TRIBUNAL CANTONAL

ACH 89/22 - 129/2022

ZQ22.022426

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 8 août 2022

Composition : M. Piguet, président

Mme Di Ferro Demierre et M. Métral, juges Greffier : M. Germond

Cause pendante entre :

A._______________, à [...], recourant,

et

A._____________ Caisse de chômage, à Lausanne, intimée.

Art. 8 et 31 al. 3 let. c LACI

E n f a i t :

A. A._______________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], était inscrit depuis le 16 novembre 2020 en qualité d’associé gérant avec signature individuelle de la société N.________ Sàrl pour le compte de laquelle il a œuvré en tant que vendeur à compter du 1er septembre 2020. Le but de la société était l’achat, la vente, la distribution et le commerce de tous produits textiles, vêtements, chaussures et accessoires, ainsi que toute prestation des services y relatifs.

Le 31 janvier 2022, la société N.________ Sàrl a mis fin aux rapports de travail avec A._______________ avec effet au 17 février 2022.

Le 8 mars 2022, A._______________ s’est inscrit à l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi et a, à ce titre, sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès cette date auprès de A._____________ Caisse de chômage (ci-après : A._____________, la Caisse ou l’intimée).

Par décision du 4 mai 2022, la Caisse a nié le droit de A._______________ à l’indemnité de chômage, considérant que celui-ci, en tant qu’associé gérant avec signature individuelle de la société N.________ Sàrl et détenteur de l’ensemble du capital social, conservait un pouvoir décisionnel au sein de l’entreprise.

A._______________ s’est opposé à cette décision en date du 10 mai 2022. Pièces à l’appui, il a expliqué qu’il n’était plus locataire d’aucune structure de vente et que son compte bancaire professionnel n’enregistrait plus d’activités. Un courrier du 26 avril 2022 du Registre du commerce attestait de la mise en suspens de l’activité de la société N.________ Sàrl, ce que la fiduciaire S.________ SA avait également confirmé en date du 5 mai 2022.

Par décision sur opposition du 13 mai 2022, la Caisse a rejeté l’opposition de A._______________ et confirmé la décision attaquée. Sur la base des éléments au dossier, elle a retenu qu’en dépit de la résiliation des rapports de travail, l’assuré demeurait inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé gérant avec signature et détenait l’intégralité des parts sociales de la société N.________ Sàrl. Elle en a déduit qu’il occupait toujours une position assimilable à celle d’un employeur au sein de cette entreprise, quand bien même il ne faisait plus partie de la société en qualité de vendeur. Dans ces conditions, le droit de A._______________ à l’indemnité de chômage devait être nié sur la base de la législation en matière d’assurance-chômage.

B. a) Par acte du 2 juin 2022, A._______________ a recouru contre la décision sur opposition du 13 mai 2022, concluant implicitement à son annulation et à l’octroi des prestations sollicitées.

b) Dans sa réponse du 4 juillet 2022, A._____________ a déclaré maintenir sa position pour la période du 8 mars au 26 mai 2022. Dès lors que l’assuré était inscrit au Registre du commerce en qualité de liquidateur de la société N.________ Sàrl depuis le 27 mai 2022, il convenait de vérifier si celui-ci avait définitivement abandonné sa position assimilable à celle d’un employeur au sein de cette société. Si tel devait être le cas, il convenait alors de souligner que la perception effective des salaires n’était pas non plus prouvée. Elle a en conséquence conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours ainsi qu’à la confirmation de la décision sur opposition du 13 mai 2022.

c) Dans ses déterminations du 14 juillet 2022, l’assuré a maintenu sa position. Depuis le 8 mars 2022, la société N.________ Sàrl avait cessé toute activité. Il n’était pas responsable du fait que la radiation définitive du Registre du commerce ne pourrait avoir lieu au plus tôt que le 8 septembre 2022. Il faisait part de son incompréhension ainsi que de sa gêne quant à sa situation, précisant qu’il émargeait à l'assistance sociale depuis mai 2022.

E n d r o i t :

a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

Le litige a pour objet le droit du recourant à l’indemnité de chômage dès le 8 mars 2022, plus particulièrement la question de savoir s’il occupe à compter de cette date une position assimilable à celle d’un employeur au sein de la société N.________ Sàrl.

a) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss. LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1 ; 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).

La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2 ; également Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 21 ad art. 10 LACI).

b) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_34/2021 du 8 juillet 2021 consid. 3.3 ; 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3 ; 8C_433/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4.2 ; 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées).

Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 ; 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 ; C 247/06 du 27 décembre 2007 consid. 2 ; C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2 ; TFA C 17/06 du 1er mars 2007 consid. 3; C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 2 ; C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2 ; DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c [TFA C 373/00 du 19 mars 2002]). En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi.

c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité consid. 4.3 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2).

Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation (TF 8C_811/2019 précité consid. 3.1.2 ; 8C_511/2014 précité consid. 5.1 et les références). Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu'un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l'assuré qui exerce la fonction de liquidateur (TF 8C_738/2015 précité consid. 3.1 et les références citées ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 ; 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.2), celui qui est titulaire d'une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4 ; voir également TFA C 373/00 précité consid. 3) et celui du conjoint d'une associée gérante d'une Sàrl qui a cessé d'exploiter l'entreprise mais qui n'est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n'y a aucun risque d'abus. Une reprise d'une activité de la société et le réengagement de l'intéressé peuvent alors être exclus. C'est pourquoi le fait d'avoir occupé durablement une position assimilable à celle d'un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l'assuré concerné le droit à l'indemnité de chômage (TF 8C_511/2014 précité consid. 5.1 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2 ; C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.3 ; TFA C 267/04 précité consid. 4.3).

a) En l’espèce, on constate que le recourant est demeuré, depuis la date de son inscription auprès de l’ORP comme demandeur d’emploi (8 mars 2022) jusqu’à la date de la décision litigieuse, associé gérant de la société N.________ Sàrl. Du seul fait de l’inscription au Registre du commerce comme gérant, le recourant dispose d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI et est exclu du droit à l’indemnité de chômage sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’il exerce au sein de la société (cf. consid. 3b supra), en tous les cas jusqu’au 18 mai 2022, date de dissolution de la société et de son entrée en liquidation.

b) Pour le surplus, et quand bien même cette question dépasse l’objet strict du litige, il convient de relever que, dans la mesure où le statut d’associé liquidateur succédant à celui de gérant d’une société à responsabilité limitée a pour effet de maintenir l’intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur ou les influencent de manière déterminante (cf. consid. 3c supra), le recourant n’a pas non plus droit à l’indemnité à compter du 18 mai 2022, et cela pendant toute la procédure de liquidation.

a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision sur opposition litigieuse.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). L’intimée, qui a procédé dans l’accomplissement d’une tâche réglée par le droit public, n’a pas davantage droit à des dépens (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323).

Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 13 mai 2022 par A._____________ Caisse de chômage est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Le président : Le greffier :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ A._____________, ‑ A.___________ Caisse de chômage,

Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :