402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 207/21 - 76/2022 ZQ21.027569 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 2 mai 2022
Composition : M D U R U S S E L , présidente Mme Berberat et M. Piguet, juges Greffière :Mme Neurohr
Cause pendante entre : D.________, au [...], recourant, représenté par Me Angelo Ruggiero, avocat à Lausanne, et UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
Art. 27 al. 1 LACI ; art. 25 et 53 al. 2 LPGA ; art. 10 Règl. (CE) n° 883/2004.
2 - E n f a i t : A.D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé pour la société H., à Q. (DE), en qualité de pantomime du 15 août 2014 au 31 juillet 2016, au bénéfice d’un contrat de durée déterminée. Le 25 juillet 2016, l’assuré s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement [...] (ci-après : l’ORP). Dans sa demande du 27 juillet 2016, il a réclamé l’octroi d’indemnités journalières auprès d’Unia Caisse de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), à partir du 1 er août 2016. Par courriel du 30 septembre 2016, la Caisse a informé l’assuré qu’elle était dans l’attente du formulaire PDU1 allemand. Dans un courriel du 25 novembre 2016, la conseillère ORP de l’assuré a communiqué à la Caisse les informations qu’elle avait obtenues lors de leur entretien du jour, à savoir que l’assuré avait travaillé tout le mois d’octobre 2016, qu’il touchait le chômage en Allemagne, que sa demande de transfert de dossier au chômage Suisse n’avait pour le moment pas abouti et qu’il attendait toujours le formulaire PDU1 de la part des autorités allemandes. Le 20 juin 2017, la Caisse a informé la conseillère ORP de l’assuré que celui-ci était venu déposer des documents pour une nouvelle demande d’indemnités, qu’il avait expliqué qu’il ne s’était pas désinscrit de l’ORP depuis sa demande du 25 juillet 2016 mais que, comme il ne touchait pas d’indemnités journalières en Suisse, il avait également déposé une demande en Allemagne et avait touché des prestations de la part des autorités allemandes jusqu’au mois de mai 2017. Dans un courriel du même jour, la conseillère ORP a indiqué à la Caisse qu’un procès-verbal d’entretien du 2 mai 2017 mentionnait que l’intéressé percevait des prestations en Allemagne, qu’il n’avait pas réussi à faire rapatrier son droit
3 - en Suisse, qu’il avait continué à faire des recherches d’emploi et à déposer ses formulaires, et qu’il s’était rendu à tous ses entretiens de conseil. Interpelée par la Caisse, la conseillère ORP de l’assuré a encore exposé, dans un courriel du 30 juin 2017, qu’il lui avait parlé de la demande de formulaire PDU1 faite auprès des autorités allemandes dès le début de son suivi, qu’il l’avait toujours tenue au courant de la situation et des relances effectuées. Il avait reçu, une semaine auparavant, un formulaire PDU2. Par courrier du 14 juillet 2017, la Caisse a demandé à l’assuré de lui faire parvenir divers documents, dont le formulaire PDU1 établi par l’autorité compétente en Allemagne relatif à l’activité exercée dans ce pays et une attestation de l’office de chômage en Allemagne mentionnant les dates précises de début et de fin de son indemnisation. Le 16 août 2017, la Caisse a à nouveau sollicité ces documents. Par courrier du 31 août 2017, elle lui a imparti un dernier délai au 8 septembre 2017 pour lui adresser les documents requis, à défaut de quoi elle statuerait sur la base des éléments au dossier ou déciderait de ne pas entrer en matière. Par décision du 13 septembre 2017, la Caisse a rejeté la demande d’indemnités de chômage de l’assuré, au motif qu’il n’avait pas adressé les documents lui permettant de statuer sur son droit aux indemnités. Par courrier non daté, reçu par la Caisse le 9 octobre 2017, l’assuré a formé opposition contre cette décision. Il a exposé qu’il rencontrait des difficultés à obtenir de la part des autorités allemandes le formulaire PDU1, qu’elles lui avaient adressé par erreur le mauvais formulaire PDU2, et qu’en dépit de ses demandes et de celles de sa conseillère ORP le bon formulaire ne lui était toujours pas parvenu. Il s’était donc rendu sur place afin de faire valoir ses droits en personne et avait alors pu remplir un formulaire qui permettrait l’examen de son cas en vue d’obtenir le formulaire PDU1.
4 - Par décision du 23 octobre 2017, la Caisse a suspendu la procédure d’opposition jusqu’à ce que la question du formulaire PDU1 soit résolue. Le 24 octobre 2017, l’assuré a adressé à la Caisse une première série de documents. Le 18 décembre 2017, la Caisse a demandé à l’assuré de répondre à un certain nombre de questions à propos de ses activités en Allemagne. Le lendemain, l’assuré y a répondu comme il suit, adressant en outre des documents :
« Non je n’ai pas maintenu mon affiliation à l’assurance maladie puisque je bénéficiais de l’assurance de mon employeur (Gesundheitkarte BKK-VBU Nr [...]) » 12. Veuillez nous transmettre les copies des factures et preuves de paiement concernant votre loyer suisse, les services industriels, votre assurance ménage et responsabilité civile, la redevance télévisuelle (Billag), téléphonie fixe et mobile. « Voir ci-joint SI (téléphonie), Romande énergie (électricité), ECA, responsabilité civile » 13. Avez-vous un véhicule ? Si oui, veuillez nous transmettre copie des documents d’immatriculation. « J’ai un véhicule (voir ci-joint copie des documents) » 14. Veuillez nous décrire votre situation familiale. « Je suis marié avec deux enfants (copie livret de famille, passeport) » 15. Participez-vous à la vie associative en Suisse (club sportif, association, chorale, œuvre caritative, etc) ? Veuillez détailler votre réponse. « Participez-vous... Etc. Je suis né en Suisse, je suis de nationalité suisse, j’y ai fait toute ma scolarité et j’y ai travaillé et cotisé à l’AVS. J’entretiens des rapports de voisinage et avec mes amis, j’ai participé au tournoi de pétanque de C.________ (CH) en 2017. J’ai également participé au carnaval de C.________ (CH) et à l’incendie du bonhomme hiver ! Si j’en avais les moyens je poursuivrais la
10 - de faux frontalier ainsi que du maintien de sa domiciliation et de ses centres d’intérêt en Suisse. Le 4 juin 2018, la Caisse a informé l’assuré qu’un droit à l’indemnité de chômage était ouvert en sa faveur dès le 1 er août 2016 et qu’un nombre maximum de 400 indemnités pourrait être versé jusqu’au 31 juillet 2018. Par courrier du même jour, la Caisse a signifié à l’assuré qu’au sein du délai-cadre d’indemnisation qui s’étendait jusqu’au 31 juillet 2018 et compte tenu des 400 indemnités, le dernier jour indemnisé était le 9 février 2018. Dans un courrier du lendemain, annulant et remplaçant celui du 4 juin 2018, la Caisse a informé l’assuré que le dernier jour indemnisé était le 16 février 2018. Le 5 juin 2018, la Caisse a procédé au paiement des 400 indemnités journalières pour la période d’août 2016 à février 2018. Par courriel du 5 février 2019, le Centre de compétences romand d’Unia a informé le collaborateur de la Caisse en charge du dossier de l’assuré qu’après un contrôle, il apparaissait que certaines périodes avaient été indemnisées à tort. Il a notamment exposé ce qui suit : « En effet, suite à la décision sur opposition du 28.04.2018 [recte : 25], il a été conclu que le droit pouvait être examiné seulement à compter du 20.06.2017 (trois mois avant le dépôt de sa demande d’indemnité). L’assuré a de plus perçu des indemnités du chômage allemand du 11.08.2016 au 10.05.2017. Il ne pouvait pas percevoir des indemnités de deux Etats membres en même temps. » Le 27 février 2019, la Caisse a procédé à un nouveau calcul du droit aux indemnités de chômage en faveur de l’assuré, compte tenu du délai-cadre d’indemnisation qui devait débuter le 20 juin 2017, et non le 1 er août 2016. Dans deux courriers séparés du 27 février 2019, remplaçant et annulant ceux des 4 et 5 juin 2018, la Caisse a informé l’assuré qu’il avait droit à une indemnité de chômage depuis le 20 juin 2017 et qu’en
11 - conséquence, le nombre maximum d’indemnités journalières qu’il était possible de recevoir était de 260. Dans une décision du même jour, la Caisse a réclamé à l’assuré la restitution d’un montant de 25'856 fr. 30. Elle a exposé que des indemnités lui avaient été allouées pour la période du 1 er août 2016 au 16 février 2018, alors que son droit à des indemnités avait été reconnu à partir du 20 juin 2017 seulement. Ce n’était donc pas 400 indemnités, mais bien 260 qui pouvaient être versées. Le montant total des indemnités s’élevait alors à 51'549 fr. 20 au lieu de 77'405 fr. 50. La Caisse avait donc annulé tous les paiements du 1 er août 2016 au 16 février 2018 et les avait compensés avec ceux de la période du 20 juin 2017 au 18 juin 2018. Le 29 mars 2019, l’assuré, désormais représenté par son conseil, a formé opposition contre la décision qui précède. Il a contesté l’ouverture du délai-cadre au 20 juin 2017. En mai 2017, l’assuré avait uniquement demandé aux autorités suisses de reprendre le flambeau après les autorités allemandes, situation dont elles avaient connaissance. Il a encore exposé qu’une restitution le mettrait dans une situation financière extrêmement difficile. Le 8 avril 2019, la Caisse a exposé à l’assuré que ses griefs concernant le délai-cadre d’indemnisation fixé au 20 juin 2017 concernaient en réalité une décision sur opposition entrée en force, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’y revenir. Pour le surplus, les arguments relatifs à ses ressources insuffisantes et à sa bonne foi relevaient de la procédure de remise de l’obligation de restituer, et non de la question de savoir si les indemnités devaient ou non être restituées. La Caisse a dès lors requis de l’assuré qu’il indique s’il entendait maintenir son opposition du 29 mars 2019 ou s’il la retirait et sollicitait uniquement une demande de remise. Le 25 avril 2019, l’assuré a déclaré maintenir son opposition contre la décision de restitution du 27 février 2019. Il a confirmé ses
12 - arguments et ajouté qu’il n’avait jamais déclaré vouloir bénéficier d’indemnités de chômage seulement à partir du 20 juin 2017, comme le soutenait la Caisse. Il avait simplement fait état du fait que les indemnités de chômage qui lui étaient dues à la date de son inscription jusqu’au 20 juin 2017 avaient été versées par le chômage allemand. Il n’avait pas renoncé à ses droits découlant de son inscription du 27 juillet 2016 et n’avait pas déposé une nouvelle demande d’inscription au chômage. Il était toutefois évident qu’il ne pouvait pas prétendre à bénéficier deux fois d’indemnités de chômage durant la même période. Le fait d’avoir perçu des indemnités en Allemagne ne justifiait toutefois pas qu’il soit pénalisé sur la durée de son délai-cadre. Le 21 octobre 2019, la Caisse a informé l’assuré qu’une décision sur opposition pourrait lui être plus défavorable que la décision du 27 février 2019, objet de son opposition. En application d’un règlement européen sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, le cumul de plusieurs prestations de même nature se rapportant à une même période d’assurance était interdit. Or, la même période d’assurance (l’emploi à Q.________ (DE) du 15 août 2014 au 31 juillet 2016) avait permis à l’assuré de percevoir des indemnités en Allemagne, de sorte que la Caisse devait réduire le droit aux indemnités en se fondant sur la période durant laquelle les prestations en Allemagne avaient été octroyées, les convertir en indemnités journalières selon le droit suisse et les déduire du droit maximum dont pouvait se prévaloir l’assuré. Cela représentait un total de 210 indemnités journalières pour la période du 11 août 2016 au 10 mai
13 - modifier la décision en sa défaveur si les conditions d’une révision ou d’une reconsidération étaient réalisées. Le 6 novembre 2019, par courrier de son mandataire, l’assuré a retiré l’opposition formée à l’encontre de la décision du 27 février 2019. Dès lors que le retrait de l’opposition faisait entrer en force cette décision, l’assuré a ajouté qu’il solliciterait la remise des sommes réclamées dans le délai de 30 jours imparti à cet effet. Par courrier du 7 novembre 2019, la Caisse a constaté que la procédure d’opposition était devenue sans objet. Le 18 décembre 2019, elle a adressé la demande de remise de l’assuré au Service de l’emploi (ci-après : le SDE). Par décision du 9 janvier 2020, la Caisse a requis de l’assuré la restitution d’un montant de 67'297 fr. 80 correspondant à la différence entre les 400 indemnités initialement allouées et les 50 indemnités auxquelles il avait droit. Le 6 février 2020, la Caisse a rendu une nouvelle décision, annulant et remplaçant celle du 9 janvier 2020, au terme de laquelle elle réclamait la restitution d’une somme de 41'441 fr. 50. Elle a exposé que ce montant correspondait à la réduction du droit aux indemnités de chômage de 260 à 50. Le 10 février 2020, l’assuré, toujours représenté par son conseil, s’est opposé à la décision du 9 janvier 2020, tendant à la restitution d’un montant de 67'297 fr. 80 en lieu et place du montant de 25'856 fr. 30 objet de la décision du 27 février 2019. Cette décision était donc entrée en force à la suite du retrait de son opposition et ne devrait pouvoir être modifiée que si les conditions d’une révision ou d’une reconsidération étaient réalisées, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
14 - Le 19 février 2020, l’assuré, par son conseil, a également formé opposition contre la décision du 6 février 2020 qui ramenait le montant soumis à restitution à 41'441 fr. 50, pour les motifs déjà exposés dans son opposition du 10 février 2020. Par décision du 5 mai 2021, le SDE a rejeté la demande de remise de l’obligation de restituer la somme de 25'856 fr. 30 à la Caisse, au motif que la condition de la bonne foi faisait défaut. Par décision sur opposition du 25 mai 2021, la Caisse, par son Centre de compétences Romand, a rejeté l’opposition du 10 [recte : 19] février 2020 et confirmé la décision du 6 février 2020 tendant à la restitution d’un montant de 41'441 fr. 50. S’il n’était pas contesté que les conditions d’une révision procédurale n’étaient pas remplies, elle a en revanche retenu que les conditions d’une reconsidération étaient réalisées. Alors qu’elle examinait l’opposition à l’encontre de la décision du 27 février 2019, il était ressorti de manière manifeste qu’en application d’un règlement européen, le cumul de prestations de même nature était interdit. Le retrait de ladite opposition était donc limité à l’état de fait qui avait donné lieu à la décision du 27 février 2019, soit l’erreur affectant le début du droit aux indemnités journalières et la constatation que le droit aux indemnités journalières était de 260 indemnités et non de 400. Le retrait de l’opposition n’avait ainsi aucune influence sur la constatation ultérieure selon laquelle le nombre d’indemnités auxquelles l’assuré avait droit était incorrect en vertu d’une autre règle de droit qui n’avait pas été appliquée. Le montant soumis à restitution revêtait en outre une importance notable. La décision de restitution du 6 février 2020 était ainsi justifiée. B.Par acte de son mandataire du 25 juin 2021, D.________ a interjeté un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition qui précède, concluant à son annulation. Le recourant a contesté le fait que la décision du 27 février 2019, entrée en force après le retrait de l’opposition qu’il avait formée, était manifestement erronée. Les indemnités allouées avaient en effet fait
15 - l’objet de nombreuses réévaluations et avaient été remises en question sans qu’aucune erreur ne soit mise en évidence. En outre, les éléments invoqués par l’intimée dans le cadre de cette décision étaient connus depuis son inscription au chômage, au vu de la bonne foi et de la transparence dont il avait fait preuve. Le caractère inexact de l’appréciation de l’intimée dans le cadre de la présente affaire ne résultait donc pas de l’ignorance ou de l’absence de preuve. Le recourant a également nié le caractère notable de la rectification, au motif qu’il n’était pas en mesure de rembourser les prestations dont la restitution était réclamée. Le recourant s’est encore prévalu de sa bonne foi. Il a enfin soutenu que le délai de péremption avait commencé à courir à partir du 20 février 2018, soit au moment où il avait adressé les derniers justificatifs, ou à tout le moins à partir du 5 juin 2018, date à laquelle la Caisse avait établi les décomptes de prestations et versé les indemnités journalières. Par conséquent, le droit de réclamer la restitution des prestations était périmé lorsque la décision du 6 février 2020 a été rendue. Par réponse du 12 août 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours, réitérant ses arguments. Elle a également relevé que les griefs relatifs à la bonne foi excédaient l’objet du litige, celle-ci devant être examinée au stade de la procédure de demande de remise, une fois que la décision entreprise serait entrée en force. S’agissant du dies a quo du délai de péremption d’une année, elle a exposé que le 5 juin 2018, lors de l’établissement des premiers décomptes d’indemnités, elle ne s’était pas rendue compte que le nombre d’indemnités n’était pas correct mais que tel avait été le cas dans un deuxième temps, lors de l’examen de l’opposition que l’assuré avait formée à l’encontre de la décision du 27 février 2019. L’assuré avait alors été informé de l’erreur manifeste le 21 octobre 2019. La décision de restitution du 6 février 2020 avait dès lors été rendue à temps. Répliquant le 28 septembre 2021, le recourant a réitéré ses arguments. Il a ajouté que la décision du 27 février 2019 était entrée en force et qu’il avait déjà commencer à rembourser la somme réclamée de 25'856 fr. 30. L’intimée ne pouvait donc pas, notamment sur la base du
16 - principe de la bonne foi, prétendre que cette décision était erronée et se fonder sur cette même décision pour obtenir le remboursement de sommes versées indûment. Le 7 octobre 2021, l’intimée a intégralement confirmé ses conclusions. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée était fondée à demander au recourant la restitution d’un montant de 41'441 fr. 50, correspondant à 210 indemnités de chômage qu’il aurait perçues à tort. 3.a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA (applicable dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 [art. 82a LPGA]), à l’exception des cas relevant des art.
17 - 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Aux termes de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2). b) Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V 324 consid. 3 ; 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110). c) Pour juger s’il est admissible de reconsidérer une décision, au motif qu’elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l’époque (ATF 147 V 167 consid. 4.2 ; 140 V 77 consid. 3.1). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit (TF 8C_706/2019 du 28 août 2020 consid. 4.2, destiné à la publication ; 8C_375/2020 du 2 février 2021// 8C_145/2020 du 4 février 2021). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 117
18 - V 8 consid. 2c ; 115 V 308 consid. 4a/cc). L’exigence du caractère manifestement erroné de la décision est en règle générale réalisée lorsque le droit à des prestations d’assurance a été admis en application des fausses bases légales ou que les normes déterminantes n’ont pas été appliquées ou l’ont été de manière incorrecte (ATF 140 V 77 consid. 3.1 ; 138 V 147 consid. 2.1 ; 125 V 383 consid. 3 et les références). La jurisprudence n’a pas fixé de valeur limite s’agissant de l’importance notable de la rectification. Il convient de se fonder sur l’ensemble des circonstances du cas particulier et notamment sur le laps de temps qui s’est écoulé depuis le moment où des prestations indues ont été allouées (ATF 107 V 180 consid. 2b). La condition de l'importance notable de la rectification est en principe d’emblée réalisée lorsqu'on est en présence d'une prestation périodique (ATF 119 V 475 consid. 1c ; TF 8C_338/2019 du 8 mai 2020 consid. 5). 4.a) L’art. 27 al. 1 LACI prévoit que dans les limites du délai- cadre d’indemnisation (art. 9 al. 2), le nombre maximum d’indemnités journalières est calculé selon l’âge de l’assuré et la période de cotisation (art. 9 al. 3). Le nombre maximum d’indemnités journalières s’élève à 260 si l’assuré justifie d’une période de cotisation de 12 mois au total ou à 400 indemnités s’il justifie d’une période de 18 mois au total. b) Pour les personnes qui sont ou qui ont été soumises à la législation sur la sécurité sociale suisse ou d'un ou de plusieurs États de l'Union européenne et qui sont des ressortissants suisses ou des ressortissants de l'un des États de l'Union européenne, le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 19 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 ; ci-après : Règl. (CE) n° 883/2004) ainsi que le Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 (RS 0.831.109.268.11 ; ci-après : Règl. (CE) n° 987/2009) sont applicables aux prestations comprises dans le champ d'application de la LACI (cf. art. 121 al. 1 let. a et b LACI).
19 - L’art. 10 du Règl. (CE) n° 883/2004 stipule que le présent règlement ne confère ni ne maintient, à moins qu’il n’en soit disposé autrement, le droit de bénéficier de plusieurs prestations de même nature se rapportant à une même période d’assurance obligatoire. La circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) n° 883/2004 et 987/2009 sur l’assurance-chômage (Circulaire IC 883) précise à cet égard que la perception d’indemnités à l'étranger diminue le droit aux indemnités lors du calcul du nombre maximum d'indemnités journalières (art. 27 LACI), dans la mesure où ces indemnités se rapportent à des périodes que la caisse de chômage doit prendre, même partiellement, en considération dans le cadre de la totalisation. Il en résulte une diminution du nombre maximum d'indemnités journalières dans une mesure correspondante (F43). Si l'institution étrangère a attesté que l'intéressé a bénéficié de prestations de chômage (PD U1 ch. 5 ; U002 ch. 14, U017 ch. 15), il convient de procéder de la manière suivante (F44) :
20 - 5.En l’occurrence, le recourant conteste le fait que la décision du 27 février 2019, qui est reconsidérée par la décision de restitution du 6 février 2020, présente un caractère manifestement erroné. Il reproche à l’intimée de procéder à une nouvelle appréciation de la situation qui a été effectuée à l’époque et qui était alors soutenable. Il soutient que le caractère inexact de l’appréciation doit plutôt résulter de l’ignorance ou de l’absence de preuve des faits essentiels, ce dont l’intimée ne peut se prévaloir. L’argumentation du recourant ne saurait toutefois être suivie. Dans sa décision du 6 février 2020, l’intimée ne procède pas à une appréciation différente de la situation de l’intéressé mais supplée l’erreur manifeste de ne pas avoir appliqué une règle de droit matériel déterminante pour l’examen de son droit à des prestations d’assurance- chômage. Le recourant avait d’ailleurs été précisément informé de cette omission dans un courrier de la Caisse du 21 octobre 2019, des conséquences de l’application de l’art. 10 du Règl. (CE) n° 883/2004 mais aussi de la possibilité de modifier la décision du 27 février 2019, même en cas de retrait de l’opposition qu’il avait formée, si les conditions d’une révision ou d’une reconsidération étaient réalisées. Le recourant ne conteste au demeurant pas le bien-fondé de la décision litigieuse, soit la réduction du nombre maximum d’indemnités journalières auxquelles il a droit en application des règles de coordination communautaires, mais se borne à dénier à la Caisse la possibilité de rendre une décision de reconsidération. Or le Tribunal fédéral a précisé que, par le biais d’une reconsidération, une application initiale erronée du droit sera également corrigée. L’exigence du caractère erroné est en effet réalisée lorsque le droit à des prestations d’assurance a été admis en application de fausses bases légales, que les normes déterminantes n’ont pas été appliquées ou l’ont été de manière incorrecte (ATF 140 V 77 cité au consid. 3c ci-dessus). Le Tribunal fédéral a notamment admis qu’il y avait erreur manifeste dans le cas où des indemnités de chômage ont été initialement fixées par la caisse de chômage sans appliquer les directives du SECO pertinentes qui
21 - reprenaient une jurisprudence constante, dans le cas où un calcul de rente AVS a été effectué de manière contraire au droit parce que les périodes de cotisations étrangères n’avaient pas été prises en considération conformément aux principes prévus par la convention bilatérale de sécurité sociale applicable, comme dans des circonstances inverses où une rente de l’assurance-invalidité avait à tort été calculée en fonction des périodes de cotisations accomplies non seulement en Suisse, mais également en France et au Portugal, ou encore dans le cas où l’assureur social a omis d’examiner l’éventualité d’une réduction des prestations selon l’art. 21 al. 4 LPGA malgré des indices suffisants et d’appliquer une disposition légale pertinente (Margit Moser-Szeless, in Dupont/Moser- Szeless [édit.], Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n° 74 ad art. 53 LPGA). Il apparait en l’occurrence que les indemnités de chômage en faveur de l’assuré ont été fixées par l’intimée sans tenir compte des dispositions légales du Règlement (CE) n° 883/2004 et que cela constitue une erreur manifeste de la part de la Caisse. En ne faisant pas application de ces dispositions ainsi qu’en ne suivant pas les directives émanant de la Circulaire IC 883 du SECO, la Caisse a ainsi accordé au recourant plus de prestations que celles auxquelles il avait droit. En vertu du principe de l’interdiction du cumul de prestations du même type, l’intimée devait prendre en compte les prestations versées par les autorités de chômage allemandes, les convertir en indemnités journalières selon le droit suisse avant de les déduire du nombre maximum d’indemnités journalières auxquelles l’assuré avait droit selon le droit suisse. C’est donc un nombre de 50 indemnités journalières qui pouvait être alloué au recourant en vertu du droit suisse. En se voyant allouer 260 indemnités, l’assuré a perçu 210 indemnités qui ne lui étaient pas dues. Enfin, et contrairement à ce que soutient le recourant, la rectification à laquelle la Caisse a procédé dans la décision entreprise revêt une importance notable. La réduction du nombre d’indemnités journalières de 260 à 50 représente un montant de 41'441 fr. 50, de sorte que ce montant est suffisamment important pour justifier une
22 - reconsidération. Le recourant ne peut au demeurant se prévaloir, à ce stade, du fait qu’il ne dispose pas des moyens financiers pour rembourser la somme qui lui est réclamée. Cet argument relève de la procédure de remise au sens de l’art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA, qui doit faire l’objet d’une procédure séparée (TF 9C_110/2019 consid. 6), tout comme celui relatif à la bonne foi de l’assuré. C’est dès lors à bon droit que l’intimée a rendu une décision sur le caractère indu de 210 indemnités journalières versées, les conditions d’une reconsidération étant réalisées. 6.a) En vertu de l’art. 25 al. 2 première phrase LPGA, le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (applicable dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 [art. 82a LPGA]). Il s’agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 146 V 217 consid. 2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1). b) Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif commence à courir dès le moment où l’administration aurait dû connaître les faits fondant l’obligation de restituer, en faisant preuve de l’attention que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle (ATF 140 V 521 consid. 2.1 et les références citées). L’administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l’encontre de la personne tenue à restitution (ATF 140 V 521 précité consid. 2.1 ; 111 V 14 consid. 3). Si l’administration dispose d’indices laissant supposer l’existence d’une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l’attention que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle. En revanche, le délai de péremption commence à courir
23 - immédiatement, sans qu'il y ait lieu d'accorder à l'administration du temps pour procéder à des investigations supplémentaires, s’il résulte d'ores et déjà des éléments au dossier que les prestations en question étaient clairement indues (TF 9C_589/2020 du 8 juillet 2021 consid. 2.2 et les références citées ; TF 8C_754/2020 du 11 juin 2021 consid. 5.2 ; voir également 9C_454/2012 du 18 mars 2013 consid. 4 non publié in ATF 139 V 106 et les références). c) Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai relatif le moment où l’erreur a été commise par l’administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle ou sur la base d'un indice supplémentaire) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 146 V 217 consid. 2.2). En effet, si l’on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l’administration de réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380 consid. 1 ; TF 8C_405/2020 du 3 février 2021 consid. 3.2.2). 7.Dans le cas présent, les avis des parties diffèrent quant au point de départ du délai relatif d’un an. Alors que le recourant soutient que la Caisse avait en sa possession les informations nécessaires à l’établissement correct de son droit aux indemnités journalières à tout le moins depuis le mois de février 2018, la Caisse expose s’être rendue compte de son erreur au cours de la procédure ayant mené à la décision initiale de restitution du 27 février 2019. En l’occurrence, c’est dans la décision sur opposition du 25 avril 2018 que la Caisse a reconnu, pour la première fois, le droit du recourant à des prestations de l’assurance-chômage suisse à compter du 20 juin 2017. Cette décision sur opposition fixe uniquement le délai-cadre d’indemnisation, sans se prononcer sur la quotité des indemnités. Ce n’est que le 4 juin 2018 que l’intimée a arrêté le droit maximum du recourant à
24 - 400 indemnités, commettant à ce moment-là son erreur initiale. Le délai relatif d’un an ne saurait dès lors commencer à courir à cette date, puisqu’elle correspond à la date à laquelle l’erreur a été commise. Le 27 février 2019, l’intimée a informé le recourant que son droit maximum aux indemnités de chômage était ramené à 260 et a annulé et remplacé sa précédente communication du 4 juin 2018. Toujours le 27 février 2019, l’intimée a rendu une décision et a requis la restitution du montant indûment versé, dès lors que c’était par erreur qu’elle avait alloué 400 indemnités en retenant un délai-cadre d’indemnisation dès le 1 er août 2016, au lieu de 260 indemnités compte tenu d’un délai-cadre d’indemnisation qui débutait le 20 juin 2017. La Caisse venait alors de procéder à un nouvel examen de la quotité des indemnités journalières qui était due au recourant. C’est toutefois un courriel interne du 5 février 2019 qui a entraîné ce réexamen du droit aux prestations de l’assuré. Dans ce courriel, le Centre de compétences Romand d’Unia a non seulement indiqué à la Caisse que l’assuré avait été indemnisé à tort pour la période antérieure au 20 juin 2017 mais aussi que l’assuré avait perçu des indemnités du chômage allemand du 11 août 2016 au 10 mai 2017 et qu’il ne pouvait donc pas percevoir des indemnités de deux Etats membres en même temps. A réception de ces informations le 5 février 2019, l’intimée était alors en mesure de se rendre compte de ses erreurs. Elle aurait à tout le moins dû s’en apercevoir si elle avait fait preuve de l’attention que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle. Ces précisions ont en conséquence déclenché le délai de péremption d’une année, qui a ainsi couru du 6 février 2019 au 5 février 2020. Le délai de péremption avait donc expiré lorsque l’intimée a rendu la décision de restitution, le 6 février
8.a) Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition entreprise annulée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA).
25 - Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, il convient d’arrêter l’indemnité à 2’000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 25 mai 2021 par Unia Caisse de chômage est annulée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Unia Caisse de chômage versera à D.________ un montant de 2’000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Angelo Ruggiero (pour D.________), -Unia Caisse de chômage,
26 - -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
27 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :