l’action des liquidateurs seraient amenés à reconstituer entièrement le patrimoine du fonds W.________ SICAV, les droits de l’intimé se trouveraient sauvegardés sans qu’il puisse émettre de prétentions à l’égard d’A.________ SA tendant au remboursement de son versement dans ce fonds. Il en découle que l’on doit reconnaître une identité de parties au sens de l’art. 21 aCL dans les deux procès.

bb) Il découle de ce qui précède qu’il y a en l’espèce identité de parties, de cause et d’objet dans les deux procédures. Comme exposé ci-dessus (cf. supra c. 3b/aa), en cas de litispendance, la juridiction saisie en second lieu doit surseoir d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie, le tribunal saisi en second lieu devant toutefois se dessaisir en faveur du tribunal premier saisi lorsque la compétence de celui-ci est établie.

En l’espèce, l’appelante a admis qu’elle n’avait pas contesté la compétence du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg (requête incidente du 24 novembre 2010, allégué 44). Elle a produit des pièces (pièces 107 à 113 invoquées ad allégués 40 ss de la requête incidente du 24 novembre 2010) censées établir qu’à teneur des règles de la procédure civile luxembourgeoise, l’exception d’incompétence devait être soulevée avant d’autres moyens et qu’elle n’avait pas contesté la compétence dudit tribunal, dès lors qu’elle avait procédé devant lui, tout comme « la plupart des parties », à « la seule exception de la commission de surveillance du secteur financier qui s’en [était] simplement remise à justice » (cf. allégués 45 et 46 de ladite requête). Ces éléments sont insuffisants pour admettre que la compétence du tribunal luxembourgeois est établie. Rien n’indique en effet que ce tribunal aurait rendu un jugement incident définitif au sujet de sa compétence ni qu’il aurait statué sur le fond, respectivement à tout le moins serait entré en matière sur le fond. En réalité, on ignore tout de la position adoptée par le tribunal saisi au Luxembourg.

Il s’impose dès lors de suspendre la cause pendante devant la Cour civile jusqu’à ce que le tribunal luxembourgeois se soit déclaré compétent. Il y a donc lieu d’accueillir la conclusion principale A) Il de l’appelante.

L’appelante a également conclu à ce qu’il soit d’ores et déjà prévu qu’une fois établie la compétence du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, l’intimé soit éconduit de son instance et que la Cour civile se dessaisisse en faveur de ce tribunal (conclusion principale A) III). Il est toutefois prématuré de faire droit à cette conclusion ; il incombera en effet au Juge instructeur de la Cour civile, le cas échéant, de déterminer, après interpellation des parties, si, une fois ladite compétence établie, celle-ci est définitive et justifie un dessaisissement.

En définitive, l’appel doit être partiellement admis et le jugement incident réformé en ce sens que la cause pendante entre les parties devant la Cour civile, selon demande du 28 juin 2010, est suspendue jusqu’à ce que le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg ait admis sa compétence dans la procédure introduite par W.________ SICAV en liquidation judiciaire par acte du 17 décembre 2009 notamment contre A.________ SA.

Il y lieu dès lors de modifier également la répartition des dépens de première instance, en ce sens que l’intimé, qui succombe pour l’essentiel, versera à l’appelante la somme de 7'700 fr. à titre de dépens de l’incident, soit 2'700 fr. à titre de remboursement de son coupon de justice et 5'000 fr. à titre de participation à ses frais d’avocat.

Vu le sort de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 10'000 fr. (art. 66 al. 1 et 62 al. 1 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

L’appelante a droit par ailleurs à la restitution de son avance de frais et à des dépens de deuxième instance, par 15'000 fr. (art. 7 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]), à charge de l’intimé (art. 106 al. 1 CPC).

Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, prononce :

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement incident est réformé comme il suit :

I. La cause pendante entre B.________ et A.________ SA, selon demande du 28 juin 2010, est suspendue jusqu’à ce que le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg ait admis sa compétence dans la procédure introduite par W.________ SICAV en liquidation judiciaire par acte du 17 décembre 2009 notamment contre A.________ SA.

II. Les frais de la procédure incidente sont arrêtés à 2'700 fr. (deux mille sept cents francs) pour la requérante.

III. L’intimé B.________ versera à la requérante A.________ SA la somme de 7'700 fr. (sept mille sept cents francs) à titre de dépens de l’incident.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 10'000 fr. (dix mille francs), sont mis à la charge de l’intimé.

IV. L’intimé B.________ doit verser à l’appelante A.________ SA la somme de 15'000 fr. (quinze mille francs) à titre de restitution d’avance de frais et de dépens de deuxième instance.

V. L’arrêt motivé est exécutoire.

Le président : Le greffier :

Du 4 juin 2012

Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

Le greffier :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

‑ Me Rémy Wyler (pour A.________ SA) ‑ Me Marc Hassberger (pour B.________)

La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de 13'995’000 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

‑ M. le Juge instructeur de la Cour civile

Le greffier :

Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile 01.06.2012 HC / 2012 / 385

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