403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 198/18 - 63/2019 ZQ18.048226 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Arrêt du 16 avril 2019

Composition : MmeD E S S A U X , juge unique Greffière:MmeRochat

Cause pendante entre : Q., à (...), recourant, et K., à Lausanne, intimée.

Art. 30 al. 1 let. a LACI

• 2 - E n f a i t : A.Q.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], a été engagé en qualité de collaborateur administratif par l'association [...] dès le 1 er avril 2011 par contrat de durée indéterminée signé le 25 mars 2011. Par courrier du 23 avril 2018, l'assuré a résilié son contrat de travail, avec effet au 31 juillet 2018. Il s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP) le 27 juillet 2018. Il a requis des indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), par demande formelle du même jour. Il a précisé, au titre de motif de la résiliation les éléments suivants : "Harcèlement sexuel, non soutien de la Direction". Sollicité par la Caisse pour s’expliquer sur le contexte de sa démission, l’assuré a exposé, par pli du 16 juillet [recte : août] 2018, qu'il avait été harcelé sexuellement par son ancien responsable, B.________, dès

2015. Il a fourni les précisions suivantes: "En effet, dans le cadre de mon travail, j'ai subi du harcèlement sexuel de la part de mon ancien responsable. Cela avait déjà commencé en 2015. Mon responsable étant réellement incapable dans l'exercice de ses fonctions, et j'espérais qu'avec le temps, ma direction (située à [...]) le réaliserait assez tôt pour le renvoyer (suite à plusieurs plainte à ce sujet de la part de tous les collaborateurs). Malheureusement, cela n'a pas été le cas. La situation devenant vraiment critique, j'ai dû, en septembre 2016, aller en parler à ma direction (et donc, faire mon coming-out...). Heureusement, mon responsable s'est fait licencier pour faute grave et la vie s'est améliorer sur mon lieu de travail durant quelque mois. Car suite à cela, mon responsable a porté plainte contre moi pour diffamation et calomnie, et a aussi porter plainte contre l'entreprise. C'est à ce moment que tout s'est encore plus compliqué. En effet, le RH m'a demandé de les soutenir dans leur procès. J'ai dû donc faire mon coming-out auprès de mes collègues pour leur expliquer la situation passée, et gérer les messages de soutien pour le procès contre l'entreprise. Mais, de leur côté, l'entreprise ne m'a jamais soutenue de mon procès. Le seul soutien que j'ai eu était une demande du RH si j'avais une assurance juridique (ce qui n'était pas le cas, je n'ai contacté que la LAVI).

• 3 - A ce jour, ma direction a payé mon responsable afin de calmer leur procès. De mon côté, mon responsable avait fait recours au premier verdict, et il l'a aussi perdu. Malheureusement, le mal était fait pour moi. J'ai passé beaucoup de temps à me demander si je devais garder mon poste que j'aimais beaucoup, mais psychologiquement, je n'arrivais plus à gérer les images des souvenirs de mon ancien responsable, ni ma perte de motivation de travailler pour une direction qui ne m'a jamais soutenu durant ces deux années. Je ne pouvais plus travailler là-bas. Vous trouverez en pièce jointe le certificat médical de mon docteur certifiant mon état de santé lorsque je venais de démissionner. Je n'avais pas envie de la consulter plus tôt, ni de me mettre en arrêt, par professionnalisme dû à mes responsabilités au travail (et par fierté déplacée aussi)". A l'appui de ses explications, l'assuré a produit le questionnaire médical de la Caisse, complété le 16 août 2018 par la Dresse H., spécialiste en médecine interne générale. Il en ressort que l'assuré a consulté en mai 2018, en raison du harcèlement subi en 2015 et du procès qui a suivi. Au moment de la consultation, l'assuré avait déjà résilié son contrat. La Dresse H. a encore précisé n'avoir établi aucun arrêt de travail car l'assuré souhaitait terminer les dossiers en cours avant la fin de son contrat. Il n'existait aucune limitation dans l'exercice d'activités professionnelles. Par décision du 5 septembre 2018, considérant que l'assuré était au chômage par sa faute, et qu'il avait abandonné un emploi réputé convenable, la Caisse lui a infligé une suspension de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité à compter du 1 er août 2018. Sur opposition du 12 septembre 2018, l'assuré a réitéré ses explications, précisant par ailleurs les actes de harcèlement subis ("mon ancien responsable m'a mis la main aux fesses, m'a montré un sex-toy dans son bureau, m'a ajouté en favori sur une application de rencontre, et finalement m'a parlé durant plusieurs mois sur une application de rencontre en se faisant passer pour une autre personne") et rappelant n'avoir jamais été soutenu par sa direction. Il a précisé qu'il n'avait pas consulté son médecin plus tôt parce qu'il ne concevait pas de se mettre en arrêt maladie pour cause de dépression ou autre difficulté de ce type. A

• 4 - l'appui de son opposition, l'assuré a produit la première et la dernière page d'une décision du 14 mai 2018 rendue par le Tribunal cantonal de Lucerne, rédigée en allemand. La Caisse, par sa Division Juridique, a rendu sa décision sur opposition le 11 octobre 2018, confirmant la sanction du 5 septembre

2018. Elle a considéré que l'assuré n'avait pas rendu vraisemblable que son emploi n'était pas convenable pour violation par son employeur du devoir de protéger sa personnalité et que par ailleurs il n'avait pas fait tout son possible pour rechercher une solution moins grave que celle de quitter son emploi. B.Par acte du 8 novembre 2018, Q.________ a interjeté un recours à l'encontre de cette décision, concluant à une réduction de la sanction prononcée. Le recourant a répété les griefs déjà exposés dans le cadre de la procédure d'opposition, rappelant notamment avoir été harcelé sexuellement sur son lieu de travail en raison de son homosexualité, puis avoir dû se défendre sans le soutien de son employeur dans un procès en diffamation intenté par son ancien supérieur. Il a ajouté que son médecin avait refusé de le mettre en arrêt et lui avait conseillé de consulter un psychologue pour l'aider. Il y avait renoncé, car il n'avait pas les moyens. A l'appui de son recours, il a produit les documents suivants:

• un lot de pièces rédigées en allemand, relatives à la plainte pénale déposée le 20 décembre 2016 par B.________ contre l'assuré pour calomnie, subsidiairement diffamation (cf. ordonnance de classement du 25 janvier 2018 rendue par le Ministère public de [...], canton de [...] ; recours du 7 février 2018 de B.________ à l'encontre de l'ordonnance de classement du 25 janvier 2018 ; déterminations du Ministère public du 7 mars 2018 ; décision du 14 mai 2018 du Tribunal cantonal de [...] rejetant le recours ;

• une lettre du 9 mars 2018 de l'assuré à sa direction, intitulée "Etat d'âme". En substance, l'assuré reproche d'une part à son

• 5 - employeur de ne pas l'avoir soutenu dans le cadre du procès en diffamation intenté par son ancien responsable et d'autre part de ne pas lui avoir accordé d'augmentation de salaire. Dans sa réponse du 17 décembre 2018, l'intimée a confirmé sa décision sur opposition du 8 novembre 2018 et conclut au rejet du recours. Par réplique du 17 janvier 2019, le recourant a précisé que c'était avant tout les événements en lien avec la procédure pénale qui l'avaient poussé à démissionner, rappelant dans ce contexte qu'il n'avait reçu aucun soutien de sa direction et qu'il avait dû faire son coming-out sur son lieu de travail. Le 13 février 2019, l'intimée a indiqué qu'elle n'avait aucune observation complémentaire à apporter. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les

• 6 - autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).] 2.Le litige porte sur le point de savoir si l’intimée, dans sa décision sur opposition du 11 octobre 2018, était fondée à confirmer la suspension pour une durée de trente et un jours du droit du recourant aux indemnités de chômage en raison de l’abandon fautif d’un emploi réputé convenable.

a) La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; 126 V 520 consid. 4 ; TF 8C_40/2016 du 21 avril 2016 consid. 2.3).

Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute, selon l'art. 44 al. 1 let. b OACI, l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.

Pour qu’un assuré puisse être sanctionné en vertu de l’art. 44 al. 1 let. b OACI, trois conditions cumulatives doivent être remplies. Premièrement, l’assuré doit avoir lui-même donné son congé. Deuxièmement, il ne doit pas avoir eu au moment de résilier son contrat de travail d’assurance préalable d’un nouvel emploi. Troisièmement, il faut qu’aucune circonstance ne se soit opposée à la poursuite des rapports de travail (critère de l’exigibilité). La notion d’inexigibilité au sens de l’art. 44

• 7 - al. 1 let. b OACI doit être interprétée conformément à la Convention OIT (Organisation internationale du travail) n° 168 qui permet de sanctionner celui qui a quitté volontairement son emploi « sans motif légitime » (ATF 124 V 234 consid. 3b ; sur l’ensemble de la question, voir Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 33 ss ad art. 30 LACI).

b) Selon la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi. Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à ce qu'il ait trouvé un autre emploi (TF 8C_225/2009 du 30 juillet 2009 consid. 5.1 et la référence citée). Toutefois, on ne saurait en règle générale exiger de l'employé qu'il conserve son emploi lorsque les manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220 ; TF 8C_285/2013 du 11 février 2014 consid. 4.1). L’exigibilité de la continuation des rapports de travail est examinée encore plus sévèrement que le caractère convenable d’un emploi au sens de l’art. 16 LACI (ATF 124 V 234 consid. 4b/bb ; TF 8C_1021/2012 du 10 mai 2013 consid. 2.2). Les conditions fixées par l’art. 16 LACI n’en constituent pas moins des éléments d’appréciation importants du critère d’exigibilité, notamment s'agissant de la situation personnelle protégée par l’alinéa 2 lettre c de cette disposition (âge, situation personnelle, santé). Un assuré qui entend se prévaloir d’un motif de santé pour quitter ou refuser un poste de travail doit en principe fournir un certificat médical circonstancié, reposant sur une analyse clinique et technique, indiquant précisément quelles activités sont contre-indiquées. Pour avoir force probante, le certificat médical ne doit en principe pas avoir été établi trop longtemps après la survenance de l’empêchement (Rubin, op. cit., n° 37 ad art. 16 LACI ; ATF 124 V 234 consid. 4b ; TFA C

• 8 - 60/05 du 18 avril 2006 consid. 6). La compatibilité d’un emploi avec l’état de santé s'apprécie non pas par rapport à ce que pourrait ressentir un assuré mais sur la base de certificats médicaux (TFA C 151/03 du 3 octobre 2003 consid. 2.3.2 et la référence citée).

3. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références citées).
4. a) En l’occurrence, il est constant que le recourant a résilié son contrat de travail auprès de l'association [...] sans s’être préalablement assuré d’obtenir un nouvel emploi. Il convient dès lors d’examiner s’il pouvait être exigé de lui qu’il conserve son ancien travail.

b) Il n'est pas contesté que le recourant a été victime de harcèlement sexuel sur son lieu de travail, par son supérieur B.. Cela étant, il est établi que les événements en question se sont déroulés entre le 15 août 2015 et fin décembre 2016 au plus tard, date du licenciement de B.. Le recourant n'était par conséquent plus harcelé au moment de la résiliation des rapports de travail, intervenue

• 9 - près de deux ans plus tard. Les événements passés ne suffisent pas à démontrer le caractère inconvenant de l’emploi occupé par l’assuré au moment il a démissionné, étant encore souligné que l’employeur a pris les mesures nécessaires pour protéger la personnalité de l’employé lorsque celle-ci était menacée. La question de savoir si l’assuré a subi une atteinte à sa sphère privée à cette même époque peut toutefois se poser, alors qu’il allègue avoir dû révéler son homosexualité au travail dans le contexte du procès en diffamation intenté par B.________ à la suite de son licenciement. Sur ce point, on retiendra que même à admettre une violation du devoir de protection incombant l'employeur au sens de l'art. 328 CO, l’assuré ne peut là non plus tirer prétexte d’un fait survenu en 2016, voir au plus tard au début de l’année 2017, pour en déduire que son emploi n’était pas convenable au moment où il a démissionné. Au surplus, l’assuré ne dit pas faire l’objet de discriminations au travail depuis son coming-out ou avoir subi toutes autres conséquences en lien avec son homosexualité de nature à mettre en danger son intégrité psychique, et qui justifieraient qu’il quitte son emploi, sans être assuré d’en avoir un autre. Le recourant explique également avoir démissionné de son emploi car sa direction ne l'aurait pas soutenu lors du procès en diffamation intenté par B.. Il n’apparaît néanmoins pas que l’on puisse reprocher à l’employeur d’avoir violé une obligation contractuelle ou légale dans ce contexte. En tout état de cause, il ressort des pièces au dossier que l’assuré a travaillé sans interruption prolongée durant tout le temps qu’a duré la procédure pénale, laquelle a finalement abouti au classement de la plainte. Cet élément tend à démontrer que l’environnement professionnel dans lequel l’assuré évoluait ne lui était pas particulièrement préjudiciable. Le médecin traitant de l'assuré ne contredit pas ce constat. Consultée en mai 2018 seulement, alors que l’assuré avait déjà résilié les rapports de travail, la Dresse H. a en effet considéré dans un certificat du 16 août 2018 que l'assuré ne présentait aucune limitation dans l'exercice de ses activités professionnelles. Il ressort par ailleurs de ce rapport médical que l’assuré a continué à travailler durant le délai de résiliation. A cet égard, le fait que l’assuré « ne

• 10 - concevait pas de se mettre en arrêt pour cause de dépression ou autre difficulté de type » (cf. opposition du 12 septembre 2018) ne fait que démontrer que sa santé n’était pas menacée et que la situation n’était pas grave au point de l’empêcher de travailler. En définitive, si l'on peut comprendre au vu du contexte décrit par l'assuré qu'il souhaitait changer d'emploi, ce d'autant que l'employeur lui avait récemment refusé une augmentation de salaire, il pouvait néanmoins être exigé de lui qu’il fasse l’effort de conserver son emploi jusqu’à ce qu’il en ait trouvé un autre. En quittant un emploi réputé convenable au sens de l’art. 16 LACI, sans s’être assuré d’en obtenir un autre, l’intéressé s’est retrouvé au chômage par sa propre faute, s’exposant ainsi à une sanction au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point.

5. La sanction étant justifiée dans son principe, il reste à en examiner la quotité.

a) En vertu de l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder en l’occurrence 60 jours. L'autorité dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 133 V 593 consid. 6 et 123 V 150 consid. 3b). Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Il y a notamment faute grave lorsque, sans motif valable, l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (art. 45 al. 4 let. a OACI). Selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas nécessairement faute grave en cas d’abandon d’un emploi convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère ; il peut s'agir d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125 ; TF

• 11 - 8C_225/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.2). Si l'existence d'une faute de l'assuré doit être admise mais que celui-ci peut faire valoir des circonstances atténuantes, par exemple une situation comparable à du mobbing ou des provocations continuelles de la part de l'employeur, la durée de la suspension sera réduite en fonction de la gravité de la faute concomitante commise par l'employeur (TF C 74/06 du 6 mars 2007 consid. 3). Dès lors, même en cas d'abandon ou de refus d'emploi, il est possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à 31 jours, en présence de circonstances particulières, objectives ou subjectives (TF 8C_775/2012 du 29 novembre 2012 consid. 3.3 ; TF 8C_616/2010 du 28 mars 2011 consid. 6 ; Rubin, op. cit., n° 117 ad art. 30). Il n'en demeure pas moins que, dans les cas de chômage fautif au sens de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, l'admission de fautes moyennes ou légères doit rester l'exception (TFA C 161/06 du 6 décembre 2006 consid. 3.2 in fine). Les motifs de s'écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement (Rubin, loc. cit.).

Par ailleurs, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l’administration ; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; 126 V 75 consid. 6 ; TF 8C_775/2012 du 29 novembre 2012 consid. 3.3 et 9C_377/2009 du 20 janvier 2010 consid. 4.2).

b) En l'espèce, en abandonnant un emploi convenable sans être assuré d’obtenir un nouveau travail, le recourant a commis une faute grave au sens de l’art. 45 al. 4 let. a OACI, s'exposant à une sanction comprise entre 31 et 60 jours de suspension du droit à l'indemnité.

L'intimée a fixé la sanction à trente et un jours, correspondant au minimum prévu par la loi en cas de faute grave. Elle n'a à juste titre pas retenu de circonstances atténuantes pouvant légitimer une réduction de la durée de suspension. En effet, les motifs permettant de s'écarter de la faute grave devant être admis restrictivement, il n'y a pas lieu de considérer que la situation subjective dans laquelle se trouvait le

• 12 - recourant puisse constituer un tel motif. En particulier, faute d’éléments au dossier, il ne peut être retenu que sa situation était à ce point grave qu'elle puisse être comparée à une mise en danger de l’état de santé (pas d’attestation médicale allant dans le sens d’une urgence ou d’un cas grave, pas d'absences prolongées). Compte tenu du pouvoir d'appréciation de l'intimée en cette matière (consid. 5a supra), la suspension fixée à trente et un jours ne prête pas flanc à la critique et doit dès lors être confirmée.

6. a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 11 octobre 2018 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du

• 13 - L'arrêt qui précède est notifié à : -Q.________, à [...], -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :