TRIBUNAL CANTONAL

ACH 29/21 - 2021

ZQ21.006592

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 14 décembre 2021

Composition : M. Métral, président

Mme Röthenbacher, juge et M. Pelletier, juge assesseur Greffière : Mme Rochat

Cause pendante entre :

K.________, à (…), recourant,

et

Q.________, à Lausanne, intimée.

Art. 31 al. 3 let. c LACI

E n f a i t :

A. K.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé en qualité de gérant de fortune depuis le 1er janvier 2002, pour le compte de la société [...] (ci-après : la société ou l’employeur), dont le siège est à [...] et qui a pour but la gestion de patrimoine et de fortune. L’assuré a été inscrit depuis le 26 septembre 2002 au registre du commerce en qualité d’administrateur unique de cette société avec signature individuelle. [...] est en liquidation depuis le 21 avril 2021.

L’assuré a été licencié le 31 janvier 2020 pour le 30 septembre suivant, pour des raisons économiques. Il a sollicité auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...], l’octroi d’indemnités journalières de l’assurance-chômage depuis le 14 octobre 2020.

Par décision du 19 octobre 2020, la Caisse cantonale de chômage a refusé l’octroi d’indemnités de chômage. Elle a relevé que l’assuré était inscrit au registre du commerce de [...] en qualité d’administrateur avec signature individuelle et qu’il y détenait un pouvoir décisionnel.

Le 4 novembre 2020, l’assuré s’est opposé à cette décision. Il a expliqué qu’à la suite d’un revers de fortune, l’entreprise a perdu la totalité de ses clients et qu’elle n’avait plus d’activité depuis le 31 mars 2020. Il avait donné mandat à [...] pour procéder à sa mise en faillite et relevait n’avoir ainsi plus aucune influence significative sur les processus de décision.

Dans une décision sur opposition du 11 janvier 2021, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimé), a confirmé le refus du droit de l’assuré à des indemnités de chômage dès le 14 octobre 2020, au motif qu’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein d’une société qui est encore inscrite au registre du commerce.

B. Par acte du 10 février 2021, K.________ a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il conclut à l’annulation de la décision attaquée et demande à ce que son droit aux indemnités de chômage soit admis dès le 14 octobre 2020. A l’appui de son recours, il a allégué que [...] ne pouvait pas être radiée du registre du commerce pour des motifs indépendants de sa volonté, le Ministère public ayant fait bloquer une somme de 150'000 fr. sur un compte bancaire de la société « par précaution en cas de litige éventuel avec d’anciens clients ». Une audience était agendée le 2 mars 2021, dont il attendait l’issue pour avancer dans la liquidation de [...]. Pour le surplus, il a exposé que l’avis des différentes institutions publiques ou parapubliques auxquelles il s’était adressé paraissait contradictoire en ce qui concernait sa position d’employeur.

Dans sa réponse du 19 mars 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours en maintenant la position adoptée dans la décision sur opposition attaquée.

E n d r o i t :

a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités chômage dès le 14 octobre 2020, plus particulièrement sur le point de savoir si le recourant subit une perte d’emploi à prendre en considération.

a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI en relation avec l’art. 11 LACI).

b) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3).

La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. Le risque d’abus suffit à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée ; il n’est pas nécessaire que l’abus soit avéré (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2).

c) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et les références citées).

d) La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l’entreprise continue d’exister, mais que l’assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2).

Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références). C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b).

Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; TF 8C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui exerce la fonction de liquidateur (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1), celui qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. Une reprise d’une activité de la société et le réengagement de l’intéressé peuvent alors être exclus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de chômage (TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2).

a) En l’espèce, le recourant est administrateur unique de [...]. A ce titre, il ne saurait soutenir qu’il n’a plus aucune influence sur les décisions de la société. Par ailleurs, la procédure de liquidation de cette société n’avait pas encore débuté à l’époque de la décision sur opposition litigieuse, ni même au moment du dépôt du recours. A cet égard, le fait que le Ministère public bloquait un compte bancaire de la société n’excluait pas de débuter la procédure de liquidation, même si cela avait pour effet de retarder la fin du processus.

En sa qualité d’administrateur de la société qui l’employait, le recourant occupe une position assimilable à celle d’un employeur (consid. 3c supra). En l’absence de toute décision de liquidation de la société au moment de la décision sur opposition litigieuse, et dans la mesure où il est resté administrateur de [...] après son licenciement, on ne peut pas considérer qu’il a quitté définitivement cette entreprise en raison de sa fermeture, ni qu’il a définitivement rompu tout lien avec elle.

b) Le recourant évoque également la position d’autres entité publiques ou parapubliques sur son droit à d’autres prestations de leur part. Il ne produit toutefois aucun document ni décision à ce propos, hormis une convocation à une audience devant le Ministère public. On ignore quelles prestations le recourant aurait sollicité de « la caisse de compensation » en tant qu’indépendant et l’on voit mal en quoi la fortune prise en considération par les autorités compétentes en matière d’aide sociale serait pertinente en l’espèce. L’argumentation du recourant à ce propos ne lui est donc d’aucun secours.

a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).

Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 11 janvier 2021 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.

Le président : La greffière :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ K.________, ‑ Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :