Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2018.164
URTEIL
vom 9. August 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, André Equey, Dr. Cordula Lötscher
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
Kantonspolizei Basel-Stadt Rekurrentin
Spiegelgasse 6, 4051 Basel
gegen
A____ Rekursgegnerin
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[…]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid der Personalrekurskommission
vom 10. September 2018
betreffend Aufhebung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Sachverhalt
A____ (Rekursgegnerin), arbeitet seit [...] 2001 bei der Kantonspolizei Basel-Stadt (Rekurrentin), zuletzt in der Funktion einer Sachbearbeiterin im Rang einer PolA 1 im [...]. Am 18. Mai 2017 wurde die Rekurrentin informiert, dass eine externe Person mehrfach Dokumente aus dem internen Polizeisystem erhalten habe. In der Folge wurde die Rekursgegnerin aufgrund dieser Meldung mit Verfügung vom 19. Mai 2017 freigestellt. Mit Strafbefehl vom 17. Januar 2018 wurde die Rekursgegnerin wegen mehrfacher Verletzung des Amtsgeheimnisses zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen à CHF 60.– und einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Mit Verfügung vom 20. März 2018 kündigte die Rekurrentin darauf das Arbeitsverhältnis mit der Rekursgegnerin aufgrund schwerer Pflichtverletzung und Begehens einer strafbaren Handlung.
In Gutheissung des dagegen von der Rekursgegnerin erhobenen Rekurses hob die Personalrekurskommission die Verfügung vom 20. März 2019 nach erfolgter Durchführung einer Parteiverhandlung mit Entscheid vom 10. September 2018 ohne Kosten zu erheben auf und auferlegte der Rekurrentin die Ausrichtung einer Parteientschädigung an die Rechtsvertreterin der Rekursgegnerin von CHF 2'500.–, inkl. Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer.
Gegen diesen Entscheid der Personalrekurskommission erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. September 2018 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 27. Februar 2019 übermittelte die Personalrekurskommission dem Verwaltungsgericht seinen begründeten Entscheid. In der Folge beantragte die Rekurrentin mit Rekursbegründung vom 27. März 2019 die kostenfällige Gutheissung ihres Rekurses, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Personalrekurskommission vom 10. September 2018 und die vollumfängliche Bestätigung ihrer Verfügung vom 20. März 2018 betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Personalrekurskommission und die Rekursgegnerin beantragen mit Vernehmlassungen vom 25. April 2019 und 13. Mai 2019 die kosten- bzw. kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Nach § 40 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen über personalrechtliche Massnahmen gemäss den §§ 24 und 25 PG mittels Rekurs bei der Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht, das in der Besetzung mit drei Mitgliedern entscheidet. Unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.).
1.2 Die Anstellungsbehörde kann gegen einen Entscheid der Personalrekurskommission selbstständig Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben (§ 40 Abs. 3 PG). Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).
Strittig ist die Zulässigkeit der Kündigung der Rekursgegnerin aufgrund ihrer mit Strafbefehl vom 17. Januar 2018 wegen mehrfacher Verletzung des Amtsgeheimnisses erfolgten strafrechtlichen Verurteilung. Die Kündigung ist von der Rekurrentin mit Verfügung vom 20. März 2018 wegen wiederholter Missachtung der gesetzlichen Pflichten und schweren Pflichtverletzung nach § 30 Abs. 2 lit. d PG sowie wegen der Begehung einer strafbaren Handlung nach § 30 Abs. 2 lit. e PG ausgesprochen worden.
2.1
2.1.1 Wie die Personalrekurskommission mit dem angefochtenen Entscheid zutreffend erwog, kann die Anstellungsbehörde ein Arbeitsverhältnis gemäss § 30 Abs. 2 lit. e PG durch eine ordentliche Kündigung beenden, wenn eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter eine strafbare Handlung begangen hat, die nach Treu und Glauben mit der korrekten Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist (Meyer, a.a.O., S. 667, 695). Dies setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die Straftat im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis begangen worden ist. Sie muss aber eine gewisse Schwere oder einen sachlichen Zusammenhang zur Tätigkeit des Mitarbeitenden aufweisen (vgl. Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 211 f.; Birkhäuser, Die Kündigung im öffentlichen Personalrecht des Kantons Basel-Landschaft, BJM 2009, S. 1, 15 f.). In diesem Sinne muss die Kündigung als Reaktion auf die Straftat verhältnismässig sein (Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., S. 212; Mühlebach, Aus der Praxis der Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, BJM 2015, S. 285, 293). Schliesslich setzt § 30 Abs. 2 lit. e PG das Vorliegen einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung voraus (VGE VD.2013.20 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2).
2.1.2 Gemäss § 30 Abs. 2 lit d PG kann die Anstellungsbehörde das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine schwere Pflichtverletzung begangen hat. Die Kündigung wegen wiederholter Pflichtverletzung setzt dabei gemäss § 30 Abs. 3 PG die vorgängige Mahnung mit Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist voraus. Wegen normaler oder leichter Pflichtverletzungen wie z.B. Unpünktlichkeit, übermässiger privater Telefonate, übermässigen privaten Internet-Surfens oder Flüchtigkeiten in der Arbeitserledigung ist eine Kündigung nur dann zulässig, wenn sich die betroffene Person während der ihr gesetzten Bewährungszeit nicht gebessert hat. Eine schwere Pflichtverletzung, die keine Ansetzung einer Bewährungsfrist erfordert, muss deshalb geeignet sein, das dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Vertrauensverhältnis so empfindlich zu stören, dass auch mit einer Bewährungsfrist das verlorene Vertrauen in der Regel nicht wieder hergestellt werden kann (VGE VD.2013.180 vom 23. Dezember 2014 E. 3.1, VD.621/2001 vom 12. August 2002 E. 3c; Meyer, a.a.O., S. 667, 694; Mühlebach, a.a.O., S. 285, 290 f.). Der Ratschlag und Entwurf zum Personalgesetz führt hierzu Folgendes aus: „Damit schon eine einmalige Pflichtverletzung für eine Kündigung genügt, muss sie schwer sein. Dies ist dann der Fall, wenn das Vertrauen des Arbeitgebers in die künftige ordnungsgemässe Aufgabenerfüllung wesentlich beeinträchtigt ist oder aber der Verbleib der betroffenen Person an der Arbeitsstelle das Vertrauen des Volkes in das ordnungsgemässe Funktionieren des Staates erschüttern würde“ (VGE VD.2016.136 vom 26. Juni 2017 E. 4.2, mit Hinweis auf Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999, S. 52; vgl. auch VGE 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3b; Meyer/ Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., S. 208 f.). Bei der Prüfung des Vorliegens einer schweren Pflichtverletzung bedarf es einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Dauer der Anstellung, des bisherigen Verhaltens oder der Stellung und Verantwortung der betroffenen angestellten Person (Meyer/Weihrauch/ Hafner/Reimann, a.a.O., S. 207 f.). In diesem Sinne gilt das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Qualifikation eines Verhaltens als schwere Pflichtverletzung (Merker/Conradin/Häggi Furrer, in: Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, Kapitel 4 Rz. 207).
2.2 Vorliegend ist die Rekursgegnerin mit dem rechtskräftig gewordenen Strafbefehl vom 17. Januar 2018 wegen mehrfacher Verletzung des Amtsgeheimnisses verurteilt worden. Gemäss dem Strafbefehl hat sie im Auftrag ihres Lebenspartners, der als Vizepräsident der Wohngenossenschaft amtete, in welcher er und die Rekursgegnerin wohnhaft sind, in der Zeit zwischen dem 3. November 2014 und dem 18. Juli 2015 eine Anzeige sowie zwei als Arbeitsblätter betitelte Berichte der Kantonspolizei Basel-Stadt betreffend ihren Nachbarn B____, in dessen Wohnung es immer wieder zu lautstarken Streitereien gekommen sein soll, ausgedruckt und diese ihrem Lebensgefährten überlassen. Zudem hat sie im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Mai 2017 insgesamt 183 elektronische Anfragen über im Kanton Basel-Stadt registrierte Personen bzw. Fahrzeuge getätigt, wovon 79 keinen dienstlichen Zusammenhang hatten und Personen betrafen, die in unmittelbarer Nähe zum Wohnort der Rekursgegnerin lebten. Zumindest eine der dadurch erhaltenen Informationen druckte sie an ihrem Arbeitsplatz aus und machte sie zu Hause ihrem Lebenspartner zugänglich. Ferner hat die Rekursgegnerin am 31. Dezember 2016 aus der internen Polizeidatenbank FABER ein Porträtfoto von C____, welcher sich in ihrem Wohnquartier aufgehalten haben soll, abfotografiert und dieses sowie einen Requisitionsbericht ihrem Lebenspartner zugänglich gemacht sowie in der internen Polizeidatenbank RIPOL eine Anfrage betreffend D____ getätigt, welche in engerem Kontakt zu einem Nachbarn gestanden ist, worauf ihr Lebenspartner ein Hausverbot gegen D____ ausgesprochen hat. Damit hat sie mehrfach und unrechtmässig vertrauliche Interna und sensible Daten und somit Geheimnisse offenbart, die ihr in ihrer Eigenschaft als Mitglied einer Behörde anvertraut worden waren und zu deren Weitergabe an Dritte sie nicht berechtigt war.
2.3 Mit ihrer Verfügung vom 20. März 2018 hat die Rekurrentin erwogen, die Rekursgegnerin habe mit diesem Verhalten die für sie geltenden rechtlichen Vorschriften massiv und wiederholt missachtet und das in sie gesetzte Vertrauen wiederholt missbraucht. Mitarbeitenden der Kantonspolizei sei es gemäss Dienstvorschrift 3.1.005 wie auch gemäss dem Informations- und Datenschutzgesetz (IDG; SG 153.260) nicht gestattet, ohne dienstlichen Hintergrund die Polizeisysteme abzufragen. Sie habe sich aus nicht nachvollziehbaren Gründen und aus reinem Privatinteresse sowie zugunsten und im Auftrag Dritter bewusst, mehrfach und systematisch über die internen und gesetzlichen Vorgaben hinweggesetzt (vgl. Verfügung, E. 5). An Sicherheitsassistentinnen, die aufgrund ihrer besonderen Stellung einer mit ihrem Gelübde gemäss § 22 Abs. 2 des Polizeigesetzes (PolG, SG 510.100) zum Ausdruck kommenden besonderen Treuepflicht gegenüber dem Staat unterstünden, seien erhöhte Anforderungen bezüglich ihrer persönlichen Integrität zu stellen. Zudem würden im Mitarbeitergespräch jährlich mittels des allen Mitarbeitenden der Kantonspolizei bestens bekannten „Werte- und Bekenntnissystems“ jährlich dargelegt, welche Verhaltensweisen die Rekurrentin verlange. Aufgrund der Untersuchungen der Staatsanwaltschaft sei deutlich geworden, dass das Verhalten der Rekursgegnerin vermutlich zu ihrem persönlichen „courant normal“ gehört habe. Nur einer Meldung einer Privatperson sei es zu verdanken, dass diese massiven und beinahe täglichen Grenzüberschreitungen zu Tage getreten seien. Daher lasse sich eine Wiederholungsgefahr nicht ausschliessen. Dies gelte umso mehr, als sie die erforschten Personendaten unzulässigerweise ihrem Lebenspartner offenbart habe, mit dem sie weiterhin zusammen sei (vgl. Verfügung, E. 6).
2.4 Die Personalrekurskommission erkannte mit dem hier angefochtenen Entscheid zunächst zutreffend, dass der von der Rekurrentin im Rubrum ihrer Verfügung vom 20. März 2018 genannte Kündigungsgrund der wiederholten Missachtung gesetzlicher Pflichten gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG vorliegend nicht zur Anwendung kommen kann, da die Rekursgegnerin vorgängig nicht ermahnt und ihr auch keine Bewährungsfrist angesetzt worden sei (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3b S. 4).
Weiter anerkannte die Personalrekurskommission, dass die Rekursgegnerin mit den privaten Abfragen in internen Polizeisystemen und der Weitergabe der Ergebnisse dieser Abfragen wiederholte Amtsgeheimnisverletzungen während des Dienstes, die in einem engen Bezug zu ihrer beruflichen Tätigkeit stehen, und damit eine strafbare Handlung beging, welche einen engen sachlichen Konnex zur ausgeübten, beruflichen Tätigkeit aufweist. Sie ging auch davon aus, dass diese Verletzungen des Amtsgeheimnisses grundsätzlich nicht mit der korrekten Aufgabenerfüllung einer Sicherheitsassistentin vereinbar sind (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3c S. 4).
Die Personalrekurskommission gelangte aber zur Auffassung, dass die Kündigung im vorliegenden Fall nicht verhältnismässig sei. Aufgrund der dokumentierten Mitarbeitergespräche erwog sie, dass die Rekursgegnerin für ihre beinahe 17-jährige Diensttätigkeit gute Beurteilungen erhalten habe und von ihren Vorgesetzten persönlich und dienstlich geschätzt worden sei. Die Qualifikationen in den Mitarbeitergesprächen seien sehr gut und hinterliessen den Eindruck einer fähigen und engagierten Mitarbeiterin, welche über längere Zeit ohne Beanstandungen gearbeitet habe. Zudem habe sie nicht als vereidigte Polizistin, sondern als Sicherheitsassistentin mit eigenem Aufgabenbereich, verkürzter Ausbildung und eigenem Gelübde gearbeitet. An ihr Verhalten sei somit nicht der gleich strenge Massstab anzulegen, wie bei einer vereidigten Polizistin bzw. einem vereidigten Polizisten (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3e S. 4).
Die Personalrekurskommission beurteilte die wiederholten Amtsgeheimnisverletzungen, mit denen sich die Rekursgegnerin mehrfach über interne und gesetzliche Vorgaben hinweggesetzt hatte, zwar nicht als Lappalien. Die Rekursgegnerin habe aber glaubwürdig darlegen können, dass sie mit der Weitergabe bzw. Nutzung der Daten aus den polizeilichen Datenbanken in ihrer Naivität in guter Absicht und ohne Vorteilsabsicht gehandelt habe, um Dritten zu helfen und im Interesse eines geordneten und konfliktfreien Zusammenlebens der Bewohner ihrer Wohngenossenschaft tätig geworden sei. Dadurch seien keine Drittpersonen geschädigt worden. Trotz der Vielzahl der Abfragen seien ihr die Widerrechtlichkeit und die Schwere ihrer Verstösse gegen die gesetzlichen Vorgaben und Dienstweisungen nicht bewusst gewesen. Offenbar sei auch in Weiterbildungen unterlassen worden, die Sicherheitsassistentinnen und -assistenten diesbezüglich ausreichend und im erforderlichen Umfang zu schulen. In dem in den Mitarbeitergesprächen angesprochenen „Werte- und Bekenntnissystem“ der Kantonspolizei sei gerade nicht die Rede von der Problematik des Datenschutzes, der Wahrung des Amtsgeheimnisses und der Einhaltung von dienstlichen Kompetenzen. Da die Amtsgeheimnisverletzungen von der Anstellungsbehörde vorerst nicht bemerkt und sanktioniert worden seien, habe die Rekursgegnerin auch kein Unrechtsbewusstsein entwickeln können, sodass die Vielzahl der Amtsgeheimnisverletzungen nicht als erschwerend gewertet werden könne (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3f S. 4 f.).
Zusammenfassend kommt die Personalrekurskommission daher zum Schluss, dass sich die getätigten Abfragen in Anbetracht der Gesamtumstände, insbesondere angesichts der langen, tadellosen Dienstzeit, nicht als derart gravierend erwiesen, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar wäre. Sie seien objektiv betrachtet nicht geeignet, das Vertrauen der Anstellungsbehörde in die Mitarbeiterin zu zerstören. Vor allem entscheidend sei zudem, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Rekursgegnerin in Anbetracht ihrer von Beginn weg gezeigten aufrichtigen Reue und Einsicht nicht als erforderlich erscheine, um künftiges Fehlverhalten zu verhindern. Sie sei sich ihres Fehlverhaltens bewusst geworden, habe die gegen sie ergangenen behördlichen Schritte als grossen Schock empfunden und aufgrund des Strafverfahrens eine erhebliche finanzielle Belastung zu tragen. Schliesslich habe ihr Lebenspartner seine Funktion in der Wohngenossenschaft aufgegeben, sodass auch die ihren Verfehlungen zugrundeliegende Motivation nicht mehr bestehe. Die Ableitung einer weiteren Wiederholungsgefahr aufgrund ihrer Persönlichkeitsstruktur und ihrer darin begründeten Empfänglichkeit vermöge nicht zu überzeugen. Auch aus der im Verfahren erfolgten Einreichung von diversen WhatsApp-Nachrichten von Sicherheitsassistentinnen und -assistenten mit dem Wunsch nach einer Rückkehr der Rekursgegnerin an ihren Arbeitsplatz könne nicht auf eine weiter mangelnde Sensibilität im Umgang mit anvertrauten Informationen abgeleitet werden. Insofern sei die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls als sehr gering einzuschätzen, sodass ihr mit einem milderen Mittel, etwa einer Bewährungsfrist oder einem Verweis, ausreichend begegnet werden könnte. Damit erweise sich die Kündigung als nicht erforderlich und damit als nicht verhältnismässig (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3f S. 5 f.).
3.1 Die Rekurrentin hat mit den privaten Abfragen in internen Polizeisystemen und der Weitergabe der Ergebnisse dieser Abfragen strafbare Handlungen begangen und wurde dafür rechtskräftig verurteilt. Die wiederholte Amtsgeheimnisverletzung erfolgte während des Dienstes und steht in einem engen Bezug zur beruflichen Tätigkeit der Rekurrentin. Damit ist erstellt, dass die Rekurrentin eine strafbare Handlung begangen hat, welche einen engen sachlichen Konnex zur ausgeübten, beruflichen Tätigkeit aufweist. Auch ist davon auszugehen, dass Verletzungen des Amtsgeheimnisses grundsätzlich nicht mit der korrekten Aufgabenerfüllung einer Sicherheitsassistentin vereinbar sind.
3.2 Wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, ist bei der Kündigung einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters der staatlichen Verwaltung wie bei jedem Handeln des Staates das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [SG 111.100]). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für die betroffene Person (BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26). Es ist daher zu prüfen, ob sie personalpolitisch geeignet und erforderlich ist für die Durchsetzung der damit verfolgten Zwecke und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen steht, die der betroffenen Person damit auferlegt werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 514; VGE VD.2017.200 vom 22. Februar 2018 E. 8.2, VD.2015.35 vom 10. November 2015 E. 3.1).
3.3 Der Gewährleistung der Verhältnismässigkeit einer Kündigung als personalpolitische Massnahme dient dabei auch schon die gesetzliche Regelung der Kündigungsgründe. Mit der Beschränkung einer direkten Kündigung ohne vorangegangene Ermahnung und Bewährungsfrist auf Fälle schwerer Pflichtverletzungen und der Begehung strafbarer Handlungen, die nach Treu und Glauben mit der korrekten Aufgabenerfüllung nicht vereinbar sind, hat bereits der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Kündigungsrecht konkretisiert (vgl. E. 2.1 oben). Er hat dabei unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die im Einzelfall zu konkretisieren sind.
3.4 Vor diesem Hintergrund sind die Rügen der Rekurrentin unter umfassender Würdigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu prüfen.
3.4.1 Die Rekurrentin macht zunächst mit Hinweis auf die Stellenbeschreibung geltend, die Vorinstanz habe die amtliche Stellung der Rekursgegnerin als Sicherheitsassistentin falsch gewürdigt. Diese sei nicht nur für den ruhenden und fahrenden Verkehr, sondern sei für das ganze Übertretungsstrafrecht und weitere Aufgaben zuständig (vgl. Rekursbegründung, Rz. 5). Wie die Rekurrentin zutreffend festhält, gehören die Sicherheitsassistentinnen und -assistenten wie die Polizeibeamtinnen und -beamten zum Polizeikorps (§ 20 Abs. 1 Ziff. 2 PolG; vgl. Rekursbegründung, Rz. 6). Während aber die Polizeibeamtinnen und -beamten gemäss § 20 Abs. 2 PolG einer besonderen Treuepflicht gegenüber dem Staat unterliegen und ein Gelübde abzulegen haben, sieht § 20 Abs. 3 PolG mit Bezug auf die Ausübung eines Teilbereichs polizeilicher Handlungen eine solche besondere Treuepflicht für die Sicherheitsassistentinnen und -assistenten nicht vor, auch wenn sie ebenfalls ein Gelübde abzulegen haben. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung, Rz. 21) kommt § 20 Abs. 2 PG für die Angestelltenkategorie Sicherheitsassistentinnen und -assistenten nicht zur Anwendung. Auch gemäss der neu eingereichten Stellenbeschreibung der Funktion kommt ihnen daher nicht die gleiche Stellung im Rahmen der Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols wie den Polizeibeamtinnen und -beamten und mithin eine entsprechend angepasste funktionale Treuepflicht zu. Zutreffend ist aber, dass die Angehörigen des Polizeikorps ein Gelübde ablegen, wobei sich das von den Sicherheitsassistentinnen und -assistenten abzulegende Gelübde nicht von jenem der Polizeibeamtinnen und -beamten unterscheidet (vgl. § 22 Abs. 1 PolG). Es verpflichtet seit Erlass des Polizeigesetzes vom 13. November 1996 alle Angehörige des Polizeikorps unter anderem auch dazu „Verschwiegenheit über alles zu bewahren, was das Amtsgeheimnis und die Persönlichkeitsrechte geheim zu halten gebieten“. Dieses Gelübde hat auch die Rekursgegnerin abgelegt (vgl. Rekursantwort, E. 3 S. 3).
3.4.2 Weiter rügt die Rekurrentin die Beurteilung der Interessenlage der Rekursgegnerin, indem die Personalrekurskommission ihr ein eigenes Interesse an der Weitergabe und Nutzung der Daten aus den polizeilichen Datenbanken abgesprochen habe (vgl. Rekursbegründung, Rz. 7). Mit der Personalrekurskommission mag zwar zutreffen, dass die Rekursgegnerin die Amtsgeheimnisverletzungen aus einem Impuls heraus beging, helfen zu wollen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3f S. 4 f.). Gleichzeitig muss aber auch festgestellt werden, dass sie dabei die Interessen ihres privaten Umfeldes über das Interesse an der dienstlichen Verschwiegenheit der Kantonspolizei stellte. Auch wenn sie sich nicht bereichern wollte, so erfolgte ihr Handeln zur Besserstellung einerseits der Organe der Wohngemeinschaft, in der sie selber lebt, und andererseits insbesondere ihres Lebenspartners. Sie verfolgte daher mit den Amtsgeheimnisverletzungen sehr wohl private Interessen.
3.4.3 Wie die Personalrekurskommission mit ihrer Vernehmlassung selber zugesteht, erfolgte die Feststellung, mit den Abfragen seien keine Drittpersonen geschädigt worden, nur betreffend eine vermögensrechtliche Schädigung (vgl. Vernehmlassung, E. 2). Tatsächlich wurden die von der unzulässigen Datenbearbeitung betroffenen Personen aber in ihren Persönlichkeitsrechten und insbesondere in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Mindestens im Fall von D____ war die Datenabfrage zudem die Grundlage für das gegen sie ausgesprochene Hausverbot und mithin für eine sie darüber hinaus belastende Massnahme.
3.4.4 Die Rekurrentin rügt zudem die Beurteilung des subjektiven Unrechtsbewusstseins der Rekursgegnerin. Es möge zwar sein, dass ihr die Widerrechtlichkeit und die Schwere ihrer Verstösse nicht bewusst gewesen seien. Sie verweist aber auf das von der Rekursgegnerin abgelegte Gelübde und die Schulung im Umgang mit Daten, etwa mittels dem E-Learning „Sensitive Daten“ vom Herbst 2017. Weiter beruft sie sich auf ihr „Werte- und Bekenntnissystem“, welches bei den Mitarbeitergesprächen (MAG) thematisiert werde (vgl. Rekursbegründung, Rz. 13). Das Bewusstsein bezüglich des Amtsgeheimnisses und der amtlichen Verschwiegenheit gehört gerade im Bereich der polizeilichen Funktionserfüllung zu den Grundlagen der täglichen Arbeit. Daran ändert nichts, dass die Rekursgegnerin die Schulung aufgrund ihrer Freistellung nicht mehr absolviert hat, wie die Rekurrentin selber anerkennt, dass weitere besondere Schulungen nicht belegt sind, in den MAG die Problematik des Datenschutzes nicht speziell thematisiert wird und die Ablegung des Gelübdes nach 17-jähriger Tätigkeit als Polizei- bzw. Sicherheitsassistentin schon Jahre zurückliegt. Ihr Eingeständnis im vorinstanzlichen Verfahren, sich „der Schwere ihrer ‚Vergehen‘ nicht bewusst“ gewesen zu sein (vgl. Rekursbegründung vom 22. Mai 2018, Vorakten S. 13), muss daher vor dem Hintergrund der Häufigkeit der Abfrage einerseits und der dokumentierten Weitergabe von Amtsgeheimnissen andererseits irritieren. Auch von blosser Naivität, wie sie die Vorinstanz der Rekursgegnerin attestieren möchte (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3f S. 5), kann nicht mehr ausgegangen werden.
3.4.5 Ferner rügt die Rekurrentin, dass die Personalrekurskommission die Vielzahl der Amtsgeheimnisverletzungen als eine einzelne Fehlleistung betrachtet hat (vgl. Entscheidbegründung, Rz. 15). Zutreffend erscheint an der Würdigung der Personalrekurskommission, dass der Rekursgegnerin ihre Pflichtverletzungen nie vorgehalten worden sind. Demgegenüber ist aufgrund der Vielzahl der Amtsgeheimnisverletzungen dennoch von einem fortgesetzten, pflichtwidrigen Verhalten mit einer Vielzahl einzelner Willensentschlüsse, die Pflicht zur amtlichen Verschwiegenheit zu verletzen, auszugehen. Ein solches Verhalten unterscheidet sich sowohl mit Bezug auf § 30 Abs. 2 lit. d wie auch lit. e PG von einem einmaligen Fehlverhalten. Dies gilt insbesondere für die wiederholte Weitergabe von Aktensätzen aus den polizeilichen Datenbanken an ihren Lebenspartner. Mit der Personalrekurskommission (vgl. Vernehmlassung, E. 1) ist sowohl unter strafrechtlichen und datenschutzrechtlichen wie auch unter personalrechtlichen Gesichtspunkten von einem gravierenden Fehlverhalten auszugehen. Vor diesem Hintergrund ist der von der Rekurrentin geltend gemachte Verlust des Vertrauens in die künftige ordnungsgemässe Aufgabenerfüllung als Voraussetzung einer Kündigung wegen schwerer Pflichtverletzung gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als im Falle einer Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses die Rekursgegnerin weiterhin zwingend Zugriff auf die polizeilichen Datenbanken haben müsste.
3.4.6 Mit der Personalrekurskommission muss aber aufgrund der gesamten Umstände von einer hohen Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, dass es nicht zu einer Wiederholung der begangenen Pflichtwidrigkeiten kommen wird. Wie die Rekurrentin selber anerkennt, zeigte und zeigt die Rekursgegnerin Reue. Zudem darf mit der vorinstanzlichen Würdigung aufgrund der strafrechtlichen Verurteilungen mit ihren vielfältigen Folgen, der zeitweiligen Freistellung und dem vorliegenden Verfahren von einer erheblichen Warnwirkung ausgegangen werden. Mit der Personalrekurskommission darf auch die Veränderung der Ausgangslage aufgrund des Rücktritts des Lebenspartners der Rekursgegnerin aus dem Vorstand der Wohngenossenschaft einerseits und der Aufgabe der Genossenschaftszeitung andererseits nicht ausser Acht gelassen werden (vgl. Schreiben der Rekursgegnerin vom 11. März 2018, Vorakten S. 85). Damit sind die Anlässe und die Motivation für die Amtspflichtverletzungen der Rekursgegnerin weggefallen. Kann das Verhalten der Rekursgegnerin entgegen der Personalrekurskommission nicht allein mit Naivität begründet werden, so muss mit dem Schluss der Personalrekurskommission davon ausgegangen werden, dass die Rekursgegnerin grundsätzlich fähig ist, ihr zukünftiges Verhalten aufgrund der erfolgten Sanktionierung ihrer begangenen Pflichtverletzungen entsprechend anzupassen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3f S. 6).
3.4.7 Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf die Erfüllung des Tatbestandes der Kündigung wegen einer strafbaren Handlung gemäss § 30 Abs. 2 lit. e PG. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist nicht jede mehrfache Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer korrekten Aufgabenerfüllung nach Treu und Glauben unvereinbar. Vielmehr sind im Einzelnen die Natur der weitergegebenen Daten, der damit verursachte Schaden, die Umstände der Weitergabe und die Prognose bezüglich weiterer Amtsgeheimnisverletzungen zu berücksichtigen.
3.4.8 Soweit die Rekurrentin geltend macht, eine Bewerberin mit einer Verurteilung wegen Amtsgeheimnisverletzung als Vorstrafe würde die bei der Kantonspolizei durchgeführte Sicherheitsprüfung nicht bestehen (vgl. Rekursbegründung, Rz. 22), ist darauf hinzuweisen, dass die Situation bei einer Neuanstellung in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht mit jener nach 17-jähriger Tätigkeit in einer Funktion verglichen werden kann. Mit Recht weist die Rekurrentin aber auf ihren bei Kündigungen nach § 30 Abs. 2 lit. e PG bestehenden Beurteilungsspielraum hin (Rekursbegründung, Rz. 23). Soweit der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung auf das Vertrauen in die korrekte Aufgabenerfüllung verweist, ist diese primär von der Anstellungsbehörde selber zu definieren (BGer 8C_818/2010 vom 2. August 2011 E. 3.4, mit Hinweis auf BGE 118 Ib 164 E. 4b S. 166). Dies steht aber einer Überprüfung der Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung durch die Rechtsmittelinstanzen nicht entgegen. Mit der Rekurrentin kann festgestellt werden, dass eine Kündigung grundsätzlich geeignet wäre, das Vertrauen in eine korrekte Aufgabenerfüllung wieder herzustellen und weitere Pflichtverletzungen zu verhindern (vgl. Rekursbegründung, Rz. 25). Darüber hinaus käme der Kündigung wegen der begangenen Amtsgeheimnisverletzung auch eine generalpräventive Wirkung im Polizeikorps zu. Weiter kann der Rekurrentin beigepflichtet werden, dass andere Massnahmen zur Verhinderung weiterer Datenschutzverletzungen kaum ergriffen werden können, muss die Rekurrentin in ihrer Funktion doch notwendigerweise auf diese Daten greifen (vgl. Rekursbegründung, Rz. 26). Immerhin kann der Rekursgegnerin zusammen mit einem Verweis und der Anordnung einer Bewährungsfrist eine regelmässige Überprüfung ihrer Datenbearbeitung in Aussicht gestellt werden und damit präventiv die Gefahr weiterer Amtsgeheimnisverletzungen weiter vermindert werden. Der Rekurrentin ist aber zuzustimmen, dass damit weitere Amtsgeheimnisverletzungen nicht sicher verhindert, sondern bloss aufgedeckt und geahndet werden können (vgl. Rekursbegründung, Rz. 27). Massgebend ist daher die Prüfung der Zumutbarkeit bzw. Angemessenheit der Massnahme im Einzelfall. Dabei darf berücksichtigt werden, dass die Gefahr weiterer Amtsgeheimnisverletzungen durch die Rekursgegnerin aufgrund der gesamten Umstände nicht mehr als erhöht geltend kann (vgl. oben E. 3.4.6). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Rekursgegnerin während ihrer 17-jährigen Tätigkeit ihre Aufgabe ansonsten gut und ohne jede Beanstandung erfüllt hat.
3.4.9 Zusammenfassend ist festzustellen, dass gravierende Pflichtverletzungen der Rekursgegnerin vorliegen, die mit ihrer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 45 Tagessätzen à CHF 60.– und einer Busse von CHF 500.– wegen mehrfacher Verletzung des Amtsgeheimnisses strafrechtlich geahndet wurden. Mit ihren Pflichtverletzungen hat sie in dienstlicher Stellung die Rechtsstellung mehrerer Personen, die in den polizeilichen Datenbanken verzeichnet sind, verletzt, was zumindest in einem Fall zu weiteren negativen Folgen für die betroffene Person führte. Mit ihrem Verhalten hat sie während Jahren ihre privaten Interessen der Erfüllung ihrer dienstlichen Pflichten vorangestellt. Sie hat damit eine zentrale Pflicht einer Angehörigen des Polizeikorps verletzt. Die Bedeutung ihrer Verschwiegenheitspflichten mussten ihr bewusst gewesen sein, sodass die Pflichtverletzungen nicht allein mit Naivität begründet werden können. Diese Umstände sind grundsätzlich geeignet, das Vertrauen der Anstellungsbehörden in die Mitarbeiterin so empfindlich zu stören, dass im Allgemeinen davon ausgegangen werden darf, dass das verlorene Vertrauen auch mit einer Bewährungsfrist nicht wieder hergestellt werden kann. Dem stehen vorliegend aber die speziellen Umstände des Einzelfalles entgegen. Aufgrund der strafrechtlichen Sanktionierung der Verletzung der amtlichen Verschwiegenheit, der Veränderungen im persönlichen Umfeld der Rekursgegnerin und der ansonsten bisher während 17 Jahren ohne Beanstandungen erfolgten Aufgabenerfüllung darf davon ausgegangen werden, dass nicht mit einer Fortsetzung der begangenen Pflichtwidrigkeit gerechnet werden muss. Vor diesem Hintergrund besteht auch aus generalpräventiven Gründen kein zwingendes Interesse an der Kündigung der Rekursgegnerin. Daraus folgt, dass die auf § 30 Abs. 2 lit. d und lit. e PG gestützte Kündigung, in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Personalrekurskommission, nicht verhältnismässig erscheint.
3.4.10 Dieses Ergebnis hält auch im Vergleich zur bisherigen Praxis zu § 30 Abs. 2 lit. d und lit. e PG stand. Im Vergleich zu ähnlich gelagerten Entscheiden des Verwaltungsgerichts, bei denen eine Kündigung wegen schwerer Pflichtverletzung geschützt worden ist, ist auf die damals berücksichtigte Vorgesetztenfunktion (vgl. VGE 697/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3d; VD.2016.136 vom 26. Juni 2017) und auf einen in seiner Wirkung auf das Vertrauensverhältnis nicht vergleichbaren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte Dritter (VGE 767/2006 vom 14. September 2007; VD.2016.134 vom 26. Juni 2017) zu verweisen (vgl. auch Meyer/Weihrauch/ Hafner/Reimann, a.a.O., S. 209 f.).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich der Rekurs als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Das Verfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Aufgrund ihres Unterliegens hat die Rekurrentin der Rekursgegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Diese hat darauf verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote ihrer Vertreterin einzureichen, weshalb der angemessene Vertretungsaufwand zu schätzen ist. Aufgrund des bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestehenden Vertretungsverhältnisses und in Berücksichtigung der Vernehmlassung erscheint ein Bemühungsaufwand von rund vier Stunden angemessen. Daraus folgt unter Zugrundelegung des gerichtsüblichen Überwälzungsansatzes von CHF 250.– pro Stunde und unter Berücksichtigung der notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 1'100.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos.
Die Kantonspolizei Basel-Stadt hat der Rekursgegnerin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'100.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 84.70, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Kantonspolizei Basel-Stadt
Rekursgegnerin
Personalrekurskommission Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.