402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 11/19 - 47/2019 ZC19.008198 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 1 er novembre 2019
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente MmesDi Ferro Demierre et Durussel, juges Greffière:MmeParel
Cause pendante entre : M., à Lausanne, recourant, et CAISSE DE COMPENSATION DE LA X., à Lausanne, intimée.
Art. 5 et 9 LAVS ; 6ss RAVS
2 - E n f a i t : A.Par demande d’adhésion datée du 6 juin 2018, M., né en 1969, d’origine [...], domicilié à Lausanne (ci-après : l’assuré ou le recourant), a requis de la Caisse de compensation de la X. (ci- après : la X._________ ou l’intimée) son affiliation en qualité d’indépendant à compter du 1 er janvier 2018. Sur le formulaire de demande d’adhésion, il a indiqué qu’il exerçait une activité de consultant dans le domaine de la finance ainsi qu’une activité de Chief Financial Officer (CFO) à temps partiel, sous raison individuelle, pour laquelle il n’avait pas investi de capital. Il a précisé qu’il supportait l’entier des frais généraux et des charges d’exploitation, qu’il n’utilisait pas de locaux commerciaux, à l’exclusion d’une pièce de son domicile, qu’il ne disposait pas d’une structure d’entreprise avec bureau et secrétariat, qu’il n’avait pas engagé de personnel et qu’il n’avait pas conclu d’assurance responsabilité civile pour son activité. En ce qui concerne les sociétés lui fournissant du travail, l’assuré a mentionné les sociétés Q.________ et F.________ à Neuchâtel (adresse identique) ainsi que la société W., à Lugano. Pour ce qui est des sociétés neuchâteloises, il a précisé qu’il était payé à la journée ou à la demie journée et par forfait mensuel en ce qui concerne W.. Il a décrit son « risque d’entrepreneur » comme suit : « renouvellement de mandats, ajouter de nouveaux clients » et a estimé le revenu annuel de son activité d’indépendant à 100'000 francs. Le contrat signé le 21 mars 2018 par l’assuré et S.________ pour la société Q.________ a la teneur suivante : « Préambule o Q.________ distribue des compléments alimentaires, principalement par marketing direct, mais elle recherche aussi à développer d’autres canaux de distribution. o M.________ a de l’expérience dans des entreprises internationales dans le marketing et la distribution d’alimentation spécialisée, notamment pour la distribution de baby food et la distribution de compléments alimentaires. Les parties ont convenu que,
3 -
4 - qu’il ressortait du contrat conclu entre l’assuré et la société W.________ (siège à Lugano) plus d’éléments pour considérer que l’intéressé avait un statut de salarié (forfait mensuel fixe de 1'700 francs, remboursement des frais et paiement de primes lorsque les objectifs sont atteints). Par décision du 12 octobre 2018, envoyée en copie notamment à Q., W. et à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, la X._________ a refusé d’allouer à l’assuré le statut d’indépendant pour son activité de directeur administratif et financier (CFO) en ces termes : « De cette demande, nous avons relevé les éléments suivants : o En plus de votre activité dans le domaine du consulting finance, vous avez demandé à être reconnu comme indépendant pour votre activité de Chief Financial Officer (CFO) à temps partiel. o Vous demandez à être reconnu en tant qu’indépendant à partir du 1 er janvier 2018. o Pour justifier votre demande, vous nous présentez des contrats de collaboration avec des sociétés spécialisées dans vos divers domaines d’activités. Du point de vue de l’AVS, la situation d’une personne qui exerce une activité lucrative indépendante se détermine d’après des critères développés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Dans les grandes lignes, ni les conventions, ni les déclarations des parties, ni la nature du contrat liant l’assuré à l’entreprise ou à la personne pour laquelle il travaille, ne constituent des éléments déterminants. Il y a activité indépendante lorsque des caractéristiques principales propres à l’existence d’une organisation d’entreprise sont remplies. Constituent notamment des indices (non exhaustifs) révélant l’existence de ces principes, le fait que l’assuré : o agit en son propre nom et pour son propre compte, o se procure lui-même les mandats, o a un local de travail équipé d’installations courantes dans la branche qui exige des investissements importants ou une prise en charge directe de travaux adjugés ainsi que du risque économique, o occupe du personnel, o encourt des pertes.
5 - Ainsi, l’analyse de votre dossier nous a permis de constater que nous pouvons reconnaître votre activité dans le domaine du consulting financier, exercé sous votre propre nom (...). Par contre, les services effectués en tant que directeur administratif financier (CFO), ne peuvent pas être reconnus comme activité indépendante. En effet, par la nature même de ce travail, vous exercez ces activités au nom de l’entreprise concernée et pas sous votre nom propre. C’est pourquoi les sociétés, auxquelles vous avez fourni ce type de service devront s’acquitter des cotisations paritaires aux assurances sociales sur les montants qu’elles vous ont versé, ceci dès le 1 er
janvier 2018. (..). » Par courrier du 4 novembre 2018, l’assuré a formé opposition à la décision du 12 octobre précédent notamment pour les motifs suivants : « Pour Q.________ je participe dans le Conseil d’Administration, qui est un organe de l’entreprise mais composé par des externes. Je conseille pour le développement de l’entreprise et je me charge des projets qui me sont confiés. C’est un mandat (séries de mandats) où j’apporte mes connaissances et mon expérience pour le développement de cette entreprise, sans responsabilité pour l’exécution. Une combinaison de fiduciaire (externe) et consultant. Pour W.________ il est vrai que le contrat mentionne le rôle de CFO mais ce n’est que une nomme et le contrat est pour le reste claire que c’est pour une rôle au futur, « quand il y aura assez des fonds ». En réalité je suis mandaté de l’acquisition des fonds pour ce start-up et malheureusement pour l’instant sans le succès souhaité. En 8 mois je n’ai facturé que CHF 6'800 pour travail préparatoire (soit pour 4 jours environ à une tarif habituel) et je travaille principalement pour une « succès fee » en espèces ou en actions. Si je dois compter mes heures ça ne vaut pas la peine et j’encourt une perte important. (Ce qui est de ma choix et basé sur ma volonté pour aider ce start-up en espérant qu’elle réussira son projet prometteur pour contribuer à sauver notre climat.) Comme W.________ le démontre j’agite pour mon propre compte. Je m’occupe également moi-même de procurer mes mandats et à part Q.a et W. j’ai procuré des autres, entre autre pour I.________ et pour Groupe R.____. Le travail je l’exécute pour une importante part dans un bureau équipé à ma domicile, une situation courante pour des consultants. Occuper du personnel sera pour une date ultérieure après que je développerai plus de volume de travail (...). » Par décision sur opposition du 21 janvier 2019, la X._____ a rejeté l’opposition et confirmé sa décision du 12 octobre 2018. Après avoir relevé que le refus du statut d’indépendant concernait uniquement les
6 - activités auprès des sociétés Q.________ et W., la X._____ a exposé qu’elle avait consulté les caisses cantonales de compensation neuchâteloise et tessinoise, lesquelles avaient conclu au caractère dépendant de la relation de travail, caractérisée particulièrement par la fixation d’une compensation fixe, que ce soit par jour ou par mois, avec une prévision du remboursement de frais ainsi que la possibilité de recevoir des commissions et/ou des bonus selon l’atteinte des objectifs. La X._______ a indiqué partager ces conclusions pour les motifs indiqués dans sa décision du 12 octobre précédent. Dite décision a été envoyée en copie notamment à Q.______ ainsi qu’à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation. B.Par acte du 20 février 2019, M.________ a recouru contre la décision sur opposition rendue par la X._________ le 21 janvier précédent devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud en concluant implicitement à la réforme en ce sens que le statut d’indépendant lui est reconnu pour l’activité qu’il déploie pour la société Q.. Le recourant indique expressément ne pas contester la décision entreprise en ce qui concerne son statut auprès de la société W.. En ce qui concerne Q., il fait valoir qu’il est difficilement compréhensible de considérer de la même manière un mandat de conseil et de participation au Conseil d’administration. Il fait valoir que son activité pour cette entreprise est purement soumise aux besoins de cette dernière en termes de conseil managérial et financier. Il soutient qu’il ne paraît pas déraisonnable que la compensation de conseil soit convenue sur une base journalière, voire de la moitié d’une journée, dès lors que l’indépendance du consultant reste totale dans la gestion de son emploi du temps et de son activité pour le compte de son client. Pour preuve de cette indépendance, les montants des prestations « consommées » par Q. pour 2018 (en annexe) permet de constater le peu de sécurité qui existe sur la rémunération de ses activités avec des montants variant entre 1'400 et 6'300 francs. Après avoir repris le détail de son activité mentionné dans son opposition, le recourant conteste l’absence d’investissement substantiel et de risque économique, dès lors que, dans le cadre de son mandat avec Q.________, comme dans
7 - les autres, il supporte l’entier des frais de transport, de communication et de location de local de travail ainsi que l’investissement du matériel informatique. Enfin, il considère que l’occupation de personnel n’est pas déterminante dans son cas dès lors que le volume de travail ne lui permet pas encore d’engager des forces de travail supplémentaire. Le recourant produit un lot de pièces, dont un récapitulatif des factures qu’il a adressées à Q.________ en 2018, pour un montant total de 44'050 francs. Dans sa réponse du 5 avril 2019, l’intimée indique que, face aux arguments développés par le recourant, il conviendrait que la Cour de céans sollicite l’avis de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, en précisant que, si cette dernière venait à modifier sa position, elle serait prête à la suivre et à étendre le statut d’indépendant du recourant à la relation professionnelle qu’il entretient avec Q.. Dans sa réplique du 3 mai 2019, le recourant, se référant à la proposition de l’intimée, insiste longuement sur le fait que son activité auprès de la société Q. est une activité de consultant en finance et business, laquelle repose sur son expérience de plus de 20 ans dans des entreprises internationales. Il sollicite à son tour la Cour de céans d’interpeller à nouveau la Caisse neuchâteloise de compensation sur la question de son statut, eu égard aux explications supplémentaires qu’il a fournies. Il confirme par ailleurs les conclusions de son recours. Par déterminations du 24 mai 2019, l’intimée a réitéré sa requête tendant à ce que la Cour de céans sollicite l’avis de la Caisse neuchâteloise de compensation, en précisant que si celle-ci devait revenir sur sa position, elle était disposée à la suivre. E n d r o i t :
8 -
b) En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 84 LAVS). Dans le canton de Vaud, cette compétence échoit à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. a LPA-VD).
c) Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent et respecte en outre les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable. 2. S’agissant de la question de la recevabilité matérielle du recours, il convient de relever que le Tribunal fédéral a jugé qu’une décision de refus d'une demande d'affiliation comme travailleur indépendant d'une personne assurée et d'inscription au registre est de nature formatrice (TF 9C_48/2019 du 13 mai 2019 consid. 3.1). Si une caisse de compensation entend prononcer un tel refus, elle doit rendre une décision susceptible d'être attaquée par la voie de l'opposition et au besoin une décision sur opposition sujette à recours (art. 49 al. 1, 52 al. 2 et 56 al. 2 LPGA). Afin de garantir le droit des personnes concernées d'être entendues, ces décisions doivent en principe également être notifiées à l'employeur ou éventuellement à celui qui est tenu de faire le décompte et de s'acquitter du paiement des cotisations, dans la mesure où ils sont connus (ATF 132 V 257 consid. 2.4 et 2.5 p. 262 ss.), ce qui est le cas en
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 et les références).
b) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD),
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ch. 1014 ; TF 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid. 2.2, 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b).
Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l'existence d'un droit de donner des instructions au salarié, d'un rapport de subordination, de l'obligation de remplir la tâche personnellement, d'une prohibition de faire concurrence et d'un devoir de présence (ch. 1015 DSD).
12 - Selon le chiffre 1017 DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel ; en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 5.1 et réf. cit.). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1018 DSD). Aux chiffres 1021 ss DSD est énumérée une liste des critères non décisifs lors de l’appréciation d’un cas particulier, tels que la nature juridique du rapport établi entre les parties. Sur ce point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS ; c’est une notion particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022 DSD). Ainsi, des rétributions découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence, d’un contrat d’entreprise ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant ; le rapport de droit civil peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023 DSD). Parmi les autres critères non décisifs, le fait que l'assuré exerce son activité à titre de profession principale ou accessoire (ch. 1025 DSD), qu’il soit affilié à une caisse de compensation en qualité de travailleur indépendant (ch. 1026 DSD) ou qu’un salarié travaille simultanément pour plusieurs employeurs (ch. 1027 DSD) ne permet pas non plus de lui reconnaître le statut d’indépendant.
13 - Selon le ch. 2042 DSD, un assuré qui a la qualité d’organe d’une personne morale peut aussi avoir la situation d’un tiers vis-à-vis de la société (ainsi par exemple l’entrepreneur, l’avocat, l’agent fiduciaire, le comptable, qui font partie du conseil d’administration d’une société anonyme). S’il agit en qualité de tiers vis-à-vis de la société, le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme un revenu d’une activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se demander si l’activité pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la qualité d’organe de la société, ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien indépendamment de cette fonction.
Selon le ch. 4107 DSD, la fonction de conseiller d’entreprise implique, de par sa nature même, plutôt une situation indépendante à l’égard de l’entreprise mandante. Les conseillers d’entreprise sont dès lors considérés comme des personnes de condition indépendante pour autant qu’ils ne se trouvent pas manifestement dans un rapport de subordination dans l’organisation du travail. Ainsi, dans l'arrêt rendu le 25 juin 1992 (RCC 1983, p. 192), le TF a considéré que le conseiller d'entreprise qui travaille d'une manière indépendante et sans être tenu de suivre des instructions pour une entreprise, avait le statut d'indépendant. 5.En l’occurrence, l’intimée a retenu que le recourant ne remplissait pas les conditions pour être reconnu comme indépendant s’agissant de son activité de conseil financier auprès de Q.________. L’intéressé conteste l’appréciation de la caisse, soutenant qu’il effectue cette activité à titre indépendant. a) Il sied tout d’abord de préciser que la détermination du statut d'un assuré en qualité d'indépendant ou de dépendant est effectuée selon les règles propres au droit de l'AVS. En particulier, la volonté du recourant d'être considéré comme indépendant n'a aucune influence. En outre, chaque activité exercée par le recourant doit être examinée pour elle-même. Le fait que l'intéressé soit déjà affilié à une caisse de compensation en qualité de travailleur indépendant pour son activité
14 - auprès de la société F.________ n'est pas décisif, tout comme le fait qu’il travaille simultanément pour plusieurs sociétés. b) Il ressort du dossier que le recourant a demandé son affiliation auprès de l’intimée le 6 juin 2018 en qualité de personne de condition indépendante pour son activité de consultant dans le domaine de la finance et de fiduciaire externe (cf. acte d’opposition du 4 novembre 2018). Tel que cela ressort du contrat, le recourant doit participer au conseil d’administration de Q.________ et y partager son expérience, ainsi que conseiller et apporter son aide au développement de l’entreprise notamment s’agissant de la distribution à l’international des compléments alimentaires. Il convient de relever que le recourant n’a pas qualité d’organe de la société dès lors qu’il n’est pas membre du conseil d’administration (cf. extrait du registre du commerce neuchâtelois). Il y a lieu de retenir que le recourant ne supporte pas de véritable risque économique d’entrepreneur pour ses activités de consultant. En effet, même s’il est établi qu’il se procure lui-même ses mandats, il n’a pas engagé de personnel, n’a procédé à aucun investissement financier important et n’a assumé aucun notable frais fixe pour l'exercice de cette activité. Au stade du recours, il a précisé qu’il louait un local, alors que dans sa demande d’affiliation, il répondait par la négative à la question de l’utilisation de propres locaux commerciaux à l’exclusion d’une pièce à son domicile, élément confirmé au stade de l’opposition. Selon la jurisprudence fédérale, il convient, lorsque les déclarations successives de l'intéressé sont contradictoires entre elles, de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient de ses conséquences juridiques, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (TF 8C_513/2011 du 22 mai 2012 et réf. cit.). Il a au demeurant allégué qu’il assumait ses frais de transports et de communication dans le cadre de son mandat, comme pour tous les autres. Il ressort toutefois du dossier que pour le contrat avec la société R.________, il a facturé un montant de 200 fr. au titre de déplacement pour un meeting de courte durée.
15 - Finalement, aucun élément au dossier ne permet de tenir pour établi, et le recourant ne fournit lui-même aucun élément objectif, outre ses propres allégations, qu’il aurait loué un local et se serait acquitté des frais de déplacement notamment. Enfin, le recourant est rémunéré indépendamment du travail fourni, c'est-à-dire en fonction des heures effectuées. Il est ainsi au bénéfice d’une rémunération forfaitaire de 1'400 fr. par jour ou de 700 fr. par demi-journée sans que les éventuels bénéfices ou pertes résultant de son activité de conseil n’influent sur ce montant.
Le recourant allègue, concernant la question du lien de subordination, qu’il agit en parfaite indépendance. Or, cette question doit être examinée en fonction de l’ensemble des circonstances et ne saurait être à elle seule déterminante. A cet égard, il convient de déterminer quel est le critère prépondérant (risque économique ou rapport de dépendance), étant précisé que si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard de l’activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1017 et 1018 DSD). Tel est le cas en l’occurrence, compte tenu du montant facturé par le recourant pour l’année 2018, soit 44'050 fr., ce qui correspond en moyenne à environ 3'670 fr. par mois, étant précisé qu’il estimait son revenu annuel à 100'000 fr. pour l’ensemble de son activité (cf. questionnaire de demande d’adhésion). Par conséquent, l’activité du recourant pour Q.________ correspond manifestement à celle que déploie régulièrement un consultant au profit du même mandant. Dès lors, une éventuelle révocation du mandat aurait placé le recourant dans la situation d’un salarié perdant son emploi. c) En définitive, l’affiliation du recourant en qualité de salarié de la société Q.________ est justifiée, le recourant ne supportant pas le risque économique lié à son activité. En effet, comme indiqué ci-dessus, le mode de rémunération convenu entre le recourant et la société Q.________,
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (cf. art. 55 al. 1 LPA- VD ; cf. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 21 janvier 2019 par la Caisse de compensation AVS/AI/APG est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : La greffière :