Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2017.234
URTEIL
vom 16. April 2018
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiberin MLaw Derya Avyüzen
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
B____ Rekurrentin
[...]
beide vertreten durch [...], [...]
gegen
Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekursgegner
Spiegelgasse 6, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheits-departements vom 27. September 2017
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung, Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme
Sachverhalt
Der türkische Staatsangehörige A____, geboren am [...], heiratete am 4. Oktober 2011 die Schweizerin B____ und erhielt am 14. Oktober 2012 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt vom 29. Januar 2015 wurde die Aufenthaltsbewilligung von A____ nicht verlängert und er wurde aus der Schweiz weggewiesen. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 11. November 2016 rechtskräftig ab mit der Begründung, die Ehegatten seien mittlerweile seit drei Jahren getrennt und es seien keine wichtigen Gründe nach Art. 49 AuG für deren Getrenntleben ersichtlich. Zudem seien die Voraussetzungen für eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 AuG nicht gegeben. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt am 24. März 2017 auf ein erstes Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten war, gelangte A____ am 4. Juli 2017 erneut an das Migrationsamt mit einem Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 29. Januar 2015 und um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 23. August 2017 ab. Dagegen erhoben A____ und B____ am 4. September 2017 Rekurs beim JSD und stellten den Verfahrensantrag, es sei A____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das JSD wies den Antrag auf Erlass der vorsorglichen Massnahme mit Zwischenentscheid vom 27. September 2017 ab und ordnete an, A____ habe den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzuwarten.
Gegen diesen Zwischenentscheid meldeten A____ (Rekurrent) und B____ (Rekurrentin) am 9. Oktober 2017 beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt einen Rekurs an, den das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Auch in diesem Rekursverfahren stellten sie den Verfahrensantrag, es sei dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gewähren, den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Mit begründeter Verfügung vom 19. Oktober 2017 wies der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. Gegen diese Zwischenverfügung erhoben die Rekurrenten am 22. November 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil vom 11. Dezember 2017 nicht eintrat. Am 20. November 2017 reichten die Rekurrenten, vertreten durch Advokat [...], eine Rekursbegründung mitsamt Beilagen ein. Mit Eingaben vom 15. und 18. Dezember 2015 liessen die Rekurrenten dem Gericht weitere Dokumente zukommen. Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet. Die Vorbringen und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 17. Oktober 2017 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zu-ständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.
1.2 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Zwischenentscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert.
Die Rekurrentin ist durch die Wegweisung ihres Ehemannes deutlich stärker als jedermann betroffen und steht in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zu seiner Wegweisung. Sie hat zudem ein schutzwürdiges aktuelles Interesse daran, dass der Rekurrent den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abwarten kann. Schliesslich hat sie auch am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Damit ist auch die Rekurrentin zum Rekurs gegen die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Bewilligung des Verbleibs des Rekurrenten in der Schweiz während des Rekurses gegen den abschlägigen Wiedererwägungsentscheid des Migrationsamtes legitimiert.
1.3 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem das Departement den Antrag der Rekurrenten auf vorsorgliche Bewilligung des Verbleibs des Rekurrenten in der Schweiz während der Dauer des Rekursverfahrens gegen die Abweisung des Gesuchs um Wiedererwägung der Verfügung des Migrationsamts auf Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 281 f.; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 484). Dem entspricht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2). Gleiches gilt für die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (VGE 728/2009 vom 23. November 2009 und 714/2008 vom 15. April 2009 vom 8. Dezember 2008) und muss folglich auch für die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Bewilligung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz nach erfolgter rechtskräftiger Wegweisung gelten; dies insbesondere dann, wenn – wie hier – der Rekurrent ansonsten sofort auszureisen hätte (VGE VD.2013.130 vom 28. Oktober 2013 E. 1.2 und VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 1.2). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen, weshalb auf den Rekurs einzutreten ist.
1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1 mit Hinweisen).
1.5 Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Rekurrenten um vorsorgliche Bewilligung des Verbleibs des Rekurrenten in der Schweiz während des Rekurses gegen den abschlägigen Wiedererwägungsentscheid des Migrationsamtes. Verlangen die Rekurrenten mit dem vorliegenden Rekurs, dass der Zwischenentscheid des JSD vom 27. September 2017 aufzuheben sei und dementsprechend dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten sei, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten, wird somit in der Sache die (vorsorgliche) Aussetzung des rechtskräftigen Entscheids des JSD vom 11. November 2016 betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung beantragt. Es geht demnach nicht um die materielle Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs, sondern um die Frage, ob der Rekurrent gemäss diesem Entscheid des JSD die Schweiz zu verlassen und den Ausgang des von ihm und seiner Ehefrau initiierten Wiedererwägungsverfahrens im Ausland abzuwarten hat.
2.1 Die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs hemmt die formelle Rechtskraft des Widerrufs- und Wegweisungsentscheids nicht. Nur und erst bei Gutheissung des Wiedererwägungsgesuchs kann die bereits eingetretene Rechtskraft des Entscheids des JSD durchbrochen werden. Die Vollstreckung des Entscheids wird durch ein Wiedererwägungsgesuch somit grundsätzlich nicht aufgeschoben. Die angerufene Behörde kann jedoch auf Gesuch der Rekurrenten hin die aufschiebende Wirkung oder (andere) vorsorgliche Massnahmen anordnen. Dabei steht der Behörde, die über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rekurses beziehungsweise über den Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu befinden hat, bei der Interessenabwägung grundsätzlich ein grosser Beurteilungsspielraum zu (BGer 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1). Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (vgl. BGE 124 V 82 E. 6a S. 88 f.; vgl. in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 2.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Ausländerrecht soll jemand, der in der Schweiz ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, nicht gegebenenfalls bloss vorübergehend gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf Zulässigkeit des Verbleibens besteht (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3 und 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; siehe auch Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 109/2008 S. 416 ff., 426; VGE VD.2014.256 vom 23. März 2015 E. 2.2). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ausländer einer geregelten Arbeit nachgeht, über einen eigenen Haushalt verfügt, in der Schweiz aufgewachsen ist, keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt, oder wenn eingeschulte Kinder mitbetroffen sind. Vorbehalten bleiben jedoch an Rechtsmissbrauch grenzende Fälle (z.B. wiederholte Wiedererwägungsverfahren ohne Erfolgsaussichten) und Verfahren von Ausländern, die eine erhebliche Gefahr darstellen oder die in keiner Weise integriert sind (Merkli, a.a.O., S. 426). Geht es wie hier darum, dass ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt, besteht somit eine besondere Ausgangslage. Für die Gewährung des Aufschubs des Vollzugs der rechtskräftigen Wegweisung müssen daher besondere Gründe, insbesondere erhebliche Aussichten auf Erfolg des Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuchs vorhanden sein. Die vorsorgliche Massnahme soll nur angeordnet werden, falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich bringen würde. Die Rekurrenten haben demnach vorliegend ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun (vgl. dazu Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 564 ff.; vgl. auch BVGer E-6206/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 6.1; VGE VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 2.2.1, VD.2012.146 vom 11. September 2012 E. 2.1 und VD.2013.130 vom 28. Oktober 2013 E. 3.1).
2.2 Diesen Grundsätzen entspricht auch die ausländergesetzliche Regelung über die vorläufige Bewilligung zum Aufenthalt während eines laufenden Bewilligungsverfahrens (VGE VD.2010.171 vom 17. Januar 2011 E. 2.2). Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, wieder auszureisen und den Entscheid im Ausland abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch (oder wie vorliegend durch ein Wiedererwägungsgesuch) zu legalisieren versuchen (Uebersax, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 7.332; Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 17 N 1; Egli/ Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 17 N 5). Gemäss Botschaft des Bundesrates soll sich der Gesuchsteller nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erscheinen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 S. 3709 ff., S. 3777 zu Art. 15). Entsprechend erlaubt Art. 17 Abs. 2 AuG den kantonalen Bewilligungsbehörden, den Aufenthalt bereits während des Verfahrens zu gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden (sog. prozeduraler Aufenthalt). Die zuständige kantonale Behörde muss, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen, im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig, vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens erlauben. Darüber ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu entscheiden (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.1.2). Die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen und die Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung resp. -beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
2.3 Entsprechend dem Gesagten ist zu prüfen, ob der Rekurrent aufgrund der von ihm und seiner Ehefrau mit dem Wiedererwägungsgesuch geltend gemachten neuen Tatsachen nunmehr die Zulassungsvoraussetzungen für einen (erneuten) Aufenthalt in der Schweiz offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 17 Abs. 2 AuG) bzw. seinem und ihrem Wiedererwägungsgesuch erhebliche Aussichten auf Erfolg attestiert werden könnten und der Rekurrent demnach ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun vermag (oben E. 2.1). Diese Frage ist allerdings nicht abschliessend, sondern wie erwähnt (E. 2.2) bloss summarisch zu prüfen.
3.1 Mit ihrem Rekurs rügen die Rekurrenten zunächst, dass aufgrund ihres vorsorglichen Massnahmeantrages bereits ein Entscheid des Verwaltungsgerichts „in dieser Sache zur vorsorglichen Massnahme“ ergangen sei. Es liege ein faktischer „Rechtsmittelinstanzverlust“ vor, wenn das Appellationsgericht die Rekursbegründung nicht zum Anlass nehme, um eine neue von seiner bereits ergangenen Verfügung unabhängige Rechtsprüfung vorzunehmen (vgl. Ziff. 4 der Rekursbegründung). Wie in der verfahrensleitenden Verfügung des Instruktionsrichters vom 19. Oktober 2017 explizit ausgeführt worden ist, erging jener Entscheid des Appellationsgerichts „ohne dem Entscheid in der Sache im vorliegenden Verfahren vorgreifen zu wollen […] in summarischer Prüfung des Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme“. Dementsprechend ist der Rekurs über den angefochtenen Zwischenentscheid des JSD, mittels welchem dem Rekurrenten beschieden worden ist, den Ausgang jenes Verfahrens im Ausland abzuwarten, auf der Grundlage der Rekursbegründung neu zu prüfen.
3.2 Mit Zwischenentscheid vom 27. September 2017 trat das JSD auf das Wiedererwägungsgesuch der Rekurrenten nicht ein mit der Begründung, die Umstände hätten sich seit dem ersten Entscheid insofern nicht wesentlich geändert, als sich die Rekurrenten bereits im Rahmen des ersten rechtskräftigen Wegweisungsverfahrens auf ihren Ehewillen und ihre Ehegemeinschaft berufen und als Grund für ihr Getrenntleben den familiären Druck von Seiten der Eltern der Rekurrentin angegeben hätten. Indem dieses Vorbringen im ersten Entscheid nicht als wichtiger Grund gemäss Art. 49 AuG qualifiziert worden sei und die Rekurrenten es im Wiedererwägungsverfahren dennoch erneut geltend gemacht hätten, sei keine wesentliche Veränderung der Situation eingetreten. Daran ändere auch nichts, dass die Rekurrenten behaupten, sie würden faktisch wieder in der Wohnung des Ehemannes zusammenwohnen, seien sie doch bis anhin nicht offiziell an der gleichen Adresse angemeldet.
3.3 Mit rechtskräftigem Entscheid des JSD vom 11. November 2016 wurde entschieden, dass der Rekurrent die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfülle. Dieser Entscheid beruhte darauf, dass die Rekurrenten bereits seit mehreren Jahren nicht mehr zusammenwohnten, ohne dass die für eine Rechtfertigung des Getrenntlebens behaupteten Umstände (namentlich familiärer Druck) wichtige Gründe im Sinne von Art. 49 AuG darstellten. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 setzte das Migrationsamt dem Rekurrenten eine neue Ausreisefrist bis zum 31. März 2017. Mit Schreiben vom 2. Januar 2017 wandten sich die Rekurrenten erneut an die Migrationsbehörde und machten wiederum geltend, dass sie von den Eltern der Rekurrentin beeinflusst worden seien und sich tatsächlich nie getrennt hätten. Das Migrationsamt hielt mit Schreiben vom 24. Januar 2017 an der verfügten Ausreisefrist fest. Mit Entscheid vom 24. März 2017 trat das Migrationsamt auf das erste Wiederwägungsgesuch der Rekurrenten nicht ein.
Mit ihrem zweiten Wiedererwägungsgesuch machen die Rekurrenten geltend, die massgeblichen Verhältnisse hätten sich seit dem ersten Entscheid erheblich verändert. Sie begnügen sich indessen mit wiederholenden Hinweisen, dass sie faktisch tatsächlich eine Ehe ausübten und dies auch weiterhin wollten (Rekursbegründung vom 20. November 2017 Rz. 6). In diesem Zusammenhang beziehen sich die Rekurrenten neben den wenig substantiierten Erklärungen der Rekurrentin und einer Drittperson im Wesentlichen auf den am 15. Dezember 2017 eingereichten und gemeinsam abgeschlossenen Mietvertrag per 15. Dezember 2017. Dieser Vertrag wurde zwar neu eingereicht, vermag aber insbesondere vor dem Hintergrund der bisherigen ehelichen Situation der Rekurrenten, die im nachfolgenden zu erörtern ist, keine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit dem ersten Entscheid zu begründen.
3.4 Die Rekurrentin erklärte den Migrationsbehörden bereits am ersten Tag nach ihrem Eheschluss, dass sie einen Fehler gemacht habe. Sie sei vom Rekurrenten zur Heirat überredet worden, da seine L-Bewilligung bald abgelaufen wäre (Aktennotiz vom 5. Oktober 2011). Weiter geht aus den Akten hervor, dass eine festliche Hochzeit nie stattgefunden und die Rekurrenten nach der Hochzeit nicht zusammengewohnt haben (Polizeirapport vom 11. November 2013). Am 11. November 2011 stellte die Rekurrentin als Geschädigte bei der Polizei eine Strafanzeige wegen häuslicher Gewalt, Tätlichkeiten, eventuelle Drohung und eventuelle Beschimpfung gegen den Rekurrenten (Polizeirapport vom 11. November 2013). Auf Anfrage der Migrationsbehörden zur ehelichen Situation erklärte die Rekurrentin mit Schreiben vom 20. Januar 2014, es sei so vieles passiert, sie könne ihrem Ehemann nicht mehr vertrauen und habe daher die Scheidung eingereicht. Gemäss eines Entscheids des Zivilgerichts vom 22. Januar 2014 wollte die Rekurrentin dem Rekurrenten aber „eine allerletzte Chance geben“ und verzichte daher „zum jetzigen Zeitpunkt auf eine gerichtliche Regelung des seit 15. November 2013 faktisch bestehenden Getrenntlebens“, ohne dass aber in der Folge ein gemeinsamer Haushalt bezogen worden ist (vgl. auch Aktennotiz 14. Mai 2014; Eingabe des Rekurrenten vom 1. September 2014).
Soweit die Rekurrenten als Grund für ihre Trennung den Druck der Eltern und die Probleme verschiedener Glaubensrichtungen angeben, fällt auf, dass diese Argumente nicht bereits im ursprünglichen Verfahren bei der Migrationsbehörde betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung vorgebracht worden sind, weshalb sie als reine Schutzbehauptung zu werten sind. Im Übrigen wurden diese Umstände bereits im Rahmen des Wegweisungsentscheids behauptet und vom JSD nicht als wichtiger Grund im Sinne von Art. 49 AuG qualifiziert. Diese Vorbringen sind daher nicht geeignet, aufzuzeigen, inwiefern sich die massgeblichen Verhältnisse seit dem früheren Entscheid verändert haben. Weiter ist augenfällig, dass die Ehegatten erst rund ein Jahr nach dem erstmaligen Antrag auf Wiedererwägung der Wegweisung vorgebracht haben, sie würden eine neue gemeinsame Wohnung suchen, obwohl sie finanziell bereits vorher in der Lage waren, eine solche anzumieten. Kommt hinzu, dass für das von den Rekurrenten unterdessen geltend gemachte Zusammenwohnen ein Nachweis in Form einer entsprechenden Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle fehlt; es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Ehegatten bis heute nicht offiziell an der gleichen Adresse angemeldet sind, nachdem sie bereits mit der Rekursanmeldung vom 9. September 2017 angekündigt hatten, sie würden dies mit dem Zusammenzug in eine gemeinsame Wohnung erledigen (Rz. 8). Entsprechendes brachten sie auch später mit der Rekursbegründung vom 20. November 2017 vor, wonach sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert hätten und die einzige Hürde nur noch in der definitiven schriftlichen Zusage eines Wohnungsvermieters bestehe (Rz. 8). Aus diesen Umständen muss geschlossen werden, dass die Rekurrenten seit dem 15. November 2013 (vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Januar 2014) keine tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft führen. Insofern haben sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid nicht wesentlich verändert.
3.5 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Rekurrenten im vorliegenden Verfahren keine erhebliche Veränderung der Umstände dargetan haben. Soweit sie sich auf den neu eingereichten gemeinsamen Mietvertrag stützen, ist ihnen unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie nicht einmal an der gleichen Adresse angemeldet sind, der Nachweis des (nicht nur aus ausländerrechtlichen Gründen erfolgten) Zusammenwohnens nicht gelungen. Im Übrigen wird von den Parteien nicht behauptet und ist nicht ersichtlich, dass der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich bringen würde.
3.6 Da die Rekurrenten keine tatsächlich gelebte und intakte eheliche Beziehung führen, erübrigt sich eine Prüfung von Art. 17 AuG im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 der Bundesverfassung (BV, SR 101) (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.2.4).
Die summarische Prüfung der vorhandenen Akten ergibt, dass die Vorinstanz – wiederum in bloss summarischer Prüfung – das Wiedererwägungsgesuch der Rekurrenten im Ergebnis zu Recht als wenig aussichtsreich qualifiziert hat. Dementsprechend vermögen die Rekurrenten kein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz geltend zu machen, welches das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten überwiegen würde. Daraus folgt, dass dem Rekurrenten nach rechtskräftiger Wegweisung kein Aufenthaltsrecht mehr zukommt und er den Ausgang des Wiedererwägungsverfahrens im Ausland abzuwarten hat.
Ist der Rekurs gegen die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts während der Dauer des vorinstanzlichen Rekursverfahrens abzuweisen, tragen die Rekurrenten die Kosten des vorliegenden Rekursverfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Rekurrenten haben ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt, welches jedoch wegen Aussichtslosigkeit ihres Rekurses abzuweisen ist. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist aber den finanziellen Verhältnissen der Rekurrenten Rechnung zu tragen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
Die Rekurrenten tragen die ordentlichen Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.
Mitteilung an:
Rekurrent
Rekurrentin
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.