TRIBUNAL CANTONAL

ACH 45/18 - 225/2018

ZQ18.009835

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 11 décembre 2018

Composition : M. Neu, président

Mme Dormond Béguelin et M. Berthoud, assesseurs Greffière : Mme Kuburas

Cause pendante entre :

P.________, au [...], recourant,

et

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.

Art. 15 LACI

E n f a i t :

A. P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) [...] [...] le 16 octobre 2017 en tant que demandeur d’emploi et a, à ce titre, sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir de cette date. Il était déjà au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation de deux ans ouvert à compter du 2 août 2016, à l'occasion d'une précédente inscription au chômage.

Lors de cette précédente inscription au chômage, l'assuré avait bénéficié de la mesure "soutien à l'activité indépendante" (ci-après : SAI) du 4 octobre 2016 au 6 février 2017, au terme de laquelle il avait quitté l'assurance-chômage pour entreprendre une activité indépendante au sein de la société Z.________, active dans le domaine du commerce de véhicules.

A teneur d’un procès-verbal du 1er novembre 2017, établi à la suite d’un entretien de conseil du même jour, la conseillère ORP de l’assuré a notamment pris note des éléments suivants :

« Date d’engagement : 16.10.17

Avions annulé dossier en février 2017 suite à une SAI

De retour par manque de liquidités

(…) ».

Selon l’extrait du Registre du Commerce du canton de Vaud (ci-après : Registre du commerce) du 1er novembre 2017, figurant au dossier de l’ORP, l’assuré a été inscrit en tant qu’associé gérant avec signature individuelle de la société Z.________, sise au [...], du 17 octobre 2016 au 5 septembre 2017, son épouse restant inscrite en qualité d’associée gérante unique avec signature individuelle dès le 5 septembre 2017.

Par courrier du 6 novembre 2017, le Service de l’emploi, par sa Division juridique des ORP, a invité l’assuré à répondre à une série de questions visant à déterminer son aptitude au placement. Il était en outre précisé qu’à la suite d’une mesure SAI, l’assuré devait mettre un terme définitif à son activité indépendante et ne plus avoir aucun lien avec cette activité afin de pouvoir bénéficier à nouveau des indemnités de chômage.

Dans sa réponse du 10 novembre 2017, l’assuré a notamment expliqué au Service de l’emploi qu’il était à la recherche d’un emploi à 100 % depuis le mois de juillet 2017, dans la mesure où son activité indépendante en sein de Z.________ n’était pas viable. Il a en outre précisé qu’il ne consacrait plus de temps à cette société, mais que le site internet relatif à celle-ci devait rester actif afin de pouvoir le revendre.

Par décision du 14 novembre 2017, le Service de l’emploi a déclaré l’assuré inapte au placement depuis le 16 octobre 2017, date de son inscription au chômage. Dans sa décision, le Service de l’emploi a notamment retenu que, malgré les déclarations de l’assuré, force était de constater que le site internet – constituant la vitrine commerciale de la société – était toujours actif et opérationnel. Il a outre relevé que l’assuré avait signé lui-même le formulaire « Attestation de l’employeur » remis à la caisse de chômage le 16 octobre 2017, alors que son inscription au Registre du commerce avait été radiée le 5 septembre 2017.

Le 19 novembre suivant, l’assuré s’est opposé à cette décision auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé). Il a fait valoir que le site internet de la société devait rester visible afin de pouvoir le revendre. Toutefois, il n’investissait plus d’argent dans la promotion du site depuis le mois de septembre 2017. Il a en outre expliqué qu’il avait signé lui-même le formulaire destiné à la caisse de chômage après avoir demandé conseil à sa conseillère ORP car, ayant la position d’employeur et d’employé, il ne savait pas comment agir.

Par décision sur opposition du 15 février 2018, le SDE a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision de la Division juridique des ORP du 14 novembre 2017. Il a notamment relevé que malgré la radiation de la position d’associé gérant avec signature individuelle le 5 septembre 2017 au Registre du commerce, l’assuré avait conservé une position décisionnelle dans la société Z.. En effet, le SDE a observé que, bien que l’épouse de l’assuré était censée être la seule habilitée à signer pour la société depuis le 5 septembre 2017, il apparaissait qu’en date du 16 octobre 2017, l’assuré avait signé au nom et pour le compte de la société Z. le formulaire destiné à la caisse de chômage. De plus, le site internet de la société était toujours visible. Le SDE était ainsi arrivé à la conclusion qu’un faisceau d’indices concordants permettaient de retenir que la société Z.________, pour laquelle l’assuré avait bénéficié de la mesure SAI, était toujours active et sous le contrôle de l’assuré, de sorte que son aptitude au placement ne pouvait pas être reconnue.

B. Par acte du 7 mars 2018, P.________ a interjeté recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précitée, en concluant implicitement à son annulation. A l’appui de sa contestation, le recourant soutient que la société n’exerce plus d’activité. A cet égard, il explique qu’il a débuté son activité indépendante au sein de la société Z.________ au mois de février 2017, à laquelle il a mis un terme au mois d’août 2017, dans la mesure où elle n’était pas viable. Le site internet relatif à la société a d’ailleurs été modifié en octobre 2017, pour ne plus contenir aucune offre de vente, ni contact. Il précise que depuis le mois de septembre 2017, son épouse figure au Registre du commerce dans le but de vendre les parts sociales. Il requiert enfin une audience.

Par réponse du 4 mai 2018, l’intimé propose le rejet du recours. A cet égard, il relève que le site internet de la société du recourant est toujours actif et qu'il est possible de demander une offre en ligne, ainsi que d'employer le formulaire de contact. En outre, l'intimé observe que le recourant n'a pas apporté la preuve écrite de la résiliation du bail à loyer, alors que le contrat de bail prévoit expressément cette forme. Qui plus est, le recourant n'a pas non plus apporté la preuve de la résiliation de ses assurances professionnelles. Enfin, l'intimé constate que la société est toujours inscrite au Registre du commerce au nom de son épouse, de sorte qu'il ne peut retenir que le recourant a définitivement abandonné toute activité au sein de la société Z.________.

Par réplique du 23 mai 2018, le recourant fait valoir que l'inscription de son épouse au Registre du commerce est maintenue pour des questions d’ordre financier. Il rappelle que le site internet ne permet plus de vendre des véhicules, mais de donner gratuitement une évaluation. Quant à la confirmation de résiliation des assurances professionnelles, il soutient l’avoir transmise à la Cour de céans. De plus, il prétend rechercher un emploi, nonobstant la décision du 15 février 2018 le déclarant inapte au placement. Toutefois, se trouvant dans une situation financière précaire, il fait part de son hésitation à réactiver son activité indépendante.

Par duplique du 19 juin 2018, l’intimé a derechef conclu au rejet du recours, tout en précisant qu'il subsiste des doutes quant à la volonté du recourant d'abandonner complètement et définitivement son activité indépendante.

Par écriture du 27 juin 2018, le recourant soutient que son objectif est de retrouver un emploi ; néanmoins, tenant compte de la procédure en cours, il a décidé de mettre un terme à ses recherches d’emploi et de reprendre sa position d’associé gérant au sein de la société Z.________ depuis le 21 juin 2018.

E n d r o i t :

a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]).

Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) La procédure devant le tribunal cantonal des assurances, institué par chaque canton en application de l'art. 57 LPGA, est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021) et des exigences minimales fixées par l’art. 61 LPGA.

Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36), qui s’applique notamment aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cf. art. 93 let. a LPA-VD).

a) En tant qu’autorité de recours contre les décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c ; 110 V 48 consid. 4a).

b) Dans le cas d’espèce, le litige porte sur le point de savoir si le recourant est apte au placement à compter du 16 octobre 2017, date de sa réinscription auprès de l’assurance-chômage.

a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_862/2015 du 26 février 2016 consid. 3.2, 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).

b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle, Schulthess 2014, n° 40 ad art. 15 LACI, p. 158 et les références citées).

Selon la jurisprudence, est ainsi réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage d'entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2 ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre indépendant a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b ; TFA C 166/02 du 2 avril 2003). Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (TF 8C_619/2009 du 23 juin 2010 consid. 3.3.2). Dans ce cas, il faut partir du principe que les possibilités de placement sont trop rigides car tributaires des horaires prioritaires de l’activité indépendante (Boris Rubin, op. cit., n° 48 ad art. 15 LACI, p. 160).

Le chômeur qui projette de devenir indépendant sans avoir fixé de date précise concernant le début de son activité peut devoir être déclaré inapte au placement, dans le cadre d’une appréciation globale de cette condition du droit. Cette situation est en effet peu compatible avec un engagement (Boris Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI, p. 159-160).

c) La jurisprudence prive de toute prestation de chômage les personnes qui, après une phase d'élaboration, ont entrepris une activité indépendante grâce au soutien financier de l'assurance-chômage (art. 71 ss LACI). En effet, une fois le statut d'indépendant endossé, toute indemnisation est exclue, même en cas de manque de travail passager (ATF 126 V 212 consid. 3a). L'assurance-chômage ne couvre que les pertes de travail, non les risques d'entreprise (Boris Rubin, op. cit., n° 41 ad art. 15 LACI, p. 158).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a en effet relevé que l'encouragement d'une activité indépendante a pour but d'encourager la prise d'une activité indépendante susceptible de mettre entièrement fin au chômage de l'assuré. Si l'assuré entreprend une activité indépendante après avoir reçu la dernière indemnité journalière spécifique ou l'a déjà entreprise à ce moment-là, il a mis un terme à son chômage et ne reçoit plus d'autre prestation de l'assurance-chômage. Il en va autrement si l'assuré considère que son activité indépendante a échoué et veut l'abandonner définitivement. Dans ce cas, le délai-cadre est prolongé de deux ans et les conditions du droit aux prestations sont réexaminées (TF 8C_191/2008 du 9 octobre 2008 consid. 2 et les références citées).

En outre, ce n'est ni le rôle de l'assurance-chômage ni dans sa conception de couvrir de quelconques risques d'entreprise (cf. DTA 1993/1994 n° 30 p. 213). En effet, il n'appartient pas à l'assurance-chômage de couvrir les risques de l'entrepreneur. Le fait qu'en général l'intéressé ne réalise pas de revenu ou seulement un revenu modique en commençant une activité indépendante est typiquement un risque qui n'est pas assuré (TF 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 3.5 et les références citées).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).

En l'espèce, l’intimé a déclaré le recourant inapte au placement à compter du 16 octobre 2017, date de sa réinscription au chômage, au motif que ce dernier avait conservé une position décisionnelle au sein de la société Z.________.

Le recourant allègue, quant à lui, avoir mis un terme à son activité indépendante, dans la mesure où cette dernière n’est pas viable et que son objectif est de retrouver un emploi à 100 %.

a) A l’examen du dossier, force est de constater que, nonobstant la radiation du recourant au Registre du commerce le 5 septembre 2017, il a signé le formulaire destiné à la caisse de chômage au nom de la société Z.________ le 16 octobre 2017. On doit ainsi considérer que le recourant dispose encore d'un pouvoir décisionnel au sein de cette société. En effet, sans cette position il n’aurait pas pu signer un tel document, même en ayant eu auparavant la position d’employeur-employé. Le fait qu'il ne savait pas le comportement à adopter face à un tel document ne lui est dès lors d'aucun secours dans la présente cause.

S'il est vrai que le recourant a résilié les contrats d'assurances sociales professionnelles, le bail à loyer et que le site internet de la société ne comporte plus d'offre de vente, le recourant a tout de même déclaré (cf. réplique du 23 mai 2018) que le site internet lui permettait encore de donner une évaluation gratuitement. Le recourant exerce donc toujours une activité au sein la société qui, même si elle n’est pas à caractère pécuniaire, reste une activité malgré tout.

Enfin, le recourant a fait part de sa décision à reprendre sa place au sein de la société Z.________ et de mettre un terme à ses recherches d’emploi (cf. écriture du 27 juin 2018). En consultant le Registre du commerce, il ressort effectivement que le recourant s'est réinscrit le 21 juin 2018 en tant qu'associé gérant président avec signature individuelle de la société Z.________.

b) Au vu des explications fournies par le recourant, il appert clairement qu’il n’a pas renoncé complètement et de manière définitive à son activité indépendante. Non seulement, il existe un grand faisceau d’indices tendant dans ce sens, mais le recourant l’a également affirmé dans ses écritures.

On rappellera du reste que l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise (cf. consid. 3c supra). Or, tout porte à croire que le recourant s’est réinscrit auprès de l’assurance-chômage dans ce but. En effet, il a à maintes reprises expliqué que sa réinscription au chômage était due au manque de ressources financières de sa société.

c) Partant, force est de retenir, à l’instar de l’intimé, que le recourant doit être reconnu inapte au placement à compter du 16 octobre 2017, date de sa réinscription à l’assurance-chômage, les conditions de l’aptitude au placement telles que définies par la loi et la jurisprudence n’étant pas réunies.

La requête du recourant tendant à son audition doit être rejetée. En effet, les éléments au dossier, clairs et dénués de contradiction, permettent à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause.

a) En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 15 février 2018 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Le président : La greffière :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ P.________, au [...], ‑ Service de l’emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, ‑ Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :