403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 73/23 - 116/2023 ZQ23.027986 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 26 octobre 2023

Composition : MmeB R É L A Z B R A I L L A R D , juge unique Greffière:MmeLopez

Cause pendante entre : G.________, à [...], recourant, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.

Art. 8 al. 1 let. f, 15 et 16 LACI

• 2 - E n f a i t : A.G.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1982, employé en qualité de chauffeur auprès de H., a été licencié le 31 mars 2022 avec effet au 31 mai 2022. Le 25 avril 2022, il s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) et a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1 er juin 2022. Il ressort de son curriculum vitae versé au dossier qu’il avait travaillé précédemment comme chauffeur de taxi de 2013 à 2017. Lors d’un entretien du 24 mai 2022 avec sa conseillère à l’ORP un objectif de minimum deux à trois recherches d’emploi par semaine lui a été fixé. Le même jour, l’ORP a transmis à l’assuré une assignation à postuler pour un poste de chauffeur au taux de 100 % auprès de E., pour lequel il était invité à adresser son dossier de candidature par courrier électronique. L’assuré a envoyé sa candidature pour l’emploi relatif à cette assignation. Il ressort d’un procès-verbal d’un entretien du 20 juin 2022 que la conseillère à l’ORP avait demandé à l’assuré de varier le mode de postulation, en particulier de répondre à des annonces et de postuler par courriel, dès lors qu’il avait précisé à ce sujet qu’il se déplaçait dans les entreprises et y laissait son curriculum vitae. Un cours portant notamment sur une initiation à la bureautique lui a alors été proposé. Le 27 juin 2022, l’assuré a transmis à l’ORP le formulaire « Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » pour la période du 31 mars au 31 mai 2022, dans lequel il a mentionné avoir effectué quatre recherches d’emploi avant la période de chômage, respectivement les 21 avril, 10 mai, 18 mai et 26 mai 2022, dont trois par visites personnelles et une par téléphone.

• 3 - L’assuré ayant présenté une incapacité de travail de 100 % pour cause de maladie du 24 juin au 15 juillet 2022 selon un certificat médical du 24 juin 2022 du Dr Q., médecin traitant, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (ci-après : la DGEM ou l’intimée) a annulé, le 28 juin 2022, une décision du 20 juin 2022 relative au cours auquel l’assuré avait été assigné. Le 29 juin 2022, l’ORP a réceptionné le formulaire de recherches d’emploi complété par l’assuré pour le mois de juin 2022, duquel il ressort qu’il a effectué huit offres d’emploi entre le 2 et le 21 juin 2022, dont quatre recherches effectuées par téléphone pour un poste de livreur, deux recherches accomplies par visite personnelle pour un poste de serveur et deux recherches par visite personnelle pour un poste d’aide- cuisinier. Par mail du 19 juillet 2022, l’assuré a informé sa conseillère à l’ORP qu’il ne pourrait pas se déplacer à un entretien de conseil fixé au lendemain car il était malade, précisant qu’il pourrait produire un certificat médical antidaté de quelques jours car le médecin qui le suivait n’avait pas de place libre. Le 25 juillet 2022, l’assuré a complété le formulaire « Indications de la personne assurée pour le mois de juillet 2022 » en répondant par la négative à la question de savoir s’il avait exercé une activité indépendante. Dans un certificat médical du 26 juillet 2022, le Dr Q. a attesté d’une incapacité de travail de l’assuré de 100 % du 20 juillet au 3 août 2022. L’assuré a par la suite présenté une incapacité de travail de 100 % jusqu’au 12 août 2022 selon un certificat médical du 3 août 2022 de son médecin traitant. Le 19 août 2022, l’assuré a complété le formulaire « Indications de la personne assurée pour le mois d’août 2022 » en ne signalant aucune activité indépendante.

• 4 - Il ressort du procès-verbal d’un entretien du 22 août 2022 avec la conseillère à l’ORP que l’assuré avait annoncé son souhait de débuter une activité de chauffeur de taxi le 1 er septembre 2022 et de quitter le chômage le 31 août 2022. Le 31 août 2022, il a écrit à sa conseillère à l’ORP que c’était son dernier jour au chômage. Le même jour, la DGEM a écrit à l’assuré pour lui confirmer l’annulation de son inscription auprès de l’ORP. Le 5 septembre 2022, l’assuré a transmis à l’ORP le formulaire de recherches d’emploi relatives au mois d’août 2022, faisant état de six recherches d’emploi entre le 15 et le 30 août 2022 pour des activités de serveur, vendeur et livreur, toutes effectuées par visite personnelle, à l’exception d’une recherche faite par téléphone. Après avoir été informée par courriels du 27 janvier 2023 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS que l’assuré était inscrit auprès de cette caisse en tant qu’indépendant depuis le 1 er juillet 2022 et avait annoncé un revenu de 14'200 fr. pour la période entre le 1 er juillet et le 31 décembre 2022, la DGEM a écrit à l’assuré le 9 février 2023 pour l’informer qu’elle était amenée à examiner son aptitude au placement dès lors qu’il avait touché des prestations de l’assurance-chômage de juin à août 2022 alors qu’il apparaissait qu’il avait exercé une activité indépendante dans le domaine de transport des personnes. Elle lui a demandé de répondre à un certain nombre de questions, dont les suivantes, dans un délai de dix jours, en attirant son attention sur le fait qu’une décision niant son aptitude au placement aurait pour effet le remboursement des prestations versées à tort : « 1. le but précis de votre activité indépendante et à quelle date cette dernière a débuté (veuillez détailler votre réponse) ; (...)

4. quelles étaient vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée à compter du 1 er juin 2022 ;
5. quels étaient vos objectifs professionnels ;
6. dans quelle mesure vous auriez renoncé à votre activité indépendante pour la reprise d’une activité professionnelle ;
7. le taux précis pour lequel vous étiez disponible pour un emploi ;

• 5 -

8. quels étaient les jours ou demi-journées de la semaine consacrées à cette activité indépendante ;
9. a contrario à la question précédente, les jours et les heures précis durant lesquels vous étiez disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, etc.) ;
10. le temps consacré à cette activité indépendante (occupation principale, démarches administratives, formation et perfectionnement, prospection, etc.) ; (...)
11. le revenu tiré de cette activité indépendante ; (...)
12. pour quelle/s raison/s vous avez indiqué à l’ORP que vous débutiez une activité indépendante dès le 1 er septembre
13. » Le 1 er mars 2023, la DGEM a rappelé à l’assuré qu’il n’avait pas donné suite à la demande d’informations contenue dans son courrier du 9 février 2023 et lui a imparti un délai de dix jours pour procéder, en l’informant qu’à défaut il serait statué en l’état du dossier. Par décision du 23 mars 2023, la DGEM a déclaré l’assuré inapte au placement à compter du 1 er juin 2022, après avoir constaté qu’il n’avait pas répondu au questionnaire d’aptitude au placement du 9 février 2023, ni au rappel du 1 er mars 2023. L’assuré s’est opposé à cette décision par courrier non daté transmis à la DGEM le 5 avril 2023. Il a fait valoir que son activité indépendante avait débuté le 1 er septembre 2022, en admettant avoir entamé les démarches bien avant, lesquelles lui avaient pris environ trois mois. Il a précisé qu’il s’était affilié à l’AVS depuis le 1 er juillet 2022 car il avait fait quatre courses pour des connaissances et qu’il n’avait « réellement » pas travaillé avant le 1 er septembre 2022. Il a répondu comme il suit aux questions posées par la DGEM : « 1. Transport de personnes, à partir du 01.09.2022 à part les 4 courses pendant les démarches. (...)
14. J’étais disponible à 100 %
15. Trouver une activité salariée et en parallèle commencer les démarches pour être indépendant.
16. Si j’avais trouvé une activité salariée avant de commencer comme indépendant.
17. J’étais à 100 % disponible pour un emploi.

• 6 -

8. J’ai consacré aucun temps sauf les 4 courses exigées par la police du commerce.
9. J’étais disponible toujours à 100 %
10. Il y avait que les démarches
11. J’ai commencé mon activité indépendante après avoir quitté le chômage.
12. Je me rappelle plus exactement mais c’est entre (60 à 100 frs) juste 4 courses
13. parce que c’était le cas. J’ai commencé le 01.09.2022 » A l’appui de son opposition, il a produit diverses pièces, dont un courrier du 1 er juillet 2022 de N.________ dans lequel elle a considéré que l’assuré exerçait une activité lucrative indépendante depuis le 17 juin 2022, une lettre du 14 juillet 2022 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS lui confirmant son inscription comme indépendant dès le 1 er juillet 2022, une copie de sa police d’assurance véhicules automobiles actualisée au 10 août 2022, et une autorisation d’entreprise de transport de personnes à titre professionnel délivrée le 19 août 2022 par la Police cantonale du commerce. Par décision sur opposition du 14 juin 2023, la DGEM a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision d’inaptitude au placement. Elle a retenu que durant les trois mois de chômage, de juin à août 2022, l’assuré avait entrepris de nombreuses démarches afin de créer son activité indépendante et qu’il n’était plus dans l’optique de retrouver une activité salariée durable, même à temps partiel, mais était occupé par le développement de son projet d’activité indépendante auquel il n’était pas prêt à renoncer. Au demeurant, la période durant laquelle il avait été disponible pour être placé sur le marché de l’emploi était trop courte pour qu’il puisse être reconnu apte au placement. B.Par acte du 28 juin 2023, G.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée, concluant implicitement à son annulation. Il a fait valoir que son activité en tant qu’indépendant avait débuté le 1 er

septembre 2022 et que les documents délivrés par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et la Police cantonale du commerce ne stipulaient que les dates d’autorisation et non le début réel de son activité indépendante. Il a contesté que la durée de sa disponibilité fut trop courte pour être reconnu apte au placement et s’est prévalu des formulaires de

• 7 - recherches d’emploi effectuées de juin à fin août 2022 et de son offre de candidature à E.________. Dans sa réponse du 16 août 2023, la DGEM a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant pour la période du 1 er juin au 30 août 2022. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte

• 8 - à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références). b) La personne assurée qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que si elle peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal (TF 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour en juger, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2 et 2.3 et les références ; cf. également ATF 112 V 326 consid. 2b). Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, la personne assurée doit être disposée à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à elle ou qui lui serait assigné par l’administration (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 46 ad art. 15 LACI et les références).

• 9 - Si l’activité indépendante a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l’assurance (c’est-à-dire en réaction face au chômage), après une phase de recherches d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un autre objectif, l’aptitude au placement peut être admise (Rubin, op. cit., n° 44 ad art. 15 LACI et les références). c) Est réputée inapte au placement la personne assurée qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’elle a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’elle ne puisse plus être placée comme salariée ou qu’elle ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; TF 9C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 4.1). Dès qu’une personne assurée décide de se lancer dans une activité indépendante de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant cette activité et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI ; voir également TF 9C_577/2019 précité consid. 4.2 et les références). Si, dans le but d’entreprendre une activité indépendante, il omet de prendre toutes les mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir des conséquences sur son aptitude au placement et, partant, sur son droit à l'indemnité de chômage (TF 8C_662/2009 du 9 décembre 2009 consid. 3 ; TFA C 307/05 du 3 novembre 2006 consid. 2.1). Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de couvrir les risques de l’entrepreneur. Le fait qu’en général la personne intéressée ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu modique en commençant une activité indépendante est typiquement un risque qui n’est pas assuré (TF 8C_333/2021 du 22 juillet 2021 consid. 4.2 ; TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références). La personne au chômage qui projette de devenir indépendante sans avoir précisément fixé la date du début de son activité peut être déclarée inapte au placement, dans le cadre d’une appréciation globale des circonstances. Cette situation est en effet peu compatible avec un engagement (Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI).

• 10 - Un chômeur qui prend des engagements à partir d’une date déterminée et, de ce fait, n’est disponible sur le marché du travail que pour une courte période n’est en principe pas apte au placement car il n’aura que très peu de chances de conclure un contrat de travail (ATF 146 V 210 consid. 3.1 et les arrêts cités ; 126 V 520 consid. 31). Ce principe s’applique notamment lorsque des chômeurs s’inscrivent peu avant un départ à l’étranger, une formation ou l’école de recrues, ce qui équivaut à un retrait du marché du travail (cf. Rubin, op. cit., n° 56 ad art. 15 LACI). d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 4.En l’espèce, il ressort du dossier, et en particulier des réponses fournies par le recourant aux questions posées par l’intimée pour l’examen de son aptitude au placement, qu’au moment de son inscription au chômage il avait déjà la ferme intention d’entreprendre une activité indépendante de chauffeur de taxi et qu’il n’entendait pas renoncer à l’activité indépendante projetée dans le cas où une activité salariée se présenterait à lui (cf. ses réponses aux questions 5 et 6). Il a entrepris diverses démarches administratives qui se sont étendues sur trois mois aux dires du recourant, soit sur toute la durée de son inscription au chômage du 1 er juin au 30 août 2022. Ces éléments ne permettent pas d’admettre une aptitude au placement. Le recourant soutient qu’il a toujours été entièrement disponible pour une activité salariée durant sa période de chômage et que son activité indépendante avait débuté le 1 er septembre 2022. Cette

• 11 - affirmation est pourtant infirmée par les pièces versées au dossier et par les propres déclarations que le recourant a tenues précédemment à d’autres institutions d’assurance. Rappelons qu’il est affilié auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS comme indépendant depuis le 1 er juillet 2022 et a annoncé un revenu d’indépendant à compter de cette date. Il a également demandé à N.________ la reconnaissance de son statut d’indépendant et cet assureur a considéré le 1 er juillet 2022, sur la base des informations communiquées par le recourant, qu’il exerçait une activité lucrative indépendante depuis le 17 juin 2022 déjà. Au vu de ce qui précède, le recourant ne peut être suivi lorsqu’il prétend, au stade de l’opposition à la décision d’inaptitude au placement, que son activité indépendante n’a pas débuté avant le 1 er septembre 2022. C’est ensuite en vain qu’il se prévaut des offres d’emploi qu’il a faites. En effet, outre le fait que des recherches d’emploi suffisantes sur le plan quantitatif et qualitatif ne suffisent pas à elles seules pour admettre l’aptitude au placement (TF 8C_577/2019 du 13 octobre 2020 consid. 6.2.1 et les références citées), les moyens mis en l’espèce par le recourant pour retrouver un emploi paraissent insuffisants. Entre le moment où il a été informé de son licenciement le 31 mars 2022 et le début de sa période de chômage le 1 er juin 2022, il n’a effectué que quatre recherches d’emploi et aucune par l’envoi d’un dossier complet de candidature, le recourant s’étant limité à déposer son curriculum vitae auprès d’employeurs potentiels ou à postuler par téléphone. Il n'a par la suite pas suivi les recommandations de sa conseillère à l’ORP qui lui avait demandé de varier les modes de postulation et de répondre à des annonces. Les postulations effectuées ultérieurement par le recourant ont à nouveau été faites par des visites personnelles ou par téléphone. Il ressort par ailleurs des formulaires de recherche d’emploi qu’il a offert ses services en tant que serveur, vendeur, aide-cuisinier ou livreur, alors qu’il n’a aucune expérience professionnelle dans ces professions si l’on se réfère au curriculum vitae qu’il a versé au dossier, lequel fait état d’une expérience professionnelle exclusivement comme chauffeur. Faire des offres de service spontanées pour des postes dans lesquels il n’avait aucune expérience professionnelle rendait illusoires ses chances d’être

• 12 - engagé par un employeur, d’autant plus que sa disponibilité pour une activité salariée était d’emblée limitée dans le temps. Relevons encore qu’il a offert ses services en tant que serveur auprès du même établissement en juin et août 2022 et que cinq des six recherches d’emploi effectuées en août 2022 ont eu lieu dans des établissements situés à [...], soit dans une zone géographique extrêmement réduite. La seule postulation qu’il a faite dans sa profession de chauffeur, par l’envoi d’un dossier de candidature et en réponse à une annonce, a été faite pour répondre à l’assignation de l’ORP qui comportait la menace d’une sanction. Le recourant n’a manifestement pas entrepris toutes les mesures exigibles pour retrouver une activité salariée et n’a pas rendu vraisemblable qu’il était disposé à exercer un emploi salarié durant sa période de chômage. Pour le surplus, compte tenu de son objectif de se consacrer entièrement à son activité indépendante aussitôt les démarches administratives terminées, on ne saurait considérer qu’il était disponible sur le marché du travail sur une période suffisamment longue pour être considéré comme apte au placement. Au vu de l’ensemble des circonstances, c’est à juste titre que l’intimée a nié l’aptitude au placement du recourant. 5.a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e :

• 13 - I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 14 juin 2023 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -G.________, -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :

• 14 -