TRIBUNAL CANTONAL
ACH 40/21 - 164/2021
ZQ21.009029
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 3 septembre 2021
Composition : Mme Röthenbacher, présidente
Mmes Férolles et Pelletier, assesseures Greffière : Mme Tagliani
Cause pendante entre :
A.B.________, à [...], recourant, représenté par Me Gilles-Antoine Hofstetter, à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 8 et 31 al. 3 let. b et c LACI
E n f a i t :
A. A.B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) était inscrit depuis le 25 janvier 2006 en qualité d’associé gérant avec signature individuelle de H.________ Sàrl (ci-après : la société), dont le siège était à D.________ et dont le but sociétaire était la fourniture de tous services, en particulier dans le domaine des assurances et du sport. Son épouse B.B.________ était associée de la société, sans pouvoir de signature. Dès le 7 mars 2014, l’assuré est devenu associé sans pouvoir de signature, tandis que son épouse est devenue associée gérante avec signature individuelle.
L’assuré travaillait en tant que Key Account Manager pour le compte de la société depuis le 1er février 2017, en vertu d’un contrat de travail de durée indéterminée « au mois ».
Par courrier du 30 juillet 2020 signé par B.B.________, la société a mis fin aux relations de travail de l’assuré, avec effet au 31 août 2020, en raison de la vente de la société. Le congé lui avait également été signifié oralement le 25 juin 2020.
Le 23 septembre 2020, l’assuré et son épouse ont été radiés du registre du commerce s’agissant de la société, leurs parts ayant été cédées à K.________ Sàrl, en tant qu’associée. Y.________ était inscrit en fonction de gérant de la société avec signature individuelle depuis la même date.
L’assuré s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) de [...] le 28 septembre 2020, et a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après : la Caisse ou l’intimée) dès cette date.
Le 15 octobre 2020, la société a répondu, sous la plume de B.B.________, à une demande d’informations formulée par la Caisse, au sujet notamment du salaire de l’assuré.
Par décision du 29 octobre 2020, la Caisse a nié le droit à l’indemnité de chômage de l’assuré. À l’appui de ce refus, la Caisse exposait que malgré la radiation du registre du commerce de la fonction d’associée gérante avec signature individuelle de l’épouse de l’assuré, cette dernière apparaissait toujours habilitée dans ses fonctions, notamment quant à son droit de signature. En outre, l’adresse du siège de la société était celle du domicile des époux. L’épouse de l’assuré conservait donc un pouvoir décisionnel dans la société, de sorte qu’il n’était pas en droit de bénéficier de prestations de l’assurance-chômage pour la période considérée.
Par courrier du 2 novembre 2020, l’assuré a formé opposition à la décision précitée, auprès de la Division juridique de la Caisse. Il invoquait le fait que son épouse avait été radiée du registre du commerce le 23 septembre 2020 et n’avait plus aucun droit ni devoir vis-à-vis de la société depuis cette date. L’acquéreur de H.________ Sàrl avait temporairement laissé l’adresse du siège chez les époux pour des raisons pratiques. Le changement d’adresse du siège social devait avoir lieu prochainement.
Le 22 décembre 2020, Protekta, Assurance de protection juridique SA, consultée par l’assuré, a complété son opposition dans le délai accordé par la Caisse à cet effet. La représentante a en substance réitéré les arguments de l’assuré et a produit une attestation signée le 14 décembre 2020 par Y.. Ce dernier confirmait que l’assuré et son épouse n’avaient plus aucune fonction au sein de la société depuis son acquisition. Le siège était demeuré à D. « seulement pour des raisons pratiques » pour M. Y.________, et le changement d’adresse se ferait dans le courant de l’année 2021. L’assuré relevait encore qu’il n’avait plus de revenus depuis le 23 septembre 2020 et que la décision négative dont il était question l’avait plongé dans une situation financière des plus compliquées.
Par courrier du 19 janvier 2021, l’assuré a transmis à la Caisse un procès-verbal d’assemblée extraordinaire de la société, devant notaire, ainsi qu’une réquisition d’inscription au registre du commerce. Ces documents, qui n’étaient ni datés ni signés, portaient sur le changement de siège de D.________ à X.________ et son enregistrement au registre du commerce.
Par décision du 29 janvier 2021, la Caisse a rejeté l’opposition. Elle a considéré que l’assuré et son épouse avaient été radiés du registre du commerce le 23 septembre 2020, mais que le siège social était, au jour de la décision sur opposition encore, sis à leur domicile. Malgré sa radiation du registre du commerce, l’épouse de l’assuré avait continué à utiliser, notamment dans la transmission de documents à la Caisse, le nom, l’adresse, le numéro de téléphone et le numéro de fax de la société, ainsi que l’adresse de courriel, la mention du site internet et le logo de la société. Il apparaissait donc que la situation qui prévalait avant la radiation des époux n’avait changé qu’en apparence et non dans les faits. L’épouse de l’assuré n’avait pas rompu tous les liens avec la société et elle avait conservé un pouvoir décisionnel, même après le 28 septembre 2020, ce qui impliquait le refus d’indemnités de chômage dès cette date en faveur de l’assuré.
B. Par acte du 26 février 2021, A.B.________, désormais représenté par Me Gilles-Antoine Hofstetter, a déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce sens que son droit à des indemnités de chômage soit reconnu dès le 28 septembre 2020. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle instruction et/ou décision dans le sens des considérants. Le recourant a fait valoir en substance que l’intimée aurait dû instruire davantage la cause en lui demandant des précisions s’agissant du transfert du siège de la société, si elle estimait que les pièces produites ne rendaient pas suffisamment vraisemblable sa survenance prochaine. L’intimée s’était contentée de constater dans les faits de la cause que les documents produits n’étaient pas signés et que leurs dates étaient caviardées. Quant au courrier signé par l’épouse du recourant, au nom de la société et sur le papier à en-tête de cette dernière, cet acte relevait d’une simple maladresse, commise en toute bonne foi. Le recourant a requis, au titre de mesures d’instruction, la mise en œuvre d’une audience d’instruction, puis de jugement, au cours de laquelle il souhaitait être entendu, ainsi que son épouse.
Dans sa réponse du 17 mars 2021, l’intimée a maintenu sa position et proposé le rejet du recours sans suite de frais et dépens.
Par courrier du 29 mars 2021, le recourant a fait parvenir à la Cour de céans une copie du procès-verbal authentique de changement de siège et d’adresse de la société, daté du 23 mars 2021. Il a en outre réitéré sa position.
L’intimée ne s’est pas déterminée plus avant.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Le présent litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 28 septembre 2020, et plus particulièrement sur la question de savoir si le recourant ou son épouse se trouvait en position d’influencer de manière déterminante les décisions de la société H.________ Sàrl après cette date.
a) Aux termes de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à l’alinéa 1 de cette disposition.
La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).
La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. Le risque d’abus suffit à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée ; il n’est pas nécessaire que l’abus soit avéré (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2 ; 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.3).
b) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées).
c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l’entreprise continue d’exister, mais que l’assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2).
Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016, consid. 3.2). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b).
La jurisprudence étend l’exclusion du droit à l’indemnité de chômage à l’assuré travaillant dans l’entreprise individuelle de son époux (art. 31 al. 3 let. b LACI ; TF 8C_374/2010 du 12 juillet 2010) et aux conjoints des personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur et occupent une fonction dirigeante au sein de l’entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable ; aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement (TF 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 3.3 ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 4.3).
a) Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (TF 9C_88/2013 du 4 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; 9C_414/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.1.3). Si elle estime que l’état de fait déterminant n’est pas suffisamment établi, ou qu’il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l’administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l’instruction (ATF 132 V 93 consid. 6.4 ; TF U 316/06 du 6 juillet 2007 consid. 3.1.1).
b) De jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; 121 V 362 consid. 1b ; TF 9C_719/2016 du 1er mai 2017 consid. 2). Le juge doit cependant prendre en compte les faits survenus postérieurement dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 98 consid. 4 ; TF 9C_34/2017 du 20 avril 2017 consid. 5.2).
c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).
a) En l’espèce, il est constant que le recourant et son épouse ont été radiés du registre du commerce, s’agissant de la société en question, le 23 septembre 2020 (date de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, ci-après : FOSC ; TF 5A_62/2009 du 2 juillet 2009 consid. 2.1 et les références). Ils n’avaient dès cette date plus le pouvoir de représenter la société et, partant, plus de pouvoir déterminant ex lege au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (consid. 3b supra).
Il n’est pas non plus litigieux que le recourant n’avait plus de lien social avec H.________ Sàrl après la fin de ses rapports de travail, à la fin du mois d’août 2020. Il a été formellement licencié et aucun élément au dossier n’indique qu’il ait continué, après son licenciement, à exercer une quelconque influence sur la société, ce que l’intimée ne prétend du reste pas.
b) En revanche, l’intimée a retenu, malgré la radiation précitée, que l’épouse du recourant avait conservé le pouvoir d’influencer de manière déterminante les décisions de la société après le 28 septembre 2020, date à partir de laquelle le recourant revendique des prestations de l’assurance-chômage. Ainsi, selon l’intimée, au moment de la reddition de la décision attaquée, le recourant était le conjoint d’une personne occupant une position assimilable à celle de l’employeur, ce qui impliquait un risque d’abus.
La société ayant continué d’exister, il sied d’examiner si l’épouse du recourant l’avait définitivement quittée au moment de la revendication des prestations par le recourant.
En l’occurrence, force est de constater que tel était le cas. En effet, l’épouse du recourant ne figurait plus au registre du commerce, ce qui implique qu’elle ne pouvait plus engager la société et partant, réengager le recourant (art. 814 CO). Toutes les parts que les époux détenaient avaient du reste été transférées. Les informations figurant au registre du commerce constituent le critère le plus important (consid. 3c supra).
L’adresse du siège de la société, à laquelle la Caisse a accordé beaucoup de poids, n’est pas un critère de la jurisprudence topique. Qui plus est, la société était active dans la fourniture de services et aucun élément du dossier ne permet de considérer que ceux-ci étaient déployés au siège. Le recourant a transmis à la Caisse, le 19 janvier 2021, une copie d’un procès-verbal notarié, non signé et non daté. Dans ce document, qui était selon toute vraisemblance un projet de procès-verbal d’assemblée extraordinaire, figurent notamment le nom de la notaire, le changement de siège et d’adresse de la société sur proposition du Président (M. Y.), ainsi qu’une réquisition à l’Office du registre du commerce, annexée. Conjugué avec le contenu de l’attestation du 14 décembre 2020, par laquelle l’acquéreur de la société certifiait l’absence de toute fonction des époux dans la société depuis le 31 août 2020, ce document rendait hautement vraisemblable les allégations du recourant, de son épouse et de M. Y.. Le recourant peut être rejoint lorsqu’il soutient que si ces pièces n’étaient pas jugées suffisamment probantes par l’intimée, il lui appartenait d’instruire et donc de recueillir des informations supplémentaires (consid. 4a supra). L’intimée s’est contentée de les mentionner dans l’état de fait de la décision sur opposition, en précisant qu’elles n’étaient pas datées ni signées et qu’elles étaient caviardées. Cela ne saurait satisfaire au principe inquisitoire. Le fait que l’épouse du recourant n’avait pas de prise sur le changement d’adresse du siège de la société et la célérité de ces démarches indiquait précisément qu’elle n’avait plus le pouvoir d’influencer les décisions de ce type. Au demeurant, le recourant a produit en procédure judiciaire une copie du procès-verbal authentique, complété et daté du 23 mars 2021, dont le contenu est sensiblement identique au projet fourni précédemment. Le siège de la société figure en sus désormais au registre du commerce à X.________, les statuts et le but social ayant été également modifiés (publication FOSC du 6 avril 2021). Le procès-verbal, ainsi que les éléments ressortant du registre du commerce peuvent être pris en compte à ce stade, au vu de leur lien étroit avec l’objet du litige et leur nature propre à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (consid. 4b supra).
Quant à l’utilisation du papier à en-tête de l’entreprise par l’épouse du recourant, à une reprise au moins, notamment lorsqu’elle a répondu à une sollicitation de la Caisse, cet élément ne saurait suffire à modifier l’appréciation du cas, telle que développée ci-avant. En effet, il appert très vraisemblable qu’il s’agisse d’une maladresse, commise environ deux semaines seulement après la vente de l’entreprise. Elle répondait à une requête de l’intimée adressée à la société, au sujet notamment du salaire du recourant, il semble donc probable qu’elle ait cru bon de répondre au nom de la société, qui était l’employeuse et l’interlocutrice de l’intimée, bien qu’elle ne fût déjà plus en mesure à ce moment-là de la représenter. De surcroît, l’on relève que le site internet de la société est désormais en travaux et qu’une nouvelle version en est annoncée pour le mois de septembre 2021.
c) Au regard des circonstances du cas d'espèce, un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative peut être écarté. Il y a lieu d’admettre que la radiation de l’épouse du recourant du registre du commerce correspondait à la réalité, contrairement à ce qu’a retenu l’intimée. Ni le recourant, ni son épouse n’étaient en mesure d’influencer les décisions de la société au moment de la demande de prestations. Le recourant peut donc prétendre à l’indemnité de chômage dès le dépôt de sa demande de prestations le 28 septembre 2020, la réalisation des autres conditions légales exigées en la matière étant réservées.
Le dossier est complet et permet à la Cour de céans de statuer, de sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions du recourant tendant à la tenue d’une audience et à l’audition de son épouse ainsi que de lui-même (appréciation anticipée des preuves ; ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425 consid. 2.1).
a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée, le dossier étant renvoyé à l’intimée afin qu'elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité de chômage sont réalisées. En effet, c’est à elle qu’il appartient au premier chef d’instruire, conformément au principe inquisitoire, selon l’art. 43 al. 1 LPGA (consid. 4a supra).
b) La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA). Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre intégralement à la charge de l’intimée qui succombe.
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 29 janvier 2021 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à A.B.________ une indemnité de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :