402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 82/24 - 180/2024 ZQ24.022884 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 5 décembre 2024
Composition : MmeL I V E T , présidente MM. Neu et Wiedler, juges Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : M.________, à [...], recourante, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
6 - Dans un courrier reçu le 12 avril 2024 par la DGEM mais daté du 18 avril 2024, l’assurée s’est opposée à la décision précitée. Elle a fait valoir qu’en sa qualité de mère de trois enfants, elle avait besoin de retrouver un emploi qu’elle continuait de rechercher sans le concours de l’ORP depuis le 1 er avril 2024. Elle a produit une copie de la confirmation du 25 mars 2024 de son affiliation comme indépendante auprès de la caisse AVS, précisant qu’il s’agissait d’une activité annexe (ou secondaire) au taux de 20 %, au maximum 30 %. Elle indiquait que, dans ses réponses du 18 mars 2024, elle avait expliqué avec clarté qu’elle se consacrait pleinement à la recherche d’un emploi principal permanent à 100 %. Elle a ajouté qu’elle avait débuté sa nouvelle activité le 1 er avril 2024 au taux de 20 % environ mais qu’elle ne comprenait pas pour quel motif son droit aux indemnités de chômage avait été réduit en mars 2024. Selon ses dires, elle avait débuté cette profession afin d’attester des efforts consentis pour réduire le dommage causé à l’assurance-chômage et sa conseillère ORP lui aurait garanti qu’elle n’encourrait aucune sanction dans son droit aux indemnités journalières du fait de cette activité indépendante. Elle se disait disposée à renoncer à cette activité secondaire dont elle précisait qu’elle était en mesure de déterminer seule les horaires de travail dans l’éventualité où elle trouvait un autre emploi principal. Par décision sur opposition du 6 mai 2024, la DGEM a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision du 25 mars 2024. D’après elle, les explications avancées n’étaient pas susceptibles de mettre en doute les déclarations initiales de l’intéressée dans sa réponse à l’examen de l’aptitude au placement reçue le 22 mars 2024. Son but à court, moyen et long terme était que son activité indépendante devienne son activité principale. Elle n’était pas en mesure de fixer les jours de la semaine durant lesquels elle exercerait ladite activité et était uniquement prête à l’abandonner si elle trouvait une activité qui convenait à tous égards. Son objectif premier était toutefois de développer son activité indépendante. De plus, elle avait déclaré qu’il lui était impossible de gérer la recherche d’un autre emploi durant l’exercice de son activité indépendante. Les explications nouvelles selon lesquelles elle serait disposée à accepter un autre emploi salarié à côté de son activité indépendante qui resterait
7 - secondaire semblaient être le fruit d’une réflexion consécutive à la décision litigieuse, et non la volonté initiale de l’assurée. Cette dernière n’acceptait un statut de salariée que de manière temporaire, soit le temps d’avoir suffisamment de mandats pour une activité en tant qu’indépendante ou dans l’attente de son début. Elle n’était en outre pas prête à renoncer à son projet d’indépendance pour suivre une mesure du marché du travail. Compte tenu de l’investissement financier, administratif et de la publicité faite, il ne s’agissait pas d’une activité débutée en réaction au chômage mais bien d’une activité durable à laquelle l’intéressée n’avait pas l’intention de renoncer. Elle avait été déclarée, à juste titre, inapte au placement dès le 18 mars 2024, date de son inscription en qualité d’indépendante auprès de la caisse AVS. B.Par acte daté du 17 mai 2024 et adressé le 21 mai 2024 à la DGEM, qui l’a transmis le lendemain à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence, M.________ a implicitement conclu à l’annulation de la décision sur opposition du 6 mai 2024 de la DGEM. En substance, elle a fait valoir qu’il existait probablement un gros malentendu. Elle alléguait avoir déjà expliqué qu’elle était en mesure de poursuivre sa recherche d’un emploi principal à 100 %, que son activité secondaire était temporaire et qu’elle était disposée à l’abandonner sans délai si elle trouvait un poste de travail à 100 % ou plus rémunérateur. Elle attribuait cette erreur au fait qu’elle ne parlait que très peu le français et que ses déclarations auraient mal été traduites. Elle soutenait également avoir expliqué que son objectif n’était pas de développer son activité secondaire en tant que travail principal, mais bien de trouver un emploi de salariée à 100 % pour pouvoir subvenir aux besoins de sa famille. Elle répétait par ailleurs que l’activité rémunératrice temporaire qui consistait à travailler en salon de beauté avait pour but de montrer ses efforts pour travailler et contribuer à réduire les prestations versées par l’assurance-chômage. Elle se prévalait en outre de l’envoi mensuel à l’ORP de la preuve de ses recherches d’emploi sur la plateforme « Jobroom » et indiquait être à la recherche constante d’une activité principale et disposée à abandonner immédiatement celle secondaire. Enfin, elle précisait que les horaires de son activité
8 - indépendante étaient deux matinées par semaine et que, durant les deux derniers mois, elle et ses proches s’étaient endettés à hauteur de 4'000 fr. afin d’acquitter les factures et qu’ils courraient le risque d’une perte du logement familial. Dans sa réponse du 26 juin 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours, relevant qu’il convenait de s’en tenir aux réponses initiales figurant au dossier en notant que malgré le prononcé d’inaptitude au placement et ses allégations selon lesquelles elle était prête à renoncer à son activité indépendante en tout temps en cas d’incompatibilité avec l’assurance-chômage, la recourante n’avait toujours pas mis un terme à ladite activité indépendante. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile le 21 mai 2024 auprès de la DGEM qui l’a transmis d’office au tribunal de céans compétent. Respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
9 - 2.Le litige porte sur le droit de la recourante aux indemnités de chômage au-delà du 18 mars 2024, plus particulièrement son aptitude au placement à compter de cette date. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). b) L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références). c) La personne assurée qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que si elle peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal (TF 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour en juger, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et 2.3 et les références ; cf. également ATF 112 V 326 consid. 2b). Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, la personne assurée doit être disposée à abandonner aussi
10 - rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à elle ou qui lui serait assigné par l’administration (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 46 ad art. 15 LACI et les références). Si l’activité indépendante a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l’assurance (c’est-à-dire en réaction face au chômage), après une phase de recherches d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un autre objectif, l’aptitude au placement peut être admise (BORIS RUBIN, op. cit., n. 44 ad art. 15 LACI et les références citées). d) Est réputée inapte au placement la personne assurée qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’elle a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’elle ne puisse plus être placée comme salariée ou qu’elle ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; TF 9C_577/2019 précité consid. 4.1). Dès qu’une personne assurée décide de se lancer dans une activité indépendante de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant cette activité en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (BORIS RUBIN, op. cit., n. 48 ad art. 15 LACI ; voir également TF 9C_577/2019 précité consid. 4.2 et les références). Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de couvrir les risques de l’entrepreneur. Le fait qu’en général la personne intéressée ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu modique en commençant une activité indépendante est typiquement un risque qui n’est pas assuré (TF 8C_333/2021 du 22 juillet 2021 consid. 4.2 ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références). La personne au chômage qui projette de devenir indépendante sans avoir précisément fixé la date du début de son activité peut être déclarée inapte au placement, dans le cadre d’une appréciation globale des circonstances. Cette situation est en effet peu compatible avec un engagement (BORIS RUBIN, op. cit., n. 46 ad art. 15 LACI).
11 - 4.En présence de deux versions différentes et contradictoires d’un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que la personne assurée a donnée alors qu’elle en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières déclarations »), les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 142 V 590 consid. 5.2 ; 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_238/2018 du 22 octobre 2018 consid. 6). 5.a) En l’espèce, l’intimée a déclaré la recourante inapte au placement à compter du 18 mars 2024, dès lors qu’à cette date, elle s’était inscrite en qualité d’indépendante auprès de la caisse AVS et était engagée dans une dynamique d’activité indépendante durable sans être disposée à y renoncer. b) Par courrier du 6 mars 2024, la DGEM a interpellé la recourante afin de répondre à une série de questions relatives à son activité indépendante en vue de l’examen de son aptitude au placement. Cette dernière a répondu de manière détaillée le 18 mars 2024. Elle a également produit son inscription comme indépendante auprès de la caisse AVS. Dans le cadre de la présente procédure, la recourante soutient qu’elle parlait très peu le français et que ses déclarations auraient mal été traduites, si bien qu’il existerait un gros malentendu car elle voulait dire le contraire de ce qui avait été transcrit. c) Devant l’autorité administrative, la recourante a déclaré que son activité d’esthéticienne travaillant à son propre compte dans un salon de beauté qui appartenait à l’une de ses amies l’occupait à raison de 20 – 30 % de son temps durant les premiers mois. A ses dires, cette activité s’exerçait à titre secondaire avec pour intention d’acquérir plusieurs clientes intéressées par ses services afin d’en faire plus tard son principal emploi. Ainsi, son but à court terme était de revenir dans le domaine des cosmétiques qu’elle affectionnait et de conquérir des
12 - clientes. A moyen délai, elle souhaitait augmenter la clientèle et élargir la gamme de produits. A long terme, son objectif était de travailler à 100 % voire davantage dans son activité préférée, proposer les dernières nouveautés du marché et développer le salon [...] tout en se perfectionnant dans ce domaine. Elle a indiqué que seul un emploi qui lui convenait à tous égards pouvait la faire abandonner son activité indépendante secondaire mais que son objectif était d’en faire son emploi principal. Sur le plan financier, la recourante disposait d’un salon déjà meublé et fonctionnel pour exercer en tant qu’esthéticienne moyennant le versement d’un loyer sous la forme d’un pourcentage cédé de ses services. Elle avait déjà acheté du matériel et des machines nécessaires pour son activité indépendante progressivement au début 2024. Ainsi, elle avait investi environ 3'000 fr. pour l’acquisition de cils synthétiques, de colles spéciales pour cils, de pinces pour extensions, de désinfectants liquides, de rubans adhésifs, de sérum pour restaurer les cils abîmés, de coussinets sous les yeux, de brosses pour peignage des cils, de bâtons de cils, d’adoucisseur de peau pour pédicures, d’oreiller en mousse à mémoire de forme et support en silicone pour cils. Par ailleurs, elle avait déjà créé et commandé des cartes de visite et des flyers qu’elle comptait distribuer à sa clientèle pour faire sa propre publicité en plus de celle dont elle bénéficiait de la part de la propriétaire du salon de beauté. Sur le plan administratif, la recourante a effectué le 18 mars 2024 les démarches en vue de son inscription comme travailleuse indépendante auprès de la caisse AVS pour son activité d’esthéticienne dans un salon débutant le 1 er avril 2024. Elle a reçu le 25 mars 2024 la confirmation de son inscription. Elle allait ensuite faire le nécessaire pour s’assurer contre le risque d’accidents dans l’exercice de son activité indépendante. Sur le plan pratique, la recourante était dans l’impossibilité de déterminer les jours précis de la semaine dédiés à l’exercice de son activité indépendante. Selon ses explications, son activité était tributaire des rendez-vous fixés en ligne, par téléphone ou directement au salon par
13 - la clientèle. De plus, il lui était impossible de gérer la recherche d’un autre emploi durant l’exercice de son activité d’esthéticienne indépendante. d) Au vu des réponses détaillées fournies par la recourante dans son courrier du 18 mars 2024 une erreur de traduction, comme le prétend l’intéressée, n’est pas vraisemblable. De plus, il convient de rappeler qu’en présence, comme en l’espèce, de deux versions différentes et contradictoires d’un état de fait, la préférence doit être accordée en général à celle que la personne assurée a donnée alors qu’elle en ignorait peut-être les conséquences juridiques (règle dite des « premières déclarations » ; cf. supra consid. 4). Les arguments liés à une erreur de traduction apparaissent comme des prétextes pour justifier a posteriori, respectivement changer, le sens des réponses fournies au Pôle aptitude au placement. On s’en tiendra donc uniquement à la description de l’activité indépendante telle que détaillée le 18 mars 2024. e) Au vu de l’investissement en temps, financier, administratif et de la publicité engagés par la recourante pour mener à bien la concrétisation de son projet d’esthéticienne œuvrant à son propre compte dans un salon de beauté, il convient de retenir qu’au jour de l’inscription auprès de la caisse AVS le 18 mars 2024, il était peu probable que la recourante était encline à renoncer à son activité d’indépendante au profit d’une activité salariée ou afin de participer à une mesure du chômage. Une appréciation globale de la situation compte tenu des particularités du cas, telle que l’exige la jurisprudence (cf. supra consid. 3c et 3d), permet d’aboutir à la conclusion selon laquelle la recourante avait pour but, à compter de son inscription auprès de la caisse AVS le 18 mars 2024, de s’engager dans une démarche dynamique et développer, de manière durable et à titre principal, une activité indépendante d’esthéticienne. Partant, en raison de l’étendue de cet engagement, elle n’offrait objectivement pas la disponibilité annoncée au taux de 100 %. En outre, le seul fait que la recourante ait formellement rempli ses obligations de chômeuse ne permet pas de valablement mettre en doute la reconnaissance de son inaptitude au placement sur la période litigieuse.
14 - f) Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans retient que l’intimée n’a pas violé le droit fédéral en déclarant la recourante inapte au placement à compter du 18 mars 2024. 6.a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition rendue le 6 mai 2024 par l’intimée confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 6 mai 2024 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : Le greffier : Du
15 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -M.________, -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :