TRIBUNAL CANTONAL
AA 100/20 - 33/2021
ZA20.038163
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 9 mars 2021
Composition : Mme Durussel, présidente
Mme Röthenbacher et M. Neu, juges Greffière : Mme Rochat
Cause pendante entre :
X.________, à (…), recourant, représenté par le syndicat Unia Région Vaud, à Lausanne,
et
M.________, à Lucerne, intimé.
Art. 16 LPGA E n f a i t :
A. X.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), ressortissant [...] né en [...], sans formation, a été actif dans le secteur de la construction dès l'âge de (…) ans. Arrivé en Suisse en 1992, il a travaillé en Suisse alémanique (1992 à 1995) et au Tessin (2007 à 2010), avant de s'établir dans le canton de Vaud en 2011. Employé dès le 1er avril 2015 à 100% en qualité que coffreur auprès de l'entreprise [...], il était assuré à ce titre auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : CNA ou l'intimée).
Le 23 août 2017, l'assuré s'est blessé le coude droit en chutant au travail. L'accident est décrit par l'employeur dans la déclaration de sinistre LAA complétée le 24 août 2017 en ces termes :
"Monsieur X.________ serrait une tige avec une clef, il a loupé l'encrage et a perdu l'équilibre. Il a chuté et tapé son bras droit sur une autre tige métallique."
L'assuré a bénéficié d'un premier arrêt de travail dès le jour de l'accident jusqu'au 26 août suivant. Après deux tentatives de reprises de l'activité entre fin août et début septembre 2017, l'arrêt de travail attesté à partir du 15 septembre 2017 s'est prolongé pour une durée indéterminée. La CNA a alloué les prestations légales d'assurance pour les suites de l'accident.
Les diverses investigations médicales pratiquées par la suite ont montré une déchirure de l'insertion des extenseurs sur l'épicondyle latéral, une déchirure du ligament collatéral latéral et une déchirure de l'insertion des fléchisseurs sur l'épitrochlée. Le traitement est resté pour l'essentiel conservateur, avec la prescription d'antalgiques, des séances de physiothérapie ainsi qu'un séjour de réadaptation auprès de la Clinique romande de réadaptation (ci-après: CRR).
L'examen médical final pratiqué par le Dr [...], spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la CNA, a eu lieu le 4 mars 2020. Ce médecin a conclu à une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles (travaux de force avec le membre supérieur droit, mouvements répétitifs du coude droit, activités bras en abduction au niveau de l'horizon avec grand bras de levier, port de charges régulier supérieures à 5 kg, port de charges occasionnel supérieures à 10kg), sur la base de l'appréciation suivante :
"Coffreur droitier, qui subit un traumatisme avec choc direct sur le coude D il y a 30 mois. Traitement conservateur. Evolution lentement favorable avec des diagnostics de déchirure diffuse au niveau des fléchisseurs ulnaires, une hétérogénéité de signal au niveau du tendon bicipital distal, contusions osseuses condyliennes latérales, pas de fracture mise en évidence. La symptomatologie actuelle est marquée par une diminution de la force et une tuméfaction lors des surcharges mécaniques. Plaintes également de douleurs type décharges électriques qui ont amené une consultation neurologique qui n'a pas mis en évidence d'atteinte complexe du nerf cubital au niveau de sa gouttière ulnaire au coude, mais une irritation de ce nerf.
Examen médical à l'agence en juillet 2018 et proposition d'un séjour à la CRR pour rééducation fonctionnelle stationnaire. Ce séjour s'est déroulé peu après l'examen médical, aucune évolution du coude D. Par contre, décompensation au niveau de l'épaule D mis sur le compte d'un travail trop intensif.
Nouvel examen en septembre 2019, à la suite de cet examen, une rééducation visant à récupérer la mobilité de la scapula au niveau du thorax a été demandée, ce supplément de rééducation entrepris n'a malheureusement pas apporté d'amélioration conséquente et objective.
Persistance de douleurs à la sollicitation de la musculature épicondylienne contre résistance, persistance d'une douleur du tendon bicipital en profondeur lors de sa sollicitation sans solution de continuité du tendon.
L'abaissement de l'épaule est toujours net, bien que la musculature scapulo-thoracique soit mieux mobilisée.
L'état est stabilisé, stabilisation confirmée par le bilan IRM de l'épaule D et du coude D qui montre une évolution au niveau des lésions tendineuses, que ce soit sur l'épaule ou sur le coude".
Par courrier du 28 mai 2020, la CNA a mis fin au paiement des soins médicaux et de l’indemnité journalière avec effet au 30 juin 2020 au soir, considérant que dès cette date l’assuré n’avait plus besoin de traitement médical spécifique.
Dans une décision du 29 juin 2020, la CNA a considéré que depuis le 1er juillet 2020, l'assuré présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Pour calculer le revenu avec invalidité, elle s’est référée aux salaires de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS – hommes, année 2018 indexée jusqu’en 2020, moyenne horaire de 41.7 par semaine, niveau de compétence 1) et n'a retenu aucun taux d'abattement. La CNA a ainsi obtenu un salaire d’invalide de 68'446 fr., 13e salaire inclus. Elle a retenu un gain sans invalidité réalisé avant l'accident de 70'811 fr., en tenant compte d'un salaire horaire de 30 fr. 95, multiplié par les 2'112 heures annuelle de travail prévues par la convention collective de travail, 13e salaire inclus. Comparé au revenu d'invalide, l’assuré subissait une perte économique de 3,3%, soit un taux inférieur au minimum légal pour ouvrir le droit à une rente. La CNA a en revanche reconnu l'existence d'une atteinte à l'intégrité de 10% donnant droit à une indemnité de 14'820 francs.
L'assuré, représenté par le syndicat Unia Région Vaud, s'est opposé à ce projet de décision par lettres des 20 juillet et 25 août 2020. Il a contesté pour l'essentiel le calcul du degré de l'invalidité, singulièrement le calcul du revenu avec invalidité, considérant qu'il devait être imputé d'un taux d'abattement de 20% en raison de ses limitations fonctionnelles importantes, de son âge, de sa nationalité étrangère et du fait qu'il avait toujours travaillé dans le secteur de la construction. Le salaire sans invalidité devait quant à lui être réévalué à 74'321 fr. 90 pour tenir compte des temps de déplacement en se référant aux indications de l'ex-employeur. La comparaison de ce chiffre avec le revenu d'invalide de 54'756 fr. 80 (68'446 fr. – 20 %) révélait un taux d’invalidité de 26,3 %, suffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité.
Par décision sur opposition du 30 septembre 2020 [recte: 2 septembre 2020], la CNA a rejeté l’opposition formée par l’assuré.
B. Par acte du 30 septembre 2020, X.________, toujours représenté par le syndicat Unia Région Vaud, a formé recours contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu'il a droit à une rente d'invalidité de 17%, subsidiairement à son annulation et renvoi pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a réitéré pour l'essentiel les griefs développés dans le cadre de son opposition, précisant s'agissant du revenu sans invalidité, qu'il se justifiait de tenir compte d'un horaire de travail dans l'entreprise de 42,5 heures par semaine, soit de 2210 heures de travail annuel correspondant à un salaire de 74'097 fr. 17. Concernant le revenu d'invalide, il a maintenu que sa situation justifiait l'application d'un taux d'abattement de 20%.
Dans sa réponse du 9 décembre 2020, le CNA a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision sur opposition.
Le 6 janvier 2021, l'assuré a indiqué n'avoir rien à ajouter et a renvoyé à son recours du 30 septembre 2020.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Le litige poste sur la question de l'octroi d'une rente d'invalidité LAA en faveur du recourant, singulièrement sur les revenus retenus par la CNA pour calculer le degré d’invalidité.
a) Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut encore raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité). C’est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA).
b) Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment déterminant de la naissance éventuelle du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1, 129 V 222).
c) Le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible, le revenu avec invalidité peut être évalué en se référant aux données salariales publiées tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS ; ATF 129 V 472 consid. 4.2.1).
Pour une personne ne disposant d’aucune formation professionnelle dans une activité adaptée, il convient en règle générale de se fonder sur les salaires bruts standardisés (valeur centrale) dans l’économie privée (tableaux TA1_skill_level), tous secteurs confondus (RAMA 2001 n° U 439 p. 347). Les salaires bruts standardisés dans l’ESS correspondent à une moyenne de travail de 40 heures par semaine et il convient de les adapter à la durée hebdomadaire moyenne dans les entreprises pour l’année prise en considération. On tiendra également compte de l’évolution des salaires nominaux, pour les hommes ou les femmes selon la personne concernée, entre la date de référence de l’ESS et l’année déterminante pour l’évaluation de l’invalidité (ATF 129 V 408 consid. 3.1.2). Cette année correspond en principe à celle lors de laquelle le droit éventuel à la rente prend naissance (ATF 134 V 322 consid. 4.1, 129 V 222).
L’assuré peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs tels que l’âge, le handicap, les années de services, la nationalité, le titre de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 129 V 472 consid. 4.2, 126 V 75).
Selon l’art. 28 al. 4 OLAA (ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS 832.202), si, en raison de son âge, l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative après l'accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l'activité lucrative déterminants pour l'évaluation du degré d'invalidité sont ceux qu'un assuré d'âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser.
a) Le recourant conteste en premier lieu le revenu avec invalidité retenu par la CNA pour calculer le degré d’invalidité. Il reproche en particulier à l'intimée de refuser de procéder à un abattement sur le revenu d'invalide, malgré ses limitations fonctionnelles importantes, son âge, sa nationalité et son expérience professionnel limitée au secteur de la construction.
b) S'agissant du premier critère des limitations fonctionnelles, le recourant expose que la gravité de ces dernières et leur impact sur sa capacité de gain n'auraient pas été suffisamment pris en considération par la CNA. D'un point de vue médical, il ne conteste pas qu'il dispose d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée, laquelle doit ménager le membre supérieure droit (travaux de force avec le membre supérieur droit, mouvements répétitifs du coude droit, activités bras en abduction au niveau de l'horizon avec grand bras de levier, port de charges régulier supérieures à 5 kg, port de charges occasionnel supérieures à 10kg). On ne voit pas dans quelle mesure ces limitations, qui ne concerne en définitive qu'un membre dont la perte fonctionnelle n'est que partielle (cf. 20% d'une perte totale ; estimation de l'atteinte à l'intégrité du 6 mars 2020 par le Dr [...]) aurait une incidence sur l’exercice d’activités simples et légères qui restent exigibles pour le recourant.
c) L'assuré fait ensuite valoir qu'il a toujours travaillé dans le domaine de la construction comme critère d'abattement. On relèvera à cet égard qu'il a fait preuve de capacités d’adaptation certaines au cours de sa carrière professionnelle et a des aptitudes d'apprentissage avérées. Il a su s'adapter à diverses activités puisqu'il a travaillé dans le domaine de la maçonnerie et du carrelage, puis de la peinture, dans l'étanchéité et enfin comme coffreur, dans diverses régions linguistiques (cf. rapport de la phase initiale établi par la Clinique romande de réadaptation, pièce 117). Le fait que ces différents métiers touchent uniquement les professions du bâtiment n'est en soit pas relevant. Il s'agit d'activités manuelles, tout comme celles qui sont envisagées pour la suite de sa carrière. On rappelle par ailleurs que le manque d’expérience et de formation d’un assuré dans une nouvelle profession ne constitue pas un facteur susceptible de jouer un rôle significatif sur des perspectives salariales, lorsque le revenu d’invalide est déterminé en référence au salaire statistique auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives et ne nécessitant ni formation, ni expérience professionnelle spécifique (TF 8C_103/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.2), ceci essentiellement parce que l'éventail d’activités adaptées entrant en ligne de compte avec le niveau de compétence 1 de l’ESS est vaste.
d) S'agissant du facteur de l'âge de l'assuré, il sied de souligner que le point de savoir si, dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire, il constitue un critère d'abattement ou si, dans ce domaine, l'influence de l'âge sur la capacité de gain doit être prise en compte uniquement dans le cadre de la réglementation particulière de l'art. 28 al. 4 OLAA n'a pas encore été tranché par le Tribunal fédéral (arrêts TF 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5 ; 8C_754/2015 du 26 février 2016 consid. 4.3, in SVR 2016 UV n° 39 p. 131 ; 8C_439/2017 du 6 octobre 2017 consid. 5.6.3 ; 8C_849/2017 du 5 juin 2018 consid. 3.2 ; 8C_878/2018 du 21 août 2019 consid. 5.3.1). Il convient ainsi de rappeler que selon la jurisprudence, l'âge d'un assuré ne constitue pas per se un facteur de réduction du salaire statistique. Bien que l'âge soit inclus dans le cercle des critères déductibles depuis la jurisprudence de l'ATF 126 V 75 - laquelle continue de s'appliquer (TF 9C_470/2017 du 29 juin 2018 consid. 4.2) - il ne suffit pas de constater qu'un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. Encore récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que l'effet de l'âge combiné avec un handicap doit faire l'objet d'un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d'un potentiel employeur pouvant être compensés par d'autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation et l'expérience professionnelle de l'assuré concerné (arrêts TF 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5 ; 8C_766/2017 et 8C_773/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.6; notamment 8C_439/2017 du 6 octobre 2017 dans lequel il a été jugé, à propos d'un assuré ayant atteint 62 ans à la naissance du droit à la rente, qu'il n'y avait pas d'indices suffisants pour retenir qu'un tel âge représentait un facteur pénalisant par rapport aux autres travailleurs valides de la même catégorie d'âge, eu égard aux bonnes qualifications professionnelles de celui-ci).
Quoi qu'il en soit, à 53 ans, le recourant n'était manifestement pas d'un âge avancé au sens de l'art. 28 al. 4 OLAA au moment déterminant de l'ouverture du droit à la rente correspondant à la stabilisation de l'état de santé (art. 19 al. 1 LAA). Par ailleurs, et quand bien même il avait dépassé la cinquantaine au moment de l'examen de son cas, il faut constater que sa faculté d’adaptation sur le plan professionnel et son expérience sont de nature à compenser d'éventuels désavantages liés à son âge, surtout dans le domaine des emplois non qualifiés qui sont, en règle générale, disponibles indépendamment de l’âge sur le marché équilibré du travail (TF 8C_227/2017 consid. 5 ; 8C_403/2017 du 25 août 2017 consid. 4.4.1 ; 8C_805/2016 du 22 mars 2017 consid. 3.4.3 ; 8C_103/2018 et 8C_131/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.2).
Enfin, sa nationalité et son permis B ne sont pas de nature à induire une réduction de salaire. L'assuré vit et travaille en Suisse depuis vingt-huit ans. Le fait qu'il ne maîtrise pas bien le français et qu'il ne soit pas titulaire d'un permis C ne l'a par ailleurs pas empêché de travailler pendant ces nombreuses années, dont quelques années en Suisse allemande et au Tessin. En outre, le type d'activités retenues ne nécessite pas une bonne maîtrise du français mais essentiellement la compréhension de consignes. A cet égard, la CRR a constaté que l'intéressé disposait de connaissances linguistiques suffisantes.
C’est en définitive sans arbitraire que l’intimée n’a pas opéré d’abattement sur le revenu d’invalide en raison des critères invoqués par le recourant.
Le recourant remet également en cause le revenu sans invalidité, arrêté à 70'811 fr. par la CNA.
Il fait remarquer que l'horaire de travail dans l'entreprise [...] est de 42,5 heures par semaine, soit 2'210 heures par année (42.5 x 52), au lieu des 2'112 heures retenues par la CNA. Le salaire annuel à prendre en compte s'élèverait alors à 74'097 fr. 17 (42.5 x 30 fr. 95 + 8.33%).
L'entreprise [...] a certes annoncé à la CNA qu'elle appliquait un horaire de travail moyen de 42,5 heures pour ses employés (cf. lettres des 22 octobre 2018, 5 avril 2019 et 27 janvier 2020, ainsi que déclaration de sinistre du 24 août 2017), à un tarif horaire de 30 fr. 95. En examinant les fiches de salaires de l'assuré, produites par l'employeur à la demande de la CNA, il faut néanmoins relever que l'horaire de travail du recourant était sensiblement inférieur aux 42,5 heures par semaine annoncées, puisqu'entre août 2016 et juillet 2017, il a totalisé 1'695 heures de travail, respectivement 1'721 heures en tenant compte des déplacements, au lieu des 2'210 heures alléguées. Cela correspond à une moyenne de 33,1 heures de travail hebdomadaire. Constatant cet écart, l'intimée a choisi de calculer le revenu sans invalidité sur la base de l'horaire de travail prévu par la convention collective de travail en vigueur (cf. art. 24 de convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse ; CN), ce qui n'est pas critiquable en l'occurrence, l'assuré ayant manifestement un horaire variable qui ne correspond pas à l'horaire moyen indiqué par l'employeur. Cette façon de calculer lui est d'ailleurs favorable puisque la seule prise en comptes des fiches de salaires aurait vraisemblablement conduit la CNA à arrêter le salaire sans invalidité à 57'702 francs (1'721 x 30.95 + 8.33%) au lieu du montant de 70'811 fr. retenu.
Contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'intimée n'a pas laissé entendre dans la décision sur opposition que le revenu sans invalidité devrait être fixé à 74'097 fr. 17. Elle a revanche constaté, à raison, que même à retenir un tel montant, cela ne changerait rien au résultat, puisque ce chiffre comparé au salaire d'invalide de 68'446 fr., conduirait à retenir un taux d'invalidité de 7%, toujours insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité.
En définitive, l’intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 30 [recte: 2] septembre 2020, à retenir que la capacité de gain du recourant n’était pas entamée et, partant, à nier son droit à une rente d’invalidité.
Compte tenu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 30 [recte : 2] septembre 2020 par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents est confirmée.
III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral de la santé publique, à Berne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :