403 TRIBUNAL CANTONAL AVS 12/16 - 38/2016 ZC16.023893 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 novembre 2016
Composition : MmeD I F E R R O D E M I E R R E , juge unique Greffière:MmeChapuisat
Cause pendante entre : G.________, à [...], recourant, représenté par Me Fabien Mingard, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, à Genève, intimée.
Art. 52 al. 1 à 3 LAVS
janvier au 31 décembre 2007. Le 16 novembre 2012, un commandement de payer a été notifié à la société, portant sur la somme de 7'682 fr. 55 avec intérêts à 5% l’an dès le 17 mai 2012 sur 7'065 fr. 35. Il était précisé que cette créance se basait sur les arriérés de cotisations salariales correspondant à la période du 1 er janvier au 31 décembre 2007. La société, soit pour elle A.________, a formé opposition totale au commandement de payer précité. Selon la publication du 1 er mars 2013 dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : la FOSC), la société a, par décision du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du 21 février 2013, été déclaré en faillite par défaut des parties à compter de cette date. La suspension de la faillite faute d’actifs de la société a fait l’objet d’une publication dans la FOSC le 22 mars 2013. Par décision du 18 mars 2015, la caisse a informé l’assuré de la faillite de la société, ajoutant que la suspension de la liquidation avait été publiée le 22 mars 2013, laissant un découvert de 26'192 fr. 55. Aussi l’a-t-elle invité à lui verser, en sa qualité d’ancien associé gérant, un
janvier au 31 septembre 2008 (recte : 30 septembre 2008), soit un montant total de 19'147 fr. 35. Elle a enfin précisé qu’en cas de retrait de l’opposition sous dix jours, la décision du 18 mars 2015 entrerait en force. Le 5 juin 2015, l’associé gérant a informé la caisse qu’il maintenait son opposition. Par décision sur opposition du 11 juin 2015, la caisse a réformé sa décision du 18 mars 2015 et réclamé à l’associé gérant le montant de 19'147 fr. 35 à titre de réparation du dommage, considérant qu’il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires dues par la société ainsi que de prendre toute mesure utile pour l’exécution de cette obligation. Il lui appartenait également, de par la loi, de s’assurer que les acomptes versés correspondaient à la masse salariale effective et, à défaut, de requérir l’adaptation de ceux-ci.
5 - B.Par acte du 8 juillet 2015, G.________, agissant par la voix de son conseil, a interjeté recours à l’encontre de la décision du 11 juin 2015 auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève, concluant principalement à l’annulation de la décision du 18 mars 2015 et subsidiairement à celle du 11 juin 2015. Selon le recourant, la société a toujours veillé à s’acquitter des acomptes de cotisations, mais n’a parfois pas eu d’autre choix que d’en différer le paiement. Ce n’est que le 16 novembre 2012 qu’un commandement de payer a été adressé à la société pour les arriérés de cotisations afférents à l’année 2007, soit trois mois seulement avant que la faillite de la société ne fût déclarée. A cette époque, il était alors trop tard pour espérer que la société puisse s’acquitter des montants en cause. Ainsi, c’est à tort que l’intimée considère que le recourant, en sa qualité d’administrateur de la société, a commis une négligence grave au sens de la loi. Le recourant soutient également que les prétentions de l’intimée sont partiellement prescrites. La suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs a fait l’objet d’une publication dans la FOSC du 22 mars 2013, date à laquelle le délai de prescription de deux ans a commencé à courir. Or, la reformatio in pejus de la décision de l’intimée est datée du 11 juin 2015. Partant, l’action afférente au montant de 10'048 fr. 75 est manifestement prescrite à cette date. Par réponse du 3 août 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours, renvoyant pour l’essentiel aux arguments développés dans la décision entreprise. Pour le surplus, elle fait valoir que l’action afférente au montant de 10'048 fr. 75 n’est pas prescrite, motif pris que la décision du 18 mars 2015 a interrompu le cours du délai de prescription biennal en temps utile. Par jugement du 6 avril 2016, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève s’est déclarée incompétente ratione loci et a transmis la cause à la Cour de céans, comme objet de sa compétence. L’autorité genevoise a considéré qu’en matière d’action en réparation du dommage à l’encontre de personnes morales ou de leurs organes, était compétent le tribunal du canton dans
6 - lequel l’employeur avait son siège ou son domicile au moment de l’ouverture de la faillite. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’applique à l’AVS, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal cantonal des assurances du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 56 al. 1, 57 et 58 al. 1 LPGA). En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter les recours en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS (art. 52 al. 5 LAVS). L’acte de recours, qui doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions (art. 61 let. b LPGA), doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Lorsque l’acte est adressé à une autorité incompétente, le délai est réputé observé (art. 39 al. 2 LPGA, applicable par analogie par le renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA), la date de réception devant être enregistrée et l’acte transmis à l’autorité compétente (art. 30 in fine LPGA). b) Dans le canton de Vaud, où la société K.________ avait son siège, la procédure est régie par la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36), qui s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art.
7 - 93 let. a LPA-VD et art. 83b LOJV [loi cantonale vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr, la cause relève de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). En l’espèce, le recours a été formé en temps utile auprès de l’autorité genevoise, puis transmise à la Cour céans. Il satisfait en outre aux autres conditions de forme, de sorte qu’il y a donc lieu d’entrer en matière sur le fond. 2.Le présent litige porte sur la question de savoir si le recourant peut être tenu responsable du dommage, et partant de l’obligation de réparer celui-ci, subi par la caisse en raison du non-paiement des cotisations salariales dues par la société K.________ pour les années 2007 et 2008. 3.a) En vertu de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. L’art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de l’employeur de percevoir des cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l’accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit
8 - réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3 ; ATF 132 III 523 consid. 4.4). b) Les personnes qui sont légalement ou formellement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a en particulier reconnu la responsabilité du gérant d’une société à responsabilité limitée (ATF 126 V 237). Les personnes qui sont organes formels ou légaux d'une personne morale répondent en raison de leurs devoirs légaux, indépendamment de leurs fonctions effectives au sein de l'entreprise, de leur signature ou du fondement de leur mandat (Reichmut, Die Haftung des Arbeitsgebers une seiner Organe nach Art. 52 AHVG, thèse, Fribourg 2008, ch. 212). c) Selon la jurisprudence, pour que l’organe soit tenu à la réparation du dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l’art. 52 al. 1 LAVS, qu’il ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombent et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. S’en rend coupable l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et l’on doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée (cf. ATF 126 V 237), il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Par exemple, les administrateurs d’une société se trouvant dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales, dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’ils ne puissent espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s’acquitter des
9 - cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, commettent une négligence grave. Enfin la jurisprudence retient qu’il existe généralement un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non- paiement des cotisations, en particulier lorsque l’organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523, consid. 4.6 et les arrêts cités). d) Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas (ATF 121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). 4.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2). b) Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Ce n’est principe n’est toutefois pas absolu
10 - et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2). 5.a) En l’espèce, il n’est pas contesté que les cotisations dues pour la période litigieuse n’ont pas été payées et partant que la caisse a subi un dommage. En outre, il convient de constater que le recourant ne conteste pas, en soi, le calcul du montant du dommage allégué par la caisse. Le recourant allègue en revanche, dans un premier moyen, que le non-paiement des cotisations doit être considéré comme non fautif et légitime, compte tenu de la situation de la société. b) Le recourant a été inscrit au registre du commerce en tant qu’associé gérant avec signature individuelle du mois d’octobre 2005 – date de la création de la société – jusqu’au 11 novembre 2008. Dès lors qu’il était formellement désigné en qualité d’associé gérant de K.________, il était organe de plein droit de cette société et devait assumer les tâches prescrites par la loi ; en particulier, il était chargé de surveiller que la société respecte les obligations de décompte et de paiement des cotisations aux assurances sociales (cf. TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.2), ce que le recourant ne conteste d’ailleurs pas. En ne prenant aucune mesure pour que la société s’acquitte des cotisations aux assurances sociales, le recourant a commis une négligence qui doit, sous l’angle de l’art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (cf. ATF 112 V 3 consid. 2b). S’il est certes exact que dans certaines circonstances exceptionnelles, l’inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations de l’employeur peut apparaître comme légitime et non fautive, force est de constater que les conditions nécessaires (cf. supra consid. 3c), ne sont manifestement pas réunies en l’espèce. En particulier,
11 - le recourant ne démontre pas qu’au moment où la décision de ne pas payer les cotisations a été prise, il avait des raisons objectives et sérieuses de penser que la situation de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé, que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et qu’elle pourrait ainsi s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. Il n’appert pas non plus que le recourant aurait contacté l’intimée pour lui faire part de la situation dans laquelle se trouvait la société, ni qu’il aurait demandé la mise en place d’un plan de paiement des cotisations sociales. Ainsi, force est d’admettre que le recourant ne se trouvait pas dans une situation exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée. c) Au regard de la jurisprudence, on doit également admettre qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le fait qu’il n’a pris aucune mesure alors qu’il connaissait la situation financière de l’entreprise et le non-paiement des cotisations. En conséquence, le recourant doit être reconnu comme responsable du dommage subi par la caisse et est tenu à réparation de celui-ci. 6.Il reste encore à déterminer si la créance en réparation du dommage dont se prévaut l’intimée était prescrite, comme le soutient le recourant. a) La caisse de compensation doit faire valoir sa créance en réparation par voie de décision (art. 52 al. 4 LAVS). Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. L’examen de motifs propres à interrompre la prescription de la créance en réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS se fonde sur les règles subsidiaires de l’art. 135 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220), en l’absence d’autres règles spéciales (ATF 141 V 487 ; ATF 135 V 74 consid. 4.2.1 ; ATF 123 III 213 consid. 6a, JdT 2000 I 2008). Le Tribunal fédéral précise néanmoins que pour l’art. 52 LAVS, les actes interruptifs de prescription ne se limitent pas à la liste de l’art. 135 CO, mais comprennent également tous les actes par lesquels le créancier fait
12 - valoir sa créance, en réparation du dommage auprès du débiteur de manière appropriée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.1). En outre, l’effet interruptif de prescription ne porte que sur le montant indiqué et cela même si le créancier ne connaît pas encore l’étendue exacte de sa créance (ATF 133 III 675 consid. 2.3.2 ; ATF 119 II 339). b) Selon une jurisprudence constante relative à la responsabilité subsidiaire des organes d’une personne morale, fondée sur l’art. 52 LAVS, le dommage est réputé survenu dès que l’on doit admettre que les cotisations normalement à la charge de l’employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait. La première éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS ; la seconde, les cotisations qui n’ont pas pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de l’insolvabilité de l’employeur, en particulier lorsque la faillite est prononcée (ATF 123 V 12 consid. 5b, 168 consid. 2a, 121 III 382 consid. 3 bb, 386 consid. 3a). Dans ce dernier cas, la jurisprudence admet que la caisse de compensation a eu une connaissance suffisante du dommage, en faisant courir le délai de prescription relatif prévu par l’art. 52 al. 3 LAVS, lorsque l’état de collocation est publié et qu’il en ressort qu’elle ne percevra pas l’intégralité de sa créance dans la procédure de liquidation, ou au moment de la publication de la suspension de faillite faute d’actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3). c) En l’espèce, la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs a été publiée le 22 mars 2013. La décision de réparation du dommage réclamant le paiement d’un montant de 9'098 fr. 60 pour les cotisations 2007 étant datée du 18 mars 2015, elle est sans conteste intervenue en temps utile. Il s’ensuit que cet acte a valablement interrompu le délai de description, mais uniquement pour l’année de cotisations réclamée, soit l’année 2007. En revanche, la caisse a réclamé dans sa décision sur opposition du 11 juin 2015 – réformant in pejus sa précédente décision – les cotisations pour la période du 1 er au 30 septembre 2008 par 10'048 fr.
13 - 75, soit un montant total de 19'147 fr. 35. A la date du 11 juin 2015, la partie de la créance dépassant le montant de 9'098 fr. 60 était prescrite, aucun acte interruptif de prescription n’étant intervenu dans le délai biennal ayant commencé à courir le 22 mars 2013. Il s’ensuit que l’exception de prescription soulevée par le recourant est fondée en tant qu’elle concerne le montant de 10'048 fr. 75. 7.a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée, en ce sens que la somme due à la caisse par le recourant s’élève à 9’098 fr. 60 pour les cotisations 2007. b) La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’est pas perçu de frais judiciaire. c) Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec le concours d'un mandataire, a droit à une indemnité de dépens, dont le montant doit être déterminé d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA; cf. également art. 11 al. 2 TFJDA [tarif cantonal vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative; RSV 173.36.5.1]). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à 1'500 fr. à la charge de l'intimée (art. 55 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. La décision attaquée est réformée en ce sens que c’est un montant de 9'098 fr. 60 qui est dû à la Caisse cantonale genevoise de compensation à titre de réparation du dommage par G.________. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
14 - IV. La Caisse cantonale genevoise de compensation versera à G.________ un montant de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Fabien Mingard (pour G.________), -Caisse cantonale genevoise de compensation, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :