402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 143/19 - 191/2019 ZQ19.038396 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 31 octobre 2019

Composition : M. P I G U E T , président MmesBrélaz Braillard et Durussel, juges Greffier :M. Addor

Cause pendante entre : A.X., à W. (Pologne), recourant, et UNIA, Caisse de chômage, à Lausanne, intimée.

Art. 31 al. 3 let. c LACI

• 2 - E n f a i t : A.A.X.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1968, était inscrit depuis le 12 juillet 2017 en qualité d’associé gérant unique avec signature individuelle de la société P.________ Sàrl pour le compte de laquelle il a œuvré en tant que directeur à compter du 1 er septembre

2017. Le but de la société était toutes activités commerciales liées aux crypto-monnaies. Le 25 janvier 2019, la société P.________ Sàrl a mis fin aux rapports de travail avec A.X.________ avec effet au 31 mars 2019 pour des raisons économiques. Le 1 er avril 2019, A.X.________ s’est inscrit à l’Office régional de placement de C.________ (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi et a, à ce titre, sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès cette date auprès de Unia, Caisse de chômage (ci-après : Unia, la Caisse ou l’intimée). Dans un courrier du 16 mai 2019, A.X.________ a expliqué qu’il voulait appliquer le statut de mise en sommeil à son entreprise car, à n’importe quel moment, il était susceptible de recevoir un appel téléphonique lui proposant d’exécuter un nouveau projet. Dès lors, il convenait « de garder l’entreprise toujours enregistrée en attente. » Par décision du 7 juin 2019, la Caisse a nié le droit d’A.X.________ à l’indemnité de chômage, considérant que celui-ci, en tant qu’associé gérant avec signature individuelle de la société P.________ Sàrl, conservait un pouvoir décisionnel au sein de celle-ci. A.X.________ s’est opposé à cette décision en date du 2 juillet
2018. Il a expliqué qu’à la date du 21 juin 2019, il avait définitivement abandonné le poste de gérant de la société P.________ Sàrl, précisant qu’il avait cédé toutes les parts sociales à son fils B.X.________. Il ne travaillait

• 3 - plus pour cette entreprise et n’en était plus le propriétaire. Il ne désirait toutefois pas « clôturer l’entreprise » parce qu’il pensait qu’elle pourrait avoir une certaine valeur dans le futur. Il a dès lors préféré la céder à son fils qui la garderait dormante jusqu’à ce qu’il décide ce qu’il en ferait. Au vu de ces éléments, l’assuré a sollicité le réexamen de sa situation. Invité à fournir des renseignements complémentaires, B.X.________ a, par courrier du 11 juillet 2019, indiqué occuper la position d’associé gérant de la société P.________ Sàrl. Il a relevé que l’entreprise n’avait pas de compte bancaire opérationnel et qu’elle était dormante, ce qui signifiait qu’elle n’avait aucune activité exigeant le paiement de frais ; il avait d’ailleurs l’intention de résilier tous les contrats avec les prestataires de service de la société (prévoyance professionnelle et accès à internet notamment). Il a encore précisé que son père lui avait cédé les parts sociales de l’entreprise en vue d’assurer les besoins financiers de la famille, escomptant à cet égard que la Caisse modifie son point de vue et lui reconnaisse le droit à l’indemnité de chômage. Une telle démarche était en outre moins onéreuse et plus rapide que celle consistant à fermer définitivement l’entreprise. Par décision sur opposition du 30 juillet 2019, la Caisse a rejeté l’opposition d’A.X.________ et confirmé la décision attaquée. Sur la base des renseignements recueillis, elle a retenu qu’en dépit de la cession de ses parts sociales à son fils et de la radiation de ses fonctions d’associé gérant, l’assuré demeurait en réalité l’interlocuteur de la société P.________ Sàrl. Elle en a déduit qu’il occupait une position assimilable à celle de l’employeur au sein de cette entreprise, dès lors qu’il était manifeste qu’il conservait le pouvoir d’en influencer les décisions au travers de son fils. Dans ces conditions, il se justifiait de ne pas l’assimiler à une personne ayant définitivement quitté l’entreprise qui l’employait, car le risque d’abus ne pouvait pas être totalement écarté. B.a) Par acte du 28 août 2019, A.X.________ a recouru contre la décision sur opposition du 30 juillet 2019, concluant à son annulation et à l’octroi des indemnités sollicitées. Il a expliqué avoir définitivement

• 4 - abandonné le poste de gérant de la société P.________ Sàrl le 21 juin 2019, date à laquelle il avait cédé toutes ses parts sociales à son fils B.X.. A la suite de cette cession, il n’était plus inscrit au Registre du commerce, n’était au bénéfice d’aucun contrat de travail avec cette société et n’en percevait aucun gain financier. Par ailleurs, contrairement à ce que prétendait Unia, il n’avait aucun pouvoir sur les décisions de son fils. De plus, une société externe lui aurait conseillé de mettre l’entreprise en statut dormant afin de pouvoir faire bénéficier sa famille des prestations de l’assurance-chômage. Il a déploré que le mauvais conseil reçu ait inutilement compliqué la situation. b) Dans sa réponse du 9 septembre 2019, Unia a déclaré qu’elle ne comprenait pas pour quelle raison l’assuré n’avait pas pris la décision de procéder à la fermeture définitive de la société P. Sàrl dès lors qu’elle ne générait plus aucun revenu. En opérant le choix de céder la totalité des parts sociales à son fils, inexpérimenté dans la gestion d’entreprise, il avait pris le risque que la situation demeure floue quant au maintien d’une influence considérable sur les décisions de l’employeur, ne permettant pas d’écarter tout risque d’abus de droit. Dans ces conditions, il convenait de retenir que l’assuré conservait le pouvoir d’influencer les décisions de cette société au travers de son fils, le futur déménagement de ce dernier n’y changeant rien. Elle a en conséquence conclu au rejet du recours. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI

• 5 - [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige a pour objet le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 1 er avril 2019, plus particulièrement la question de savoir s’il occupe une position décisionnelle au sein de la société P.________ Sàrl. 3.a) D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien

• 6 - avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). b) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (TF 8C_252/2011 du 14 juin 2011 consid. 3 et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_514/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3). C'est le cas également pour les associés, respectivement les associés gérants lorsqu'il en a été désigné, d'une société à responsabilité limitée (TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2 ; TFA C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4). Dans ce cas de figure, l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (cf. notamment TF C 17/06 du 1 er mars 2007 consid. 3; TFA C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2). Autrement, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 20 sv. ad art. 10 LACI). 4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance

• 7 - prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). 5.En l’espèce, le recourant s’est vu nier par l’intimée le droit à l’indemnité de chômage à compter du 1 er avril 2019, au motif que, nonobstant la radiation de son inscription au Registre du commerce en date du 23 juin 2019, il occupait une position assimilable à celle d’un employeur susceptible d’influencer les décisions de la société P.________ Sàrl. a) Il ressort des pièces au dossier que le recourant était l’associé gérant unique de la société P.________ Sàrl avec signature individuelle – détenant l’ensemble des parts sociales – jusqu’au 31 mars 2019, date pour laquelle son contrat de travail a été résilié. Malgré les difficultés économiques ayant constitué le motif du licenciement, le recourant est resté inscrit au Registre du commerce comme associé gérant unique de la société précitée jusqu’au 23 juin 2019. Jusqu’à cette date, il disposait ainsi ex lege d’un pouvoir de décision déterminant au sein de cette société (cf. consid. 3b ci-dessus), lui permettant de fixer les décisions en tant qu’employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement. Ceci est d’autant plus vrai que la société est une petite société ne comprenant qu’un seul et unique associé, à savoir le recourant lui-même. Dans une telle configuration, on doit considérer, à l’instar de l’intimée, que la possibilité pour le recourant de se faire réengager ultérieurement dans la société et de reprendre ses activités dans le cadre du but social de celle-ci était toujours existante. Cette possibilité de réengagement dans la société – quand bien même seulement hypothétique et découlant d’une pure situation de fait – justifie la négation

• 8 - du droit à l’indemnité de chômage (cf. consid. 3b ci-dessus). Il faut en effet garder à l’esprit que l’assurance-chômage n’a pas pour vocation à indemniser la perte ou la fluctuation de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui qui occupe une position décisionnelle, n’a pas le pouvoir d’influencer la perte de travail qu’il subit et pour laquelle il demande l’indemnité de chômage (cf. TF 8C_536/2013 du 14 mai 2014 consid. 3). b) A cet égard, il importe peu que le recourant ait indiqué vouloir garder la société en état de veille. La cessation (provisoire) d’activité d’une société, comme celle décrite par le recourant, ne permet pas de conclure à l’abandon définitif de la position assimilable à celle d’un employeur. En effet, le fait que le recourant n’ait pas voulu « clôturer l’entreprise » permet au but social de perdurer tant que la société n’a pas été liquidée et radiée du Registre du commerce. D’ailleurs, le recourant a souligné qu’il pouvait à tout moment être contacté afin d’exécuter un nouveau projet et, partant, la société être réactivée. c) Enfin, le recourant ne peut tirer aucun argument du fait qu’il a cédé au mois de juin 2019 les parts sociales de la société P.________ Sàrl à son fils B.X.. Il convient en effet de relever que ce dernier est né en 1998, vient d’obtenir un certificat de maturité au Gymnase de C. et a débuté des études universitaires au mois de septembre

2019. En pareilles circonstances, le transfert de parts n’empêche pas, compte tenu des liens unissant le fils à son père, la réactivation du jour au lendemain de la société et l’engagement du recourant par celle-ci. Il y a lieu de rappeler que ce n’est pas l’abus comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner. L’exclusion du droit s’impose dès qu’il y a risque ou possibilité de contourner la loi. 6.Sur le vu de ce qui précède, l’intimée était fondée à nier le droit d’A.X.________ à l’indemnité de chômage dès le 1 er avril 2019. La décision sur opposition du 30 juillet 2019 doit donc être confirmée et le recours rejeté en conséquence.

• 9 - 7.Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant – au demeurant non assisté – n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 30 juillet 2019 par Unia, Caisse de chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du

• 10 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -M. A.X.________, -Unia, Caisse de chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :