403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 279/21 - 27/2022 ZQ21.047919 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 26 janvier 2022

Composition : M. M É T R A L , juge unique Greffier :M. Germond

Cause pendante entre : V.________, à [...], recourant, et SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.

Art. 25 LPGA ; 4 OPGA

• 2 - E n f a i t : A.V.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé comme chauffeur de taxi salarié pour le compte de J.________, à [...], du 1 er novembre 2016 au 31 mai 2017. Il s’est annoncé comme demandeur d’emploi dès le 1 er juin 2017 à l’Office régional de placement (ORP) de [...]. Le 28 septembre 2017, il a toutefois informé son conseiller à l’ORP du fait qu’il débuterait une activité de chauffeur de taxi indépendant, dès le 1 er octobre 2017. Son dossier à l’ORP a été clôturé. Aux questions relatives au point de savoir s’il exerçait une activité indépendante ou élaborait un projet d’activité indépendante (« élaboration d’une activité indépendante sans ‘SAI’ » ou « occupation dans le cadre d’une activité indépendante »), il a répondu par la négative (document « checklist aptitude au placement » de l’ORP). Le 26 juillet 2019, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse) a demandé à l’assuré de lui faire parvenir le détail (copie des notes d’honoraires) de l’activité indépendante exercée par celui-ci de janvier 2017 à décembre 2017. Le 23 août 2019, l’assuré a répondu, durant la période du 1 er juin au 30 septembre 2017, avoir uniquement perçu « CHF 370 de revenus suite à deux courses effectuées en juin [2017] ». La Caisse a transmis le dossier au Service de l’emploi, Division juridique des ORP, pour examen de l’aptitude au placement de l’assuré. Le 1 er novembre 2019, à la suite de l’envoi d’un questionnaire du 26 septembre 2019, ce service a reçu les réponses suivantes de la part du recourant : “1. vos objectifs professionnels et le taux auquel vous étiez disponible pour un emploi salarié ou suivre une mesure du chômage ;

1. Mes objectifs personnels ont toujours été les suivants : avoir un travail dans lequel je serai indépendant tant que les moyens le permettent. J’ai toujours été disponible à réaliser un travail à 100%. D’ailleurs j’ai obéi à toutes les démarches provenant de la part de mon conseiller.

2. pour quel motif n’avez-vous pas informé l’ORP de vos démarches auprès de la SUVA pour demander votre statut d’indépendant ;

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2. Je n’ai jamais été averti que je devais informer l’ORP au sujet de mon désir de devenir indépendant. J’ai toujours informé mon conseiller de ce que je pensais faire et il était au courant de toutes mes démarches.

3. le motif de votre inscription au chômage ;

3. La raison pour laquelle je me suis inscrit au chômage est due à la période où je n’avais pas de travail alors que je continuais à être responsable d’une famille et par conséquent de mes obligations autant que père et mari.

4. les jours ou les demi-journées de la semaine consacrés à cette activité indépendante ;

4. Je n’ai jamais réussi à faire des journées entières même pas des demi-journées. J’arrivais seulement une ou deux heures pour des petits trajets avec des véhicules qui n’étaient pas à moi. Les factures en annexe en sont la preuve.

5. à contrario à la question précédente, les jours et les heures précis durant lesquels vous êtes disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une mesure du chômage ;

5. J’ai répondu à cette question dans la précédente.

6. dans quelle mesure vous alliez renoncer à votre activité indépendante pour la reprise d’une activité salariée ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP ;

6. Je n’ai jamais exercé une activité à temps plein ou à temps partiel grâce à laquelle j’aurais pu gagner suffisamment économiquement. Les documents adjoints montrent les dates pendant lesquelles j’ai été un employé salarié mais dès qu’on ne m’a plus donné du travail j’ai fait l’inscription à l’ORP.

7. le temps consacré aux démarches administratives et à la prospection dans le cadre de votre activité indépendante ;

7. Dès que j’avais du temps je me rendais aux bureaux afin de me renseigner sur les documents dont j’avais besoin. Quand j’ai eu cette idée je l’ai immédiatement faite connaître à mon conseiller avec lequel je discutais pour sortir du chômage.

8. si vous aviez l’intention d’augmenter à court terme votre activité indépendante en raison de votre chômage. Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer jusqu’à quel taux ;

8. Je cherchais seulement une manière de quitter le chômage en fonction de ma disponibilité.

9. le revenu retiré de cette activité ;

9. Pièce jointe de mon revenu durant le mois de juin.

10. si vous aviez du stock/matériel. Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant ;

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10. Je ne possède aucun matériel en stock.

11. si vous aviez des mandats/commandes en cours ;

11. Aucune.

12. si vous avez retiré votre 2ème pilier pour la création de cette activité indépendante ;

12. En effet j’ai utilisé mon 2 ème pilier pour l’acquisition du véhicule nécessaire et essentiel au lancement de mon départ professionnel.

13. de quelle manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout document relatif à votre affiliation et taxation) ;

13. Voir en annexe

14. si vous avez conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux (veuillez nous en remettre une copie) ;

14. Pièce jointe du bail à loyer d’une place de parc pour mon véhicule.

15. si vous avez engagé du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail) ;

15. Non.

16. si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance ;

16. Pièce jointe des documents des assurances de ma voiture à l’époque.

17. si vous étiez inscrit au registre du commerce pour cette activité ou pour toute autre activité ;

17. Non.

18. quel était votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi.

18. Le taux était de 100%.” Au vu de ces réponses, mais également des autres renseignements récoltés sur lesquels on reviendra dans la partie « en droit », ci-après, le Service de l’emploi, Division juridique des ORP, a constaté l’inaptitude au placement dès le 1 er juin 2017, par décision du 7 novembre 2019. Il a considéré que l’assuré souhaitait, dès le mois de juin

• 5 - 2017, entreprendre une activité indépendante de chauffeur de taxi de manière durable à laquelle il n’était pas disposé à renoncer pour une activité salariée. Il avait commencé les préparatifs en vue de cette activité dès l’inscription au chômage, voire antérieurement à cette inscription. Par décision du 14 novembre 2019, la Caisse a demandé à l’assuré la restitution de la somme de 11'849 fr. 65 correspondant au montant total de prestations perçues indûment durant les mois de juin 2017 à septembre 2017. Le motif invoqué à l’appui de la restitution était l’inaptitude au placement de l’assuré à partir du 1 er juin 2017. Par décision sur opposition du 4 mars 2020, la Caisse a confirmé sa décision du 14 novembre 2019 en indiquant avoir pris connaissance de la décision d’inaptitude au placement du 7 novembre 2019 au plus tôt le lendemain, et qu’elle disposait d’un délai d’une année pour demander la restitution des prestations versées indûment, ce qu’elle avait fait le 14 novembre 2019 dans le délai utile. Cette décision sur opposition n’a pas été contestée. Dans un courrier du 23 décembre 2019, l’assuré a informé la Caisse du dépôt d’une demande de remise de l’obligation de restituer le montant réclamé. Le 9 mars 2020, la Caisse a transmis cette demande au Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) comme objet de sa compétence. Par décision du 8 juin 2021, le SDE a rejeté la demande de remise de l’obligation de restituer le montant de 11'849 fr. 65, au motif que l’assuré, indépendamment de sa situation financière, ne remplissait pas la première condition de la bonne foi pour obtenir la remise. Même s’il affirmait ne jamais avoir été averti sur son devoir d’informer l’ORP quant à ses aspirations de devenir indépendant, l’assuré ne pouvait ignorer qu’il s’agissait d’une information fondamentale dans le cadre de son suivi auprès de l’office. Lors de son inscription il avait dû répondre aux questions de la checklist relative à son aptitude au placement ; à la rubrique « élaboration d’une activité indépendante sans ‘SAI’ » de cette

• 6 - liste, l’intéressé avait répondu par la négative, indiquant qu’il n’avait aucun tel projet. Par la signature d’un contrat de vente le 13 juin 2017 avec un garage pour l’achat d’un véhicule afin de monter son entreprise de taxi, il avait déjà entrepris des démarches en vue du début d’une activité indépendante mais il n’avait pas averti son conseiller en placement de ses démarches avant le 28 septembre 2017. Or, il ne pouvait ignorer son obligation de communiquer cette information à l’ORP, et avait fait preuve de négligence grave. Partant, la bonne foi de l’assuré ne pouvait être retenue lorsque celui-ci avait indûment perçu les prestations de l’assurance-chômage entre les mois de juin et septembre

Frappée d’opposition, la décision précitée a été confirmée par décision sur opposition du 13 octobre 2021. B.Par acte du 12 novembre 2021 complété le 26 novembre suivant, V.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant implicitement à sa réforme, en ce sens que la remise de l’obligation de restituer doit lui être accordée. Dans sa réponse du 5 janvier 2022, le SDE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise, estimant que le recourant n’apporte aucun élément susceptible de modifier sa position. L’intimé a également produit son dossier le 20 janvier 2022, consultable au greffe du tribunal. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition

• 7 - et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur la remise de l’obligation du recourant de restituer la somme de 11'849 fr. 65, correspondant aux prestations perçues à tort entre le 1 er juin 2017 et le 30 septembre 2017.

Il n’y a en revanche pas lieu de revenir sur l’inaptitude au placement du recourant dès le 1 er juin 2017 qui a conduit à la demande de restitution des prestations, celle-ci ayant été constatée par décision sur opposition du 4 mars 2020 de la Caisse, confirmant sa décision du 14 novembre 2019, désormais entrée en force. 3.a) Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (art. 25 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 OPGA). Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 35 ad art. 95 LACI).

• 8 - b) Selon la jurisprudence, l'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer - comme par exemple une violation du devoir d'annoncer ou de renseigner - sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 ; 112 V 97 consid. 2c ; 110 V 176 consid. 3c). c) Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 précité consid. 3d ; TF 8C_510/2018 du 12 mars 2019 consid. 3). La bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; TF 8C_118/2010 du 31 août 2010 consid. 4.1).

4.Le recourant soutient avoir toujours informé explicitement l’ORP de l’évolution de sa situation et avoir toujours été transparent vis-à- vis de cet office. Il n’aurait dissimulé aucune information. Il souligne par ailleurs avoir répondu aux exigences de l’ORP concernant ses recherches d’un emploi salarié et allègue que l’obligation de rembourser le placerait dans une situation financière catastrophique. 5.a) En l’espèce, lors de son inscription au chômage, le recourant a répondu par la négative aux questions relatives au fait qu’il exerçait une activité indépendante ou qu’il élaborait un projet d’activité

• 9 - indépendante. Ces réponses étaient inexactes. En effet, il ressort des renseignements recueillis par le Service de l’emploi qu’il avait demandé un extrait de son casier judiciaire le 2 mai 2017 et un extrait du registre des poursuites le 8 mai 2017, manifestement en vue des démarches nécessaires pour son activité indépendante. Il a admis avoir effectué deux courses comme chauffeur de taxi indépendant en juin 2017. Il avait par ailleurs retiré son deuxième pilier, ou une partie de son deuxième pilier, pour financer l’achat d’un véhicule automobile. Il a ainsi conclu un contrat pour l’acquisition d’un véhicule Mercedes-Benz MB E 220 D 4M, livrable le 1 er octobre 2017, pour le prix de 65'370 fr., TVA incluse, par contrat du 13 juin 2017 avec le Garage de [...] SA, à [...]. Le prix était payable sous le forme d’un « loyer » mensuel de 551 fr. 90, compte tenu d’un acompte de 2'000 fr. payable pour fin juin 2017 et d’un montant de 20'000 fr. à la livraison du véhicule. Le 29 juin 2017, l’assuré a requis une attestation du Service des automobiles et de la navigation, à [...], relative à l’absence de mesures administratives, et a déposé une demande d’autorisation comme chauffeur de taxi de type B au Service intercommunal des taxis, à [...], le 6 juillet 2017. Il paraît également avoir examiné avec la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA) la question de son statut d’indépendant dès le début du mois de juillet 2017 (lettre du 6 juillet 2017 de la CNA au recourant). Le recourant ne pouvait pas ignorer que ces démarches et son projet d’indépendance, ainsi que les courses effectuées en juin 2017, pouvaient être importants pour évaluer son droit aux prestations. Des questions lui avaient été expressément adressées sur ce point lors de son inscription, auxquelles il a répondu faussement. Il n’a par la suite communiqué aucune information relative à ces circonstances à son conseiller ORP, jusqu’au 28 septembre 2017. Le 5 juillet 2017, il indiquait qu’il n’avait rien en vue, mais que la situation devrait se décanter d’ici la fin du mois de septembre et le 8 août, il exposait n’avoir toujours rien de concret, mais qu’une opportunité se présenterait peut-être d’ici la fin du mois de septembre ou le début du mois d’octobre 2017. Le recourant ne pouvait pas donner de tels renseignements à l’ORP tout en passant sous silence ses démarches pour devenir indépendant, accomplies

• 10 - parallèlement, sans commettre, au moins, une négligence grave excluant qu’il puisse se prévaloir de sa bonne foi dans la présente procédure. b) Les deux conditions prévues par les art. 25 al. 1 LPGA et 4 al. 1 OPGA étant cumulatives, il n’est pas nécessaire d’examiner plus avant si l’obligation de restituer les indemnités réclamées par la caisse mettrait l’assuré dans une situation difficile. c) En définitive, les conditions permettant la remise de l’obligation de restituer le montant de 11'849 fr. 65 n’étant pas réalisées, l’intimé était fondé à rejeter la demande déposée en ce sens par le recourant. 6.a) Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision entreprise confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 13 octobre 2021 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le juge unique : Le greffier :

• 11 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -V.________, -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :