403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 104/19 - 34/2020 ZQ19.026782 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 24 février 2020

Composition : M. N E U , juge unique Greffière :Mme Tedeschi

Cause pendante entre : V.________, à [...], recourante, représentée par Me Xavier Oulevey, avocat à Yverdon-les-Bains, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.

Art. 25 LPGA ; art. 4 OPGA.

• 2 - E n f a i t : A.Le 4 octobre 2016, V.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1976, s’est inscrite en qualité de demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP). La Caisse de chômage Q.________ (ci-après : la Caisse) a ouvert un délai-cadre d’indemnisation du 4 octobre 2016 au 3 octobre 2018, sur la base d’un gain assuré de 4'442 fr., correspondant à une indemnité journalière de 143 fr. 30. Dès le 23 janvier 2017, l’assurée, par l’intermédiaire d'E., a débuté une mission en qualité de manutentionnaire auprès de la société W., à [...]. L’horaire en moyenne, par semaine, était de 12 heures, pour un salaire horaire global – vacances, jours fériés et 13 ème salaire inclus – à concurrence de 21 fr. 94. L’activité ainsi déployée a régulièrement été annoncée à la Caisse par le biais d’attestations de gain intermédiaire remises par l’employeur. Il en résulte notamment que l’assurée a travaillé 116.50 heures en janvier, respectivement 44 heures en février, 109.25 heures en mars, 71.50 heures en avril, 20 heures en mai, 125.25 heures en juin et 149.50 heures en juillet. Les décomptes de la Caisse ont été adaptés en fonction des indications fournies. Le 22 juin 2018, l’assurée a été engagée par W.________, sans intermédiaire, en qualité de préparatrice de commande à un taux d’activité de 20 % pour une durée illimitée, avec effet dès le 1 er août 2018 et pour un salaire mensuel brut de 720 francs. A teneur de l’attestation de gain intermédiaire du 30 août 2018, l’employeur a indiqué un salaire brut de 720 fr., ainsi qu’un temps de travail additionnel de 132 heures. Il a en particulier mentionné que les

• 3 - heures supplémentaires seraient payées le mois suivant, ce qui a été le cas. Selon le décompte d’août 2018 du 3 septembre 2018, la Caisse a pris en compte le gain intermédiaire de 720 fr. annoncé et versé un montant de 2'243 fr. 45 à titre de droit à l’indemnité de chômage. Aux termes de la fiche de paie d’août 2018, datée du 3 octobre 2018, l’assurée a perçu un salaire net de 259 fr. 85 à la fin août 2018, après saisie de salaire de 400 fr. exécutée par son employeur. De la fiche de paie de septembre 2018 du 3 octobre 2018, il résulte que la saisie s’élevait à 2'821 fr. 90 pour septembre 2018. Le revenu net à payer était ainsi de 400 fr., malgré une compensation de 2'828 fr. 85 pour les 136.20 heures supplémentaires accomplies entre août et septembre 2018. Par décision du 4 octobre 2018, la Caisse a rejeté la demande d’indemnités de chômage pour la période de contrôle du 1 er août au 30 septembre 2018, faute de perte de gain. En effet, l’assurée avait réalisé auprès de W.________ un revenu correspondant à un montant journalier de 163 fr., dès lors supérieur à l’indemnité journalière de chômage fixée à 143 francs. Par décision séparée du même jour, la Caisse a ordonné la restitution de l’indemnité de chômage de 2'243 fr. 45 indûment perçue pour le mois d’août 2018. Par acte du 16 octobre 2018, l’assurée a présenté une demande de remise à la Caisse. Elle a invoqué sa bonne foi et soutenu qu’elle ne disposait pas de ressources financières suffisantes pour rembourser les indemnités réclamées.

• 4 - Par courrier du 14 novembre 2018, la Caisse a transmis le dossier de la cause au Service de l'emploi, Instance juridique chômage (ci- après : le SDE ou l’intimé), comme objet de sa compétence. Par décision du 30 janvier 2019, le SDE a rejeté la demande de remise de l’assurée. Il a considéré que, malgré la méprise de la Caisse qui avait eu connaissance des 132 heures supplémentaires effectuées en août 2018 – payables le mois suivant – grâce à l’attestation de gain intermédiaire, l’assurée ne pouvait ignorer que les indemnités avaient été versées à tort. Au vu de l’importance du travail additionnel accompli, elle ne pouvait manifestement pas ignorer que cela aurait une conséquence sur son droit aux indemnités journalières, ce qui devait nécessairement attirer son attention et l’inciter à prendre contact avec la Caisse. En ne réagissant pas et en se contentant d’encaisser les indemnités compensatoires, l’intéressée avait fait preuve de négligence grave, de sorte que sa bonne foi devait être niée ; partant, la condition de la gêne financière n’avait pas à être examinée. Par opposition du 4 mars 2019, l’assurée, par l’intermédiaire de son conseil, a fait valoir qu’elle avait une mauvaise maîtrise du français et n’avait pas de formation, et que la Caisse disposait de toutes les informations utiles grâce à l’attestation de gain intermédiaire du 30 août

2018. Par ailleurs, l’intéressée n’avait jamais rencontré de difficultés lorsqu’elle travaillait par l’intermédiaire d'E.________ et ne pouvait dès lors imaginer que les heures supplémentaires poseraient problème maintenant qu’elle était employée directement par W.________. Dans ces circonstances, sa bonne foi et une situation difficile devaient être admises. Par décision sur opposition du 14 mai 2019, le SDE a rejeté l’opposition. Il a indiqué qu’il n’était pas reproché à l’assurée d’avoir violé son obligation d’annoncer et de renseigner, mais bien plutôt de ne pas avoir éprouvé de doutes quant à son droit d’être indemnisée. Par ailleurs, malgré l’absence de formation ou des connaissances linguistiques limitées, l’assurée disposait de connaissances suffisantes pour réaliser, au moment de la perception des indemnités, qu’elle avait travaillé nettement

• 5 - plus que ce que convenu contractuellement, que le paiement des heures supplémentaires interviendrait par la suite et que le montant compensatoire reçu de la Caisse ne tenait, à tort, pas compte du temps de travail additionnel accompli. Selon le SDE, le fait que l’assurée n’ait commencé à travailler avec W., sans intermédiaire, qu’en août 2018 ou qu’elle n’ait pas concrètement perçu la rétribution à laquelle elle avait droit, en raison des saisies sur salaire, n’y changeait rien. En conclusion, l’intéressée avait commis, à tout le moins, une négligence grave, de sorte que sa bonne foi était exclue et qu’il était inutile d’examiner la condition de la gêne financière. B.Par acte du 14 juin 2019, V., par l’intermédiaire de son conseil, a recouru par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision sur opposition du 14 mai précédant, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’une remise lui soit accordée, subsidiairement à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision. La recourante a invoqué en substance sa bonne foi et sa situation financière difficile. Elle a rappelé avoir respecté son obligation d’annoncer et informer, ainsi que sa mauvaise compréhension du français et son absence de formation. Par ailleurs, elle a nié avoir eu matière à éprouver des doutes quant au bienfondé de son droit à être indemnisée, dès lors que le laps de temps écoulé entre le paiement du salaire et de l'indemnité était bref, que les montants crédités sur son compte n’étaient que le solde après versement des saisies de salaires à l’Office des poursuites et que les heures supplémentaires antérieures n’avaient jamais posé problème. A cela s’ajoutait que, dans la mesure où toutes les informations utiles avaient été communiquées, la recourante ne pouvait s'attendre à ce que la Caisse les ait négligées et ait versé un montant supérieur à celui auquel elle avait droit. Dans sa réponse du 9 septembre 2019, le Service de l’emploi a conclu au rejet du recours, soulignant qu'il n'est pas reproché à la recourante un manquement à son obligation d'annoncer et renseigner.

• 6 - Dans sa réplique du 19 septembre 2019, la recourante a maintenu sa position. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur les conditions de la remise de l’obligation de restituer les prestations indûment perçues, singulièrement sur le point de savoir si la recourante remplit la condition de la bonne foi. 3.a) Une demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant en principe l’objet d’une procédure distincte (art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11

• 7 - septembre 2002 ; RS 830.11] ; TF 8C_799/2017 du 11 mars 2019 consid. 6 et les références). b) En l’espèce, la décision de restitution du 4 octobre 2018 de la Caisse étant entrée en force, il convient d’examiner si les conditions de la remise sont réunies. 4.a) Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. A teneur de l’art. 4 OPGA, la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; TF 8C_704/2016 du 29 mai 2017 consid. 3). b) Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 et les références citées ; TF 8C_373/2016 du 29 mars 2017 consid. 4). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; TF 8C_373/2016 précité consid. 4). La bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son

• 8 - obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; TF 8C_118/2010 du 31 août 2010 consid. 4.1).

5. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 139 V 176 consid. 5.3 ; 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 360 consid. 5b). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et 126 V 319 consid. 5a). 6.En l’espèce, la recourante invoque sa bonne foi, au motif qu’elle ne pouvait éprouver des doutes quant à la légitimité de son droit au moment du versement des indemnités journalières indues. a) Il n’est pas contesté que l’assurée a respecté son devoir d’informer et d’annoncer, de sorte qu’aucune négligence ne saurait lui être reprochée sur ce plan. Force est de constater qu’au moyen de l’attestation de gain intermédiaire du 30 août 2018, la Caisse a été renseignée intégralement par l’employeur quant au nombre d’heures supplémentaires effectué en août 2018 et quant à leur futur paiement en septembre 2018. La Caisse s’est ainsi méprise en ne tenant à tort pas compte de ces éléments. Par ailleurs, les attestations de gain intermédiaire de janvier à juillet 2018 révèlent que la recourante effectuait régulièrement des heures supplémentaires pour V.________. Or, le temps de travail additionnel avait toujours été pris en compte par la Caisse, qui avait réduit en proportion les indemnités de chômage.

• 9 - Pour ces motifs, la recourante pouvait légitiment s’attendre à ce que la Caisse base ses calculs sur les informations régulièrement fournies et détermine en conséquence le droit aux indemnités compensatoires d’août 2018, sans procéder à un versement injustifié. b) A cela s’ajoute que l’employeur a procédé directement à des saisies sur salaires pour des sommes de 400 fr. en août 2018 et 2'821 fr. 90 en septembre 2018. En outre, le versement pour les heures supplémentaires d’août 2018 n’est intervenu qu’à la fin septembre 2018. En définitif, le salaire net d’août 2018 s’élevait à 259 fr. 85 - respectivement 400 fr. en septembre 2018 -, soit un montant particulièrement faible. Ce n’est du reste que le 3 octobre 2018 que la recourante a été informé du détail de sa rémunération pour août et septembre 2018, lors de la remise par son employeur de ses fiches de paie. Au moment du versement des indemnités litigieuses le 3 septembre 2018, l’intéressée ne pouvait donc s’apercevoir des saisies effectuées par son employeur. Dans ces conditions, elle n’avait aucune visibilité globale quant au salaire perçu pour août 2018 ; de même, elle ne pouvait que constater sur son relevé bancaire que le montant versé était modeste, de sorte qu’elle avait encore moins de raison d’éprouver des doutes quant à son droit de percevoir des indemnités de chômage. Finalement, la Caisse a procédé au versement des indemnités journalières le 3 septembre 2018, alors que le salaire pour septembre 2018 – comprenant le complément pour les heures supplémentaires – a été payé à la fin septembre 2018 et les fiches de paie établies le 3 octobre

2018. Quant à la décision de restitution, elle a été rendue le 4 octobre
2019. Le laps de temps permettant à la recourante de réaliser que les indemnités d’août pouvaient avoir été perçues en trop, a ainsi été très bref. c) Eu égard à ce qui précède, on ne saurait reprocher à la recourante de ne pas avoir éprouvé de doutes au moment du versement

• 10 - des indemnités journalières indues d’août 2018. Les circonstances liées à sa rémunération étaient en effet peu claires et la Caisse avait été diligemment informée. Une négligence grave ou une intention malicieuse ne sauraient dès lors être retenues. La bonne foi de la recourante, au sens de l’art. 25 LPGA, doit ainsi être reconnue. 7.a) En conclusion, le recours, bien fondé, doit être admis et la décision sur opposition litigieuse annulée, en ce sens que la bonne foi de la recourante doit être constatée. Pour le surplus, il convient de renvoyer la cause à l’intimé, afin qu’il examine si les autres conditions de la remise de l’obligation de restituter – en particulier la situation fiancière de la recourante – sont remplies (cf. art. 25 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 OPGA), puis qu’il statue une nouvelle fois sur la demande de remise de la recourante. b) La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, la recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé qui succombe. Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 14 mai 2019 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée, la cause lui étant renvoyée pour qu’il statue sur les autres conditions de la remise de l’obligation de restituer.

• 11 - III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à V.________ une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens. Le juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Xavier Oulevey (pour V.________), -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :