TRIBUNAL CANTONAL
ACH 158/19 - 58/2020
ZQ19.04110
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 14 avril 2020
Composition : Mme Di Ferro Demierre, présidente
Mme Dessaux et M. Neu, juges Greffière : Mme Chapuisat
Cause pendante entre :
N.________, à [...], recourant, représenté par Me Matthieu Genillod, avocat à Lausanne,
et
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 23 LACI ; art. 37 OACI ; art. 25 LPGA
E n f a i t :
A. a) N.________ (ci-après : l'assuré) travaillait en qualité de responsable de développement pour le compte de la société F.________ SA (ci-après : F.________ ou l’employeur) depuis le 1er septembre 2009, pour un salaire mensuel brut de 7'500 francs. Par avenant au contrat de travail du 19 décembre 2016, son salaire mensuel brut a été augmenté à 10'000 fr. à compter du 1er janvier 2017.
L’assuré a été licencié pour raisons économiques le 31 juillet 2017 pour le 30 septembre 2017. À la suite de son licenciement, il s’est inscrit comme demandeur d’emploi à 100% le 28 août 2017 auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : ORP) et a sollicité le versement d’indemnité de chômage à compter du 1er octobre 2017.
L’assuré est au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse), allant du 2 octobre 2017 au 1er octobre 2019. Son délai-cadre a été ouvert sur la base de l'activité salariée exercée auprès de F.________ du 1er septembre 2009 au 30 septembre 2017 et son gain assuré a été arrêté à 10'000 fr., en se basant sur les fiches de salaire produites depuis janvier 2017. Il a reçu des indemnités journalières, arrêtées à 368 fr. 65 (10'000 x 80 % : 21.7 [jours de travail moyens]), du 2 octobre 2017 au 31 mai 2018.
b) Le 18 avril 2018, l'assuré a adressé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité à la Caisse, faisant valoir des salaires impayés par F.________ pour les mois de juillet à septembre 2017.
Dans le cadre de cette demande, plusieurs documents ont été demandés à l'assuré afin d'établir clairement sa créance de salaire, la caisse ayant des doutes sur la perception effective du salaire de 10'000 fr. L'analyse de ces documents a démontré que l'assuré n'avait jamais perçu le salaire de 10'000 fr., tel que stipulé sur les fiches de salaire.
c) Par décision du 15 janvier 2019, la caisse a reconsidéré le gain assuré et l’a fixé à 7'000 fr. dès le 2 octobre 2017. Elle a retenu que la preuve de la perception effective du salaire n'avait pas pu être apportée par l'assuré pour un salaire supérieur à 7'000.- fr. pour la période du 1er avril au 30 septembre 2017, ce qui correspondait à une indemnité journalière de 258 fr. 05.
Par décision du 18 janvier 2019, la caisse a demandé en restitution à l'assuré la somme de 16'712 fr. 65 qui lui avait été versé à tort. Cette somme est issue de la correction des décomptes suite à la décision du 15 janvier 2019.
Par courrier du 15 février 2019, l'assuré s'est opposé à ces décisions en concluant à leur annulation. Il a indiqué ne pas comprendre la décision de réduire son gain assuré alors que la Caisse ne lui avait jusqu'alors jamais demandé de prouver la perception de ses salaires. A l’appui de son opposition, il a produit une copie des documents suivants :
un certificat de salaire pour l’année 2017, faisant état d’un salaire annuel brut de 90'000 fr., correspondant à un salaire net de 80'614 fr. et précisant que les trois derniers salaires de 30'000 fr. bruts, correspondant à un montant net de 26'871 fr. 30 n’avaient pas été versés à l’employé suite aux difficultés financières de l’entreprise ;
un décompte des acomptes de salaire versés en 2017, se présentant comme suit :
sa décision de taxation fiscale pour 2017 retenant la somme de 88'911 fr. à titre de revenu de l’activité principale salariée.
Par courriel du 8 avril 2019, la caisse a demandé à l'assuré de produire les extraits de son compte bancaire pour la période d'octobre à décembre 2015. Sans réponse, la caisse a répété sa demande par courriers des 30 avril 2019 et 31 mai 2019. L'assuré y a répondu par courriel du 7 juin 2019 avec les extraits demandés.
Par courrier du 19 juin 2019, la caisse a averti l'assuré que la décision pouvait être en sa défaveur. Elle lui a donc proposé de retirer son opposition en application de l'article 12 al. 2 OPGA.
L'assuré a répondu par courrier du 12 juillet qu'il maintenait son opposition.
Par courrier du 16 juillet 2019, la caisse lui a demandé de produire divers extraits manquants de son compte bancaire, ce qu'il a fait en date du 31 juillet 2019.
d) Par décision sur opposition du 13 août 2019, la caisse a réformé la décision litigieuse du 15 janvier 2019 en ce sens que le gain assuré s'élève à 6'624 fr. dès le 2 octobre 2017 et confirmé la décision de restitution, selon la motivation suivante :
« […] 8. En l’espèce, la caisse avait fixé le gain assuré à CHF 10'000 tenant compte des fiches de salaire produites. Cependant, par la suite, le dossier de l’assuré a été complété lors de sa demande d’indemnité pour insolvabilité pour des créances de salaire auprès de F.________ SA. A cette occasion, les extraits de compte bancaire ont été demandés. Il ressort clairement de ces derniers que l’assuré n’a jamais perçu un salaire de CHF 10'000.
L’assuré a produit son certificat de salaire pour l’année 2017 (du 1er janvier au 30 septembre) établi par F.________ SA en liquidation, duquel il ressort qu’il a perçu un salaire brut de CHF 10'000. Sur la décision de taxation pour l’année 2017, l’assuré déclare un revenu de CHF 88'911.
Selon les dires de l’assuré, il aurait reçu une partie des versements en cash au titre d’acompte de salaire. Il a produit des reçus signés pour les sommes suivantes versées par J.________ CFO de F.________ SA :
28 février 2017 1'500 (acompte salaire)
30 mars 2017 3'400 (acompte salaire)
31 juillet 2017 2'285 (solde salaire mai 2017)
24 août 2017 3'000 (acompte salaire)
30 août 2017 2'000 (acompte salaire)
4 septembre 2017 3'960 (solde salaire de juin 2017)
Il ressort des relevés bancaires produits pour la période d’octobre 2015 à septembre 2017, les salaires crédités suivants :
Octobre 2015 0.00
Novembre 2015 6'643.30 (24.11.15)
Décembre 2015 2'500 (10.12.15)
6'647.10 (30.12.15)
Janvier 2016 2'400 (18.01.16)
Février 2016 6'643.30 (08.02.16)
1'743.30 (17.02.16)
Mars 2016 4'000 (14.03.16)
6'643.30 (30.03.16)
Avril 2016 0.00
Mai 2016 6'643.30 (02.05.16)
Juin 2016 6'643.30 (03.06.16)
Juillet 2016 6'643.30 (07.07.16)
Août 2016 6'643.30 (16.08.16)
Septembre 2016 0.00
Octobre 2016 0.00
Novembre 2016 0.00
Décembre 2016 6'500 (19.12.16)
2'100 (13.12.16)
Janvier 2017 2'200 (30.01.17)
Février 2017 3'000 (15.02.17)
Mars 2017 1'000 (14.03.17)
Avril 2017 600 (11.04.17)
2'100 (13.04.17)
3'000 (21.04.17)
Mai 2017 2'200 (09.05.17)
3'000 (18.05.17)
1'200 (31.05.17)
Juin 2017 1'000 (09.06.17)
3'000 (14.06.17)
6'800 (15.06.17)
Juillet 2017 6'500 (21.07.17)
Août 2017 0.00
Septembre 2017 0.00
Selon sa demande d’indemnités en cas d’insolvabilité du 18 avril 2018, l’assuré a déclaré avoir reçu son salaire jusqu’en juin 2017. Il revendique donc le droit à l’ICI pour un salaire brut de CHF 10'000 de juillet à septembre 2017. L’autorité de céans constate toutefois que les déclarations de l’assuré sont contradictoires avec les relevés bancaires. En effet, il ressort de ces derniers qu’un accompte de salaire a été versé en juillet 2017. De plus, l’assuré soutient avec perçu des acomptes des salaires en cash pour le mois d’août 2017.
B. Par acte du 13 septembre 2019, N.________, représenté par Me Matthieu Genillod, a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à sa réforme, en ce sens que le gain assuré s’élève à 10'000 fr. dès le 2 octobre 2017 et que la demande de restitution est annulée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Sur le fond, il fait valoir avoir perçu son salaire de 10'000 fr. jusqu’en juin 2017.
Dans sa réponse du 22 octobre 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours, pour les raisons évoquées dans la décision sur opposition litigieuse à laquelle elle renvoie.
Répliquant le 17 décembre 2018, le recourant a maintenu ses conclusions. Il a produit à l’appui de ses déterminations les décisions de taxation pour les années 2016 et 2017, lesquelles confirment le versement du salaire mensuel à hauteur de 10'000 fr. dès le 1er janvier 2017.
Dans sa duplique du 15 janvier 2020, l’intimée a indiqué ne pas avoir de détermination complémentaire à apporter, soulignant toutefois que les tribunaux et administrations n’étaient pas liés par les communications fiscales.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Est en l'espèce litigieux le montant du gain assuré du recourant dès le 2 octobre 2017, ainsi que la décision de restitution de la somme de 16'712 fr. 65.
a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
b) Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS, le 13ème salaire et les gratifications, si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues crédibles – et ce indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet d’une action en justice – les commissions et les primes (rendement, fidélité), pour autant qu’elles aient été versées normalement et régulièrement (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 10 et 11 ad art. 23 LACI).
c) Conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), le salaire déterminant provenant d'une activité dépendante comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Sont ainsi notamment inclus dans le salaire déterminant le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement, les allocations de résidence et de renchérissement, les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur, les pourboires, s’ils représentent une part importante du salaire, les prestations en nature ayant un caractère régulier, les provisions et les commissions (art. 7 RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Aux termes de l'art. 9 RAVS, le dédommagement pour frais généraux encourus, à savoir les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de ses travaux, n’est pas compris dans le salaire (al. 1). En revanche, ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel ; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2).
d) Le salaire pris en compte comme gain assuré au sens de l’assurance-chômage se rapproche de la notion précitée de salaire déterminant au sens de la LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation « normalement » contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06 du 3 août 2007 consid. 5.1 ; également Rubin, op. cit., n° 8 ad art. 23 LACI ; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [édit.], 3e éd., Bâle 2016, n° 366 p. 2376). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (ATF 126 V 207, 125 V 475 consid. 5a), d’un bonus versé une seule fois dans des circonstances particulières (TF C 139/05 précité), ou encore des indemnités pour inconvénients de service et indemnités de frais (Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 23 LACI et DTA 1992 n° 14 p. 139 consid. 2b). En revanche, aux termes de la jurisprudence fédérale, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et de rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les références citées ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1).
e) Enfin, il convient d’ajouter que, par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 133 V 515 ; ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2).
L’art. 37 OACI précise que le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2). La période référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement (al. 3bis).
a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent le plus probable (ATF 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
b) Au sujet du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, qui est décisif pour le montant de l’indemnité de chômage, est en principe déterminant la rémunération touchée effectivement par l’assuré (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1). L’assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 128 V 189 consid. 3a/aa).
Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l’égard d’un assuré engagé dans une Sàrl en tant qu’associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations à propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n’y a pas d’activité soumise à cotisation en l’absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d’impôts et le formulaire de salaire signé par l’assuré et destiné à l’AVS ou à l’autorité fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février 2003¸ in DTA 2004 p. 117 consid. 2.2 ; TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur lesquels figure la signature de l’assuré et la mention « reçu en cash » ne suffisent pas non plus à établir que le salaire a effectivement été versé à l’assuré (TFA C 353/04 du 4 octobre 2006 consid. 3).
Des moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2, in DTA 2004 p. 117 ; TFA C 325/04 du 15 février 2006 consid. 6.2).
c) Le Bulletin LACI IC, publié par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO), est formulé comme suit sous le titre « gain assuré » (Bulletin LACI IC, C 2) :
« Est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible. La preuve du versement effectif du salaire doit être établie selon B144 ss ».
Le Bulletin LACI prévoit en outre ce qui suit aux notes marginales B144 à B148 :
« Perception effective d’un salaire
Non seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.
Si l'assuré n'a pas perçu son salaire pour cause d'insolvabilité de son employeur selon l’art. 51, al. 1, LACI, la période couvrant les créances de salaire en cause compte comme période de cotisation.
Personnes qui n'ont pas une position comparable à celle d'un employeur
Pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation.
Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales à la caisse de compensation est par contre indifférent.
Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en présence de rapports de travail entre proches parents.
Personnes qui occupent une position comparable à celle d’un employeur
Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint ou partenaire enregistré, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procéder à des vérifications plus approfondies.
Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires, des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité soumise à cotisation sont alors réputés établis.
[148] Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.
Il n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire.
La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire, d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.
Si les justificatifs présentés ne permettent pas d'établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c'est à l'assuré de supporter les conséquences de l'absence de preuves et le droit à l'IC doit lui être nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible ».
a) En l’espèce, il n’est pas contesté que l’assuré a travaillé pour le compte de F.________ du 1er septembre 2009 au 30 septembre 2017 et qu’il remplit dans cette mesure la condition de l’exercice d’une activité lucrative au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
b) Le recourant soutient avoir reçu, à compter du 1er janvier 2017, un salaire mensuel de 10'000 fr. de la part de son ancien employeur F.________, lui donnant droit à une indemnité journalière plus élevée.
aa) La Cour de céans constate toutefois que les déclarations du recourant comportent plusieurs contradictions et une absence de pièces probantes. En outre, les relevés bancaires de l'assuré et les décomptes de salaire produits ne concordent pas non plus s'agissant notamment des dates de paiement.
Ainsi, alors qu'il a mis en demeure son employeur en juillet 2017 et qu'il réclame le versement des salaires afférents aux mois de juillet à septembre 2017 à la caisse, des versements en liquide ont été effectués à partir de juillet – et sont intervenus en août, septembre et octobre –, lesquels sont de manière surprenante alloués à des mois antérieurs, respectivement sans aucune indication. On relèvera également que les versements en liquide ne figurent pas sur les relevés bancaires du recourant, lequel ne produit pas non plus de justificatifs indiquant à quoi auraient servi ces montants versés. En particulier, lesdits montants ne ressortent pas non plus des comptes d'exploitation de la société (cf. pièce 16). Il paraît dès lors difficile de tenir pour établis ces versements effectués en liquide. À cela s’ajoute le fait que même le décompte des acomptes de salaires versés en 2017, établi par le recourant, n'est pas correct. En effet, le versement de 2'000 fr. effectué le 10 janvier 2017 a été effectué en cash et non par virement bancaire (cf. pièce 36).
Par ailleurs, il est surprenant de constater qu'un versement en espèces de 3'960 fr. aurait été versé au titre de solde de salaire pour le mois de juin 2017 en septembre 2017. En effet, pour le mois de juin 2017, des versements avaient déjà eu lieu sur le compte bancaire si bien qu'en additionnant ces derniers avec le versement en cash précité, on arrive à un revenu supérieur à celui prévu contractuellement.
A cela s'ajoute le fait que la situation du recourant n'est pas claire. En effet, celui-ci faisait partie du registre des actionnaires de F.________ SA et était indiqué comme mandataire de cette société pour l'office des faillites ; il était également actionnaire de la société Poly-Bau avec J., administrateur et directeur financier de F. (à cet égard, cf. pièces 8, 39, 43 et 44).
De plus, on constate que bien que le salaire du recourant aurait théoriquement dû passer de 7'500 fr. à 10'000 fr. en janvier 2017, dès 2017 les versements étaient en moyenne inférieurs à ceux effectués jusqu'alors. La société semble avoir traversé une longue période difficile, l'amenant finalement à la faillite en mars 2018. Une augmentation de salaire dans ces conditions paraît peu concevable.
bb) En application du principe de la vraisemblance prépondérante et faute d'avoir établi de manière probante ses déclarations et autres allégations, ce qui précède conduit à rendre les versements en cash non vraisemblables. Ces derniers ne peuvent donc être pris en compte dans le calcul du gain assuré.
c) La décision de taxation fiscale a certes retenu que le recourant avait obtenu en 2017 un revenu net de 79’769 fr. provenant d’une activité salariale principale. Toutefois, comme les caisses de compensation, les caisses de chômage et aussi les tribunaux doivent et peuvent en général se fier aux communications des autorités fiscales. Cependant, ils ne sont pas liés par les communications fiscales. Ils examinent au regard de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), respectivement de la LACI, les montants déterminants. Dans cette mesure, ils s’écartent, au détriment ou à l’avantage de l’assuré, des communications des autorités fiscales notamment s’il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 ; TF 9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3). De tels doutes doivent être admis d’autant plus rapidement lorsque l’autorité fiscale a repris sans autre les montants déclarés par le contribuable et qu’il n’y a donc pas eu d’examen approfondi, voire de procédure de contestation, à leur sujet.
En l’espèce, il apparaît que l’office des impôts n’a pas procédé à un examen approfondi de la déclaration de salaire et n’a notamment pas demandé au recourant s’il avait effectivement touché le salaire indiqué. Vu ce qui a été exposé au considérant 4b, il y a ainsi lieu de s’écarter de ce qui a été retenu dans la taxation fiscale.
d) Au vu de ce qui précède, la Cour arrive à la conviction que le recourant, au degré de vraisemblance prépondérante, n’a pas perçu un salaire brut de 10'000 fr. de janvier à juin 2017. Le salaire allégué par le recourant n’ayant pas été prouvé, il ne peut être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Partant, en tenant compte des montants dont la perception effective a été prouvée, le gain assuré s'élève à CHF 6'624.- dès le 2 octobre 2017.
Reste à examiner si la caisse était légitimée à demander la restitution du montant de 16'712 fr. 55 des suites de la décision de diminution de son gain assuré.
a) L’art. 95 al. 1 LACI renvoie à l’art. 25 LPGA qui dispose que la caisse est tenue d’exiger du bénéficiaire la restitution des prestations à l’assurance-chômage auxquelles il n’avait pas droit.
L'art. 53 LPGA a concrétisé la jurisprudence relative à l'ancien art. 95 al. 1 LACI. Selon cette disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur oppositions formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Selon la jurisprudence, une décision est manifestement erronée lorsqu'elle va à l'encontre des prescriptions légales ou de la jurisprudence bien établie des tribunaux, ou lorsqu'elle découle de prescriptions fausses ou incomplètes (ATF 122 V 368), cela étant précisé que le versement opéré par la caisse a valeur de décision.
Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2 LPGA). De surcroît, le Tribunal fédéral, appliquant par analogie la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 2 LAVS, considère que lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple, une erreur de calcul de prestation), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple, à l’occasion d’un contrôle), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise. En effet, le TFA indique que si l’on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380).
b) En l’espèce, la caisse a eu connaissance en août 2018 des extraits bancaires de l’assuré par le biais de demande d’insolvabilité. Elle a demandé la restitution par décision du 18 janvier 2019. Partant, le délai d’une année est respecté.
8 a) En définitive, la décision sur opposition du 13 août 2019 doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 13 août 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :