Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2018.104

URTEIL

vom 13. September 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch lic. iur. [...], Advokatin, [...]

gegen

Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel Rekursgegnerin

Wilhelm-Klein-Strasse 27, 4002 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung des Verwaltungsratsausschusses

Personelles der Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK)

vom 15. Juni 2018

betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung

Sachverhalt

B____(Rekurrentin) arbeitete seit dem 1. August 2000 als [...] bei den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK). Mit Verfügung vom 25. April 2018 wurde das Arbeitsverhältnis mit der Rekurrentin gestützt auf Ziff. 2.3.2 Abs. 1 lit. b des Gesamtarbeitsvertrags zwischen dem Universitätsspital Basel, dem Felix Platter-Spital, den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel und den vertragschliessenden Personalverbänden (nachfolgend GAV) wegen struktureller Veränderungen per 31. Juli 2018 (ordentlich) gekündigt (Ziff. 1). Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 3). Gegen diese Verfügung meldete die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. April 2018 Rekurs an. In ihrer Rekursbegründung vom 25. Mai 2018 stellte sie den Verfahrensantrag, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei wiederherzustellen bzw. dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Diesen Antrag wies der Verwaltungsrat der UPK mit Verfügung vom 15. Juni 2018 ab.

Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Eingabe vom 26. Juni 2018 angemeldete und mit Eingabe vom 17. Juli 2018 begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin beantragt, die Verfügung des Verwaltungsrates der UPK vom 15. Juni 2018 und Ziff. 3 der Verfügung der UPK vom 25. April 2018 seien aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses an den Verwaltungsrat sei wiederherzustellen unter o/e Kostenfolge. Mit Vernehmlassung vom 15. August 2018 beantragte der Verwaltungsrat der UPK, der Rekurs sei unter o/e Kostenfolge abzuweisen. Die UPK schlossen sich den Anträgen und der Begründung ihres Verwaltungsrates an und verzichteten auf die Einreichung einer eigenen Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 23. August 2018 teilte der Verwaltungsrat der UPK dem Verwaltungsgericht mit, dass sich die Parteien am 7. September 2018 zu einer Schlichtungsverhandlung in der Sache selber treffen würden und ersuchte das Verwaltungsgericht, das Urteil betreffend den vorliegenden Rekurs nicht vor dem 12. September 2018 zu eröffnen. Mit Verfügung vom 24. August 2018 teilte der Verfahrensleiter den Verfahrensbeteiligten mit, dass sich sein Antrag in Zirkulation befinde, und gab der Rekurrentin und den UPK Gelegenheit zur fakultativen Stellungnahme zum Antrag des Verwaltungsrats der UPK. Am 30. August 2018 fällte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Rekursverfahren auf dem Zirkulationsweg ein Urteil. Mit Verfügung vom 3. September 2018 teilte der Verfahrensleiter den Verfahrensbeteiligten mit, dass die Zirkulation beendet sei, das Urteil des Verwaltungsgerichts aber frühestens am 12. September 2018 versendet werde. Am 7. September 2018 reichte der Verwaltungsrat der UPK dem Verwaltungsgericht eine Vereinbarung zwischen der Rekurrentin und den UPK vom 7. September 2018 ein, mit der sich die Parteien in der Hauptsache verglichen und die Abschreibung des vorliegenden Rekursverfahrens infolge Vergleichs beantragen.

Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg. Die Tatsachen und Standpunkte der Beteiligten ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Nach § 23 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG 331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisa-tionsgesetz (SG, 153.100) Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches öffentliches Spital sind gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch die UPK. Die Entscheide des Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses. Zuständig ist ein Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids ist zwar grundsätzlich der Verfahrensleiter zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG). Im vorliegenden Fall hat das Dreiergericht jedoch bereits ein Urteil gefällt. Da dieses nur durch ein neues Urteil des Dreiergerichts abgeändert werden kann (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 23 N 16), ist dieses ausnahmsweise auch für die Abschreibung zuständig.

Im Zeitpunkt der Einreichung der Vereinbarung vom 7. September 2018 lag bereits ein am 30. August 2018 gefälltes Urteil des Verwaltungsgerichts vor. Dieses Urteil war aber noch nicht eröffnet. Es fragt sich deshalb, bis zu welchem Zeitpunkt das Gericht sein Urteil abändern kann. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist widersprüchlich. Teilweise wird auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung (BGE 142 III 695 E. 4.2.1 S.703, 121 IV 64 E. 2 S. 66) und teilweise auf denjenigen der Urteilseröffnung (BGE 122 I 97 E. 3a.bb S. 99) abgestellt. Nach einhelliger Lehre zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und zum Zivilprozessrecht kann das Gericht ein bereits gefälltes Urteil abändern, solange es noch nicht eröffnet worden ist (Weissenberger/Hirzel, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 61 N 60; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990; N 447; Killias, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 239 N 4; Kriech, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 239 N 1; Oberhammer, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 236 N 14; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1304; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Bern 2010, Kap. 7 N 177 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 23 N 16; Steck/Brunner, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 239 ZPO N 6 f.; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, § 26 N 11). Auch das Appellationsgericht entschied in einem die kantonale Zivilprozessordnung betreffenden Entscheid, dass die Abänderung eines Urteils erst nach der Eröffnung nicht mehr zulässig ist (AGE vom 9. Mai 1955 i. S. T. und St. E. 1 in: BJM 1955 S. 163, 165). Angesichts dessen, dass die Praxis des Bundesgerichts widersprüchlich ist und die einhellige Lehre der bisherigen Rechtsprechung des Appellationsgerichts entspricht, besteht kein Anlass, von dieser abzuweichen. Für diese spricht auch die folgende Erwägung: Ein Urteil erlangt erst mit der Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Vor seiner Mitteilung ist es ein Nichturteil bzw. ein Entwurf (BGE 142 II 411 E. 4.2 S. 413, BGE 122 I 97 E. 3a.bb S. 99; Habscheid, a.a.O., N 447; Killias, a.a.O., Art. 239 ZPO N 4; Kriech, a.a.O., Art. 239 N 1; Steck/Brunner, a.a.O., Art. 239 ZPO N 6). Ein Urteil, das rechtlich inexistent ist, kann aber auch für das Gericht keine Bindungswirkung entfalten. Folglich kann das Verwaltungsgericht das am 30. August 2018 gefällte Urteil abändern, soweit dies aus einem sachlichen Grund zwingend geboten ist.

3.1 Die Vereinbarung zwischen der Rekurrentin und der UPK vom 7. September 2018, mit der sich die Parteien in der Hauptsache verglichen haben und die Abschreibung des vorliegenden Rekursverfahrens infolge Vergleichs beantragen, ist dem Verwaltungsgericht am 7. September 2018 eingereicht worden. Es fragt sich, ob diese Vereinbarung noch berücksichtigt werden kann.

3.2 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren können von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen". Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2017.49 vom 20. Juni 2018 E. 1.3, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet, seien erst später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2).

3.3 Zu prüfen bleibt, bis zu welchem Zeitpunkt echte Noven spätestens vorgebracht werden müssen, damit sie vom Verwaltungsgericht noch berücksichtigt werden können. Gemäss § 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse der Rekurrentin aktuell sein (VGE 1.2.1, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für die Rekurrentin sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung ihres Rechtsmittels ihr einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils verhindert wird (VGE VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.1; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 292). Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bei der Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten; fällt es im Verlauf des Rekursverfahrens dahin, wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben (VGE VD.2016.170 vom 21. August 2017 E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 2.6; vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143). Somit schreibt das Verwaltungsgericht das Rekursverfahren als gegenstandslos ab, wenn das Rechtsschutzinteresse im Moment der Urteilsfällung nicht mehr besteht. Dies setzt voraus, dass es echte Noven, aus denen sich der Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses ergibt, bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt. Somit sind echte Noven, die für den Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses sprechen, zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vor der Urteilsfällung vorgebracht werden. Wenn das Verwaltungsgericht ein bereits gefälltes Urteil aus einem zwingenden sachlichen Grund abändert, muss dabei der Zeitpunkt des zweiten Urteils, das eröffnet wird und damit rechtliche Existenz erlangt, massgebend sein. Folglich ist die Vereinbarung vom 7. September 2018 zu berücksichtigen. Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt andere echte Noven spätestens vorgebracht werden müssen, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.

Am 7. September 2018 schlossen die Rekurrentin und die UPK eine Vereinbarung betreffend das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsrat der UPK. Diese enthält folgende Regelung: 1. Das Arbeitsverhältnis gilt infolge Kündigung per 31. Juli 2018 als aufgelöst. 2. Die UPK bezahlen der Rekurrentin bis Ende September 2018 CHF [...] (brutto). 3. Die UPK bezahlen der Rekurrentin CHF [...] an die Anwaltskosten. 4. Die Parteien beantragen gemeinsam, das Verfahren VD.2018.104 des Verwaltungsgerichts infolge Vergleichs abzuschreiben. Die Kosten des Verfahrens tragen die UPK. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 5. Damit sind die Parteien per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt, so dass keine von der anderen mehr etwas zu fordern hat. Aufgrund dieser Vereinbarung hat die Rekurrentin kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Klärung der Frage, ob die aufschiebende Wirkung ihres Rekurses an den Verwaltungsrat der UPK zu Recht entzogen bzw. nicht wiederhergestellt worden ist. Folglich ist das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren als Gegenstandslos abzuschreiben.

5.1 Gemäss § 40 Abs. 4 PG ist das Verfahren bei Rekursen gegen die in § 40 Abs. 1 PG genannten Verfügungen ausser bei Mutwilligkeit kostenlos. Auf das vorliegende Arbeitsverhältnis ist das Personalgesetz zwar nicht anwendbar (vgl. § 12 Abs. 1-4 ÖSpG). In analoger Anwendung von Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SG 272) sind jedoch auch Rekurse betreffend öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse mit öffentlichen Spitälern bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.– kostenlos (VGE VD.2017.282 vom 6. März 2018 E. 6.1; vgl. VGE VD.2017.66 vom 27. September 2017 E. 7, VD.2017.22 vom

1. September 2017 E. 4). Dieser Streitwert wird im vorliegenden Fall angesichts der beschränkten Dauer des Rekursverfahrens vor dem Verwaltungsrat der UPK nicht erreicht.

5.2 Die Parteikosten sind entsprechend der Vereinbarung vom 7. September 2018 wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Das Rekursverfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Das Rekursverfahren ist kostenlos.

Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

Mitteilung an:

Rekurrentin

Rekursgegnerin

Verwaltungsratsausschuss Personelles der UPK Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Salome Stähelin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.