Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2018 / 372

TRIBUNAL CANTONAL

AI 293/16 - 134/2018

ZD16.049512

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 25 avril 2018

Composition : Mme Röthenbacher, présidente

MM. Berthoud et Riesen, assesseurs Greffière : Mme Chapuisat

Cause pendante entre :

Z.________, à [...], recourant, représenté par Me Regina Andrade Ortuno, avocate à Montreux,

Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, à Vevey, intimé.

Art. 16 LPGA

E n f a i t :

A. Z.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1958, titulaire d’un CFC de maçon depuis 1994, a indiqué travailler comme contremaître dans l’entreprise X.________ SA (ci-après : X.________ SA ou l’employeur) depuis 1991, pour un salaire mensuel de 6'120 francs. Selon l’extrait de son compte individuel, il a touché, en 2008, un salaire annuel de 79'633 francs.

Le 30 septembre 2009, l’assuré a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI ou l’intimé), indiquant souffrir de problèmes de colonne depuis 2006.

Dans un rapport du 17 octobre 2009, le Dr G.________, spécialiste en médecine interne générale et médecin traitant, a posé les diagnostics de lombalgies chroniques sur insuffisance segmentaire L4-L5 depuis octobre 2006 et de fracture ouverte de l’avant-pied gauche en octobre 2006. L’incapacité de travail avait été totale du 22 janvier 2007 au 30 juin 2007, de 50 % du 1er juillet 2007 au 19 décembre 2007 et de 25 % dès lors jusqu’au 20 février 2008. Selon ce praticien, la partie physique du travail de l’assuré n’était plus exigible.

Selon le rapport de l’employeur du 29 octobre 2009, l’assuré avait commencé son activité le 2 septembre 1991 au sein de l’entreprise X.________ SA. Avant son atteinte à la santé, il était chef d’équipe. Depuis le 5 octobre 2009, soit après son atteinte à la santé, il travaillait comme « chauffeur-livreur/chef de dépôt », à 50% et son salaire s’élevait à 6'120 fr., salaire qui ne correspondait pas au rendement. Il était précisé qu’un salaire horaire de 30 fr. correspondrait au rendement. L’employeur estimait que la part du salaire social s’élevait à 4 fr. 75 par heure et indiquait que sans atteinte à la santé, l’assuré recevrait 6'220 fr. par mois dans son ancienne activité.

Dans un rapport du 28 juillet 2010, le Dr V.________ du Service médical régional de l’AI (ci-après : SMR) a considéré que la capacité de travail de l’assuré était nulle dans son activité habituelle depuis le 12 avril 2008, mais totale, depuis le 1er juillet 2010, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (positions statiques debout et assises prolongées immobiles, positions autres qu’occasionnelles en porte-à-faux du tronc, port de charges de plus de 20 kg et limitation de la durée ininterrompue de trajets en voiture (ordre de grandeur 1 heure)).

Le 10 octobre 2011, l’assuré a subi un examen clinique rhumatologique au SMR. Le rapport d’examen établi le 15 novembre 2011 par le Dr T.________, spécialiste en médecine interne générale et rhumatologie, se conclut ainsi :

« DIAGNOSTICS

avec répercussion durable sur la capacité de travail

· Dorsalgies et lombosciatalgies g dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis avec status après 3 opérations lombaires et après pose d'un stimulateur médullaire. M 54 · Cervicalgies dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs du rachis cervical. M 54.2. · Coxarthrose d. M 16.

sans répercussion sur la capacité de travail

· Syndrome douloureux diffus sans substrat organique. M 79.0 · Discrète arthrose nodulaire des doigts. m 19.0 · Status après fracture du poignet G. · Status après fracture du bassin à D. · Status après multiples fractures ouvertes du pied G. · Status après plaie oculaire G.

[…]

Limitations fonctionnelles

Rachis : nécessité de pouvoir alterner 2x/heure la position assise et la position debout. Pas de soulèvement régulier de charges d'un poids excédant 5 kg, pas de port régulier de charges d'un poids excédant 8 kg. Pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc. Pas d'exposition à des vibrations. Pas de mouvement répété de flexion-extension de la nuque. Pas de rotation rapide de la tête. Pas de position prolongée en flexion ou extension de la nuque.

Membres inférieurs : pas de marche en terrain irrégulier. Pas de franchissement régulier d'escabeau, échelle ou escaliers. Pas de position debout de plus de 30 minutes. Pas de marche de plus de 15 minutes.

Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins ? Depuis octobre 2006. Comment le degré d'incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors ? Dans l'activité de maçon, il y a une incapacité de travail complète depuis octobre 2006.

Depuis le 01.07.2010, il y a une capacité de travail de 100% avec une baisse de rendement de 50% dans l'activité de magasinier de dépôt chez X.________ SA.

Dès le 16.04.2011, il y a une incapacité de travail totale dans cette activité également pour des problèmes oculaires traumatiques jusqu'à la fin juillet 2011.

Par la suite, il y a à nouveau une capacité de travail totale avec baisse de rendement de 50%, dans l'activité de magasinier.

Depuis le 18.08.2011, il y a une incapacité de travail totale dans l'activité de magasinier.

A partir du 01.11.2011, il y aura probablement une capacité de travail de 50% dans l'activité de magasinier.

Par ailleurs, dans une activité strictement adaptée aux limitations fonctionnelles requises par la pathologie ostéoarticulaire, la capacité de travail est de 100% depuis juillet 2010, elle devient nulle le 16.04.2011 pour des problèmes oculaires traumatique. Elle redevient de 100% depuis fin juillet 2011 jusqu'au 18.08.2011 et elle est nulle à nouveau dès le 18.08.2011. Elle sera à nouveau de 100% dès le 01.11.2011.

Capacité de travail exigible

Dans l’activité habituelle : 0% comme contremaître-maçon.

50% comme magasinier d’un dépôt dans l’entreprise X.________ SA. Depuis le 1.11.2011.

Dans une activité adaptée : 100% Depuis le : 01.11.2011 ».

En 2011, l’assuré a perçu un salaire brut de 86'772 francs. En août, septembre et octobre 2012, son salaire mensuel brut s’élevait à 6'276 francs.

Selon un rapport de l’employeur du 18 janvier 2013, l’assuré touchait 6'276 fr. par mois plus un treizième de 8.3 % pour un travail à plein temps. Ce salaire ne correspondait pas au rendement, l’employeur estimant la part du salaire social à 50 %.

Le 11 novembre 2013, l’assuré a subi un nouvel examen clinique rhumatologique par le Dr W., spécialiste en rhumatologie auprès du SMR. Le rapport du Dr W. du 4 décembre 2013 se conclut comme suit :

« Diagnostics

avec répercussion durable sur la capacité de travail

· Lombalgies chroniques, non déficitaires, dans un status post-cure de hernie discale L3-4, avec évolution vers une discarthrose. M54.5 · Cervicalgies chroniques, non déficitaires, dans un contexte de discarthrose C5-6 et C6-7.

sans répercussion sur la capacité de travail

· Status post-opération bilatérale d’un tunnel carpien. · Obésité de classe I. · Status post-amputation partielle de la phalange distale du 2ème orteil gauche.

Appréciation du cas

Durant l'entretien, M. Z.________ décrit son poste de travail. L'assuré confirme les dires de l'employeur, à savoir qu'il travaille à 100 % du temps. Selon l'assuré, pour 60-70% de son temps de travail, il effectue des transports ; l'activité réalisée est modérément contraignante, l'assuré participe au chargement de la camionnette, porte au maximum entre 10 et 15 kg, ne conduit pas au-delà d'1 heure.

La 2ème activité réalisée pour le 30-40% du temps est une activité d'aide magasinier ; selon le descriptif fait par l'assuré cette activité est légère; à relever que l'activité décrite de magasinier est très différente de celle décrite par le Dr T.________ en octobre 2011, puisque, lors de la dernière expertise, l'assuré annonçait porter jusqu'à 10 à 15 kg. Il s'agit du 1er point litigieux dans la gestion du cas, à savoir les contraintes physiques au poste de travail. L'assuré a eu un entretien sur son lieu de travail le 30.08.2012 avec le gestionnaire de l'Assurance Perte de Gain et son employeur, il a été conclu que le poste de travail respectait les limitations fonctionnelles d'épargne du rachis et des membres inférieurs, à savoir qu'il n'y avait pas de port de charges supérieures à 10 kg, pas de position statique, pas de position répétée à genoux (pour les détails se référer au document du 3.09.2012).

M. Z.________ reçoit son salaire en plein, son employeur estime que le rendement de l'assuré est de 50 %, l'employeur de l'assuré attend une réponse à ce sujet de l'Assurance Invalidité (cf. lettre du 21.05.2013). L'assuré donne des informations contradictoires par rapport à son rendement : dans un 1er temps, il annonce faire du 150 %, puis explique que, par exemple, après avoir chargé la camionnette, il doit se reposer 15 à 20 minutes. Quoi qu'il en soit, le travail décrit par l'assuré (voir détail sous anamnèse professionnelle) ne correspond pas à un rendement diminué de moitié.

Par rapport au syndrome du tunnel carpien, M. Z.________ a été en fait opéré des 2 côtés, la 1ère fois en avril 2012, puis en octobre 2012 à gauche. L'assuré a eu, à chaque fois, à ses dires, 1 mois d'arrêt de travail, il n'a pas été revu par le chirurgien de la main. M. Z.________ a une bonne évolution post-opératoire, il a encore, par intermittence, des paresthésies du doigt, mais il n'est pas gêné au travail.

Au niveau lombaire, M. Z.________ décrit des lombalgies de type mécanique. Les douleurs des membres inférieurs ont bien répondu au traitement d'électrostimulation. La dernière intervention réalisée en septembre 2012 est une intervention de réimplantation d'une électrode au niveau dorsal, il n'a pas été effectué une nouvelle cure de hernie discale ou de stabilisation au niveau lombaire.

L'assuré nous apprend qu'il a eu un « abcès » en mars 2013, puis à nouveau un « abcès » en septembre 2013, qu'il a encore des soins de plaie, au niveau dorsal. Ces éléments ne sont pas décrits dans les rapports médicaux du Dr D.________. Nous constatons un pansement au niveau dorsal, qui vient d'être changé, il n'y a pas de collection sous-cutanée pour un abcès persistant; l'assuré a une sensibilité augmentée où se situe l'électrode de stimulation, avec une légère tuméfaction. Nous demandons à l'infirmière qui fait le pansement de nous fournir des photographies. Les photographies fournies par l'infirmière montrent un tissu de granulation hypertrophique, à l'endroit de la cicatrice dorsale, de 1,2 cm sur 0,7 cm, sans signes inflammatoires en son pourtour. Les éléments à disposition nous font conclure à une cicatrisation retardée, d'évolution lentement favorable.

Les lombalgies annoncées par M. Z.________ sont d'allure mécanique. L'assuré n'a pas de déficit moteur aux membres inférieurs, il annonce une diminution de la sensibilité de la face interne de la jambe ddc [des deux côtés], ce qui correspondrait à un territoire L4.

Nettement en 2ème plan, l'assuré mentionne des cervicalgies chroniques, non déficitaires, apparaissant lorsqu'il porte des charges trop importantes.

M. Z.________ prend en réserve, 2 jours par semaine, un traitement anti-inflammatoire à dose modérée. A relever que le traitement médicamenteux n'est pas relevant de l'importance des symptômes, puisque l'assuré a en permanence une électrostimulation.

L'examen clinique montre un homme de 55 ans en bon état de santé général, avec une tension artérielle à la limite supérieure, nous avons demandé à M. Z.________ de la faire contrôler par l'infirmière du Dr D.________ ; il n'a pas de signes d'insuffisance cardiaque. Le boitier d'électrostimulation est bien logé au niveau de l'hypocondre gauche, il est indolore à la palpation.

Au niveau neurologique, l'assuré a des troubles sensitifs non systématisables des membres inférieurs ; il n'a pas de déficit au niveau des membres supérieurs, que ce soit au niveau radiculaire ou tronculaire. L'évolution, dans les suites de l'opération du tunnel carpien, est favorable, il persiste des signes irritatifs à droite, mais sans déficit neurologique. A relever que l'assuré a une excellente force de préhension.

L'examen ostéoarticulaire ne permet pas de confirmer la coxarthrose droite retenue en 2011 par le Dr T.________. La mobilisation de cette articulation déclenche une douleur lombaire, mais pas de douleurs inguinales. Par ailleurs, la mobilité est complète à droite, très légèrement limitée en rotation, mais du côté gauche.

Au niveau du rachis, l'assuré a une attitude scoliotique, disparaissant en flexion du tronc, il a surtout un relâchement de sa sangle abdominale. Sa gestuelle est normale au niveau de la nuque. La mobilité de la nuque est dans les normes, douloureuse en fin de course en rotation, sans douleurs à la palpation, sans contractures ; nous excluons un syndrome rachidien cervical.

Au niveau lombaire, nous retrouvons la même mobilité que celle décrit par le Dr T.________, avec un indice de Schober lombaire de 3 cm ; l'assuré a autant mal en flexion qu'en extension, ne permettant pas de s'orienter sur une origine discale ou articulaire postérieure. Il a des douleurs multi-étagées à la palpation, sans contractures paravertébrales. Nous concluons à une raideur au niveau lombaire, il n'y a pas de syndrome rachidien. Il n'y a pas de sciatalgies irritatives.

L'assuré n'a pas eu de nouveau bilan radiologique depuis l'IRM lombaire de 2011. Cet examen montre surtout une discarthrose en L3-4, avec un remaniement graisseux diffus de L3 et L4. Il existe également des troubles dégénératifs postérieurs étagés débutants. L'examen exclut une récidive de hernie discale. Au niveau cervical, les radiographies d'avril 2011 montrent une discarthrose en C6-7 et des discopathies également en C5-6 et en C3-4.

Il n'y a pas de clichés récents au niveau cervical ou lombaire, nous allons compléter le bilan par des radiographies standard, afin de juger de la stabilité du montage au niveau lombaire et préciser l'évolution des troubles dégénératifs. Les clichés du 19.11.2013 montrent un montage en place et l'absence d'aggravation significative des troubles dégénératifs que ce soit au niveau lombaire ou cervical.

Par rapport au dernier examen SMR réalisé en octobre 2011, la situation au niveau du rachis cervical et lombaire est superposable. L'assuré a eu une aggravation, limitée dans le temps, en relation avec un syndrome du tunnel carpien, nécessitant 2 interventions, mais sans atteintes séquellaires et sans répercussion sur la capacité de travail. La surinfection au niveau de la cicatrice dorsale a motivé également un arrêt de travail limité dans le temps, selon l'assuré de 4 semaines en mars 2013 et de 2 semaines en septembre 2013.

Le 1er point litigieux concernant le cas est la contrainte physique au poste de travail. Nous avons vu que vraisemblablement le Dr T.________ a surestimé la contrainte physique dans l'activité de magasinier. Si la capacité de travail a été sous-estimée dans le poste de travail comme magasinier elle nous paraît là, par contre, surestimée dans une activité adaptée (exigibilité complète retenue en octobre 2011). L'assuré a en effet été opéré à plusieurs reprises pour son rachis lombaire, avec une évolution partielle, il est partiellement amélioré sous électrostimulation médullaire ; l'évolution radiologique n'est pas si favorable avec une évolution vers une discarthrose claire en L3-4, des discopathies étagées.

Notre position est de considérer qu'en effet il existe un rendement diminué, même dans une activité adaptée, mais de retenir un 20 % de diminution de rendement et non un 50 % comme annoncé par l'employeur.

Par rapport aux tâches réalisées dans le poste actuel, l'activité d'aide magasinier est considérée comme adaptée, l'activité de transport de matériel telle qu'elle est décrite par l'assurée, n'est pas exigible.

Limitations fonctionnelles

Limitations fonctionnelles d'épargne du rachis lombaire et cervical : pas de port de charges répété au-delà de 10 kg, pas de position statique debout au-delà de 30 minutes, assis au-delà d'1 heure. Pas de mouvements en rotations rapides de la nuque, pas de travail avec les bras surélevés de façon prolongée.

Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins ?

Le Dr T.________ a retenu une IT de ce taux depuis octobre 2006. Depuis cette date, l'IT est totale dans l'activité initiale de maçon.

Comment le degré d'incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors ?

Dans l'activité de maçon, l'incapacité de travail est inchangée, elle est complète depuis octobre 2006.

Ultérieurement, l'historique de l'employeur n'étant pas utilisable (cf. documents du 24.01.2013), nous nous alignons sur les incapacités de travail annoncées par le Centre [...] (cf. rapport du 1.02.2012) pour définir la CT [capacité de travail] dans l'activité qui a été adaptée. Nous avons un 1er épisode d'arrêt de travail prolongé du 15.12.2008 au 30.06.2010, avec des taux variant entre 50 et 100 % (pour plus de détails, voir le document). Un 2ème épisode d'arrêt de travail prolongé du 18.08.2011, initialement à 100 %, puis à 50 % à partir du 1.112011, et un temps de travail complet dans une activité adaptée à partir du 1.01.2012. En tenant compte du status post-opératoire, de l'étendue des troubles dégénératifs et du descriptif du fonctionnement au poste de travail fait par l'assuré, nous retenons globalement une perte de rendement de 20 %.

Nous ne pouvons pas suivre le dernier avis du Dr D.________ concluant à une exigibilité de 50 % dans une activité adaptée, ceci en l'absence d'aggravation de l'état de santé de l'assuré.

A cela s'ajoute 2 périodes d'IT totale limitée dans le temps, de 6 semaines pour les interventions du tunnel carpien (cf. RM du Dr [...] du 8.5.12).

Le descriptif de l'activité réalisé en août 2012 fait conclure que l'activité était à cette époque adaptée (cf. entretien du 30.08.2012, réalisé sur un chantier à H.________).

A relever que l'activité exercée actuellement est une activité différente, avec une activité mixte comportant une activité légère d'aide magasinier et une activité plus contraignante de manutention-transport.

Les informations à disposition ne me permettent pas de définir de façon stricte le taux d'activité global dans l'activité actuelle. Nous proposons au gestionnaire de se renseigner auprès de l'employeur afin de préciser les contraintes physiques au poste de travail et de calculer au prorata des tâches l'exigibilité retenue.

Capacité de travail exigible

Dans l’activité initiale de maçon : 0 %

Dans la tâche actuelle de manutention-transport : 0 %

Dans la tâche actuelle d’aide-magasinier : 80 %

Dans une activité adaptée : 80 %

Depuis le : 1.1.2012 date de la reprise prévue par les neurochirurgiens traitants »

Selon une note d’entretien du 6 juin 2014 avec l’employeur, l’assuré touchait alors un salaire mensuel de 6'333 fr. brut, payable treize fois l’an.

Dans un rapport final REA du 10 avril 2014, une spécialiste en réinsertion professionnelle de l’OAI, se basant sur le rapport employeur du 18 janvier 2013, a retenu un revenu sans invalidité (RS) de 82'329 francs. Le revenu avec invalidité (RI) a été déterminé sur la base de l’Enquête suisse sur les salaires (ESS) (niveau 4 ; année 2010, indexé à 2012) et arrêté à 42'445 fr. 62, d’où un degré d’invalidité (DI) de 48.44 % (cf. Calcul du salaire exigible du 13 juin 2014).

Dans un second « Calcul du salaire exigible » indexé par l’OAI le 11 août 2014, le revenu sans invalidité a été arrêté à 79'560 fr. sur la base du rapport de l’employeur du 29 octobre 2009 et le revenu avec invalidité, basé sur l’ESS (niveau 4 ; année 2010) à 52'114 fr. 78, d’où un degré d’invalidité de 34.50 %.

Dans un nouveau projet de décision du 11 septembre 2014, annulant celui du 22 mars 2011, l’OAI a écrit ce qui suit :

« Résultat de nos constatations :

Monsieur Z.________ exerçait l'activité de chef d'équipe à 100%. Pour des raisons de santé, il a présenté une incapacité de travail, sans interruption notable, depuis le 7 octobre 2006. C'est à partir de cette date qu'est fixé le début du délai d'attente d'une année prévu par l'article 28 LAI. Dans sa situation, le droit à la rente ne peut prendre naissance qu'à partir du 1er avril 2010, soit à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle il a fait valoir son droit aux prestations, conformément à l'article 29, alinéa 1, LAI A cette date, son incapacité de travail étant totale, le droit à une rente entière, basé sur un degré d'invalidité de 100%, doit être reconnu à l'assuré. Le 15 mai 2010, l'assuré présente à nouveau une capacité de travail de 50% dans toute activité. Son droit doit donc être réduit à une demi-rente trois mois après cette date, conformément à l'article 88a RAI, soit dès le 1er septembre 2010. Par ailleurs depuis le 1er juillet 2010, une pleine capacité de travail est raisonnablement exigible de l'intéressé dans une activité adaptée à son atteinte à la santé et respectant ses limitations fonctionnelles. A cet effet, Monsieur Z.________ a repris son activité habituelle à 75% à cette date. Pour déterminer la perte économique subie depuis le 1er juillet 2010, il convient de comparer le revenu qu'il aurait pu réaliser en bonne santé, soit CHF 79'560.00 avec celui auquel il peut prétendre dans une activité adaptée, soit CHF 52'114.78 par année (salaire suisse de référence selon l'Office fédéral de la statistique, tenant compte d'un abattement de 15%). Comparaison des revenus : sans invalidité CHF 79'560.00 avec invalidité CHF 52'114.78 La perte de gain s'élève à CHF 27'445.22 = un degré d'invalidité de 34.50% Un degré d'invalidité inférieur à 40% ne donne plus droit à une rente. Cette prestation doit donc être supprimée trois mois après le 1er juillet 2010, soit au 30 septembre 2010. Par la suite, l'assuré a dû se faire opérer des yeux, ce qui a engendré une nouvelle période d'incapacité de travail entre le 17 avril 2011 et le 31 octobre 2011 (avec une reprise inférieure à 30 jours entre le 11 juillet et le 17 août). Pour déterminer le droit à la rente durant cette période, nous avons effectué une moyenne des taux d'incapacité durant l'année qui précède cette nouvelle incapacité de travail. Le degré d'invalidité moyen est de 42%, en tenant compte des éléments suivants :

Jours

Incapacité

17.04.2010

14.05.2010

100 %

15.05.2010

30.06.2010

50 %

01.07.2010

16.04.2011

290

35 %

365

41.92 %

Nous pouvons dès lors lui octroyer un quart de rente dès le 1er avril 2011 et augmenter ce droit à une rente entière du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012, étant donné que l'assuré a recouvré une capacité de travail de 50% le 1er novembre 2011. Dès le 1er février, le droit à une demi-rente est ouvert puis, en raison d'une rechute de son état de santé le 18 avril 2012, le droit à une rente entière doit à nouveau lui être octroyé en application par analogie de l'article 29bis RAI. Enfin, dès le 23 mai 2012, l'assuré présente une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée à son état de santé. Pour déterminer la perte économique subie depuis cette date, il convient de comparer le revenu qu'il aurait pu réaliser en bonne santé, soit CHF 82'329.00 en 2012 avec celui auquel il peut prétendre dans une activité adaptée, soit CHF 42'445.62 par année à 80% (salaire suisse de référence selon l'Office fédéral de la statistique, tenant compte d'un abattement de 15%).

Comparaison des revenus :

sans invalidité

CHF 82'329.00

avec invalidité

CHF 42'445.62

La perte de gain s'élève à CHF 39'883.38 = un degré d'invalidité de 48.44% Dès le 1er septembre 2012, soit trois mois après la survenance de la nouvelle capacité de travail exigible dans une activité adaptée, l'assuré a droit à un quart de rente.

Notre décision est par conséquent la suivante :

L'assuré a droit à : · une rente entière (100%) du 1er avril 2010 au 31 août 2010, · une demi-rente (50%) du 1er au 30 septembre 2010, · un quart de rente (42%) du 1er avril 2011 au 30 juin 2011, · une rente entière (100%) du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012, · une demi-rente du 1er février 2012 au 31 mars 2012, · une rente entière du 1er avril 2012 au 31 août 2012 · un quart de rente (48%) dès le 1er septembre 2012 »

L’assuré a contesté ce projet le 23 septembre 2014.

Le 27 août 2014, un nouveau contrat de travail a été conclu avec le même employeur, X.________ SA, pour un salaire horaire de 26 francs. Le taux d’activité était fixé à 80 %. Ce contrat devait débuter le 1er septembre 2014.

Dans un rapport du 8 juillet 2015, le Dr L.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a posé les diagnostics d’épisodes dépressifs légers sans syndromes somatiques et de difficultés relationnelles au niveau du couple. Le suivi psychiatrique a fait l’objet de deux entretiens.

Dans une note interne d’entretien du 17 novembre 2015, on peut lire ceci :

« Pris contact avec l'entreprise pour avoir une copie de tous les contrats de travail, il s'avère que l'assuré n'a pas eu de contrat de travail écrit avant celui du 1er septembre 2014.

J'ai également demandé une copie de fiches de salaire de septembre 2014 à ce jour.

Etant donné que l'avocate déclare que l'assuré aurait pu travailler en qualité de contremaître au sein de l'entreprise X.________, je demande

À quelle date l'assuré travaille en qualité de chef de chantier ? Pour vérifier si cette hypothèse est plausible....

De plus, je demande si au sein de l'entreprise il y a avait en effet des perspectives pour que Monsieur Z.________ puisse travailler en tant que contremaître, si une formation était envisagée, etc...

Etant donné que l'épouse de M. X.________ n'est pas en mesure de répondre à ses questions, elle me propose que son épouse (sic) prenne contact avec moi pour répondre à ces questions.

S'agissant des salaires, ils sont indexés chaque année selon les recommandations de la fédération, il peut également y avoir une augmentation de salaire si l'employé a bien travaillé.

Elle précise que Monsieur Z.________ était un employé exemplaire sur lequel il pouvait compter.

S'il mais (sic) cette dernière ne peut pas me répondre et va demander à son époux de bien vouloir me téléphoner.

A noter que l'entreprise a 40 collaborateurs dont 7 contremaîtres ».

Le 1er février 2016, l’employeur de l’assuré a écrit ceci à l’OAI :

« Comme demandé dans le courrier du 27.01.2016 de Maître Andrade Ortuno, conseil de Monsieur Z.________, je peux vous donner les informations suivantes :

Lors de son arrêt de travail, Monsieur Z.________ travaillait en tant que chef d'équipe – contremaître au sein de notre entreprise et ceci avec excellence.

Sans problème de santé majeur, il serait aujourd'hui certainement l'un de nos meilleurs contremaîtres.

Vu son degré d'expérience et son ancienneté dans notre entreprise (plus de 25 ans), son salaire serait aujourd'hui dans une fourchette de 8'000.- à 8'500.- brut par mois […] »

Dans une note d’entretien du 18 février 2016 avec X.________, on peut lire ceci :

« Pris contact avec l'employeur suite au courrier du 1er février 2016.

Aucun avenant au contrat de travail n'a été rédigé depuis l'engagement en 1991. Il est donc « impossible » de préciser à partir de quelle date l'assuré travaille comme chef de chantier ou contremaître.

L'employeur m'indique approximativement que l'assuré travaille en qualité de chef de chantier depuis 2000-2001 et travaille en qualité de contremaître depuis 2010 environ.

Il ajoute que l'assuré est atteint dans sa santé depuis 2005-2006 et que son salaire a été fixé en conséquence. Il ajoute que l'assuré faisait partie de ses meilleurs employés et que ses perspectives salariales à terme se seraient situés entre 8'000.00 chf à 8'500.00 chf par mois x 13.

L'employeur n'arrive pas à me justifier ou expliquer la raison de cette hausse salariale conséquente, soit de 6'333.00 selon note entreprise du 06.06.2014 à 8'000.00 à 8'500.00 corr employeur du 01.02.2016. En effet, comment expliquer la raison pour laquelle l'assuré qui faisait partie de ses très bons employés a perçu un salaire en qualité de chef de chantier qui correspondait à ceux indiqué dans la CCT. Donc comment expliquer qu'en devenant contremaître son salaire se situerait bien en-dessus de la CCT ?

L'employeur me propose de téléphoner à la Fédération S.________ qui pourrait me renseigner sur les salaires ».

Selon un entretien de l’OAI avec la Fédération S.________ du même jour, une personne avec le même profil de l’assuré toucherait 6'080 fr. comme chef de chantier et 6'347 fr. 85 comme contremaître.

Dans une nouvelle note faisant suite à un entretien entre le patron de l’assuré et l’OAI toujours du 18 février 2016, on lit ceci :

« Lorsque l'assuré était contremaître son cahier des charges était le suivant :

S'occupe des commandes
Planning des chantiers
Gestions des absences

Selon l'employeur la part administrative est estimée 20%, il dirigeait une équipe de 4 à 5 hommes.

Le cahier des charges de l'assuré a également été réalisé par la Case manager du [...], lors de l'entretien du 30.08.2012 sur un chantier à H.________.

Les tâches principales sont diriger, superviser, motiver et planifier le travail de son équipe en fonction des plans et devis, des échéanciers et des budgets. Identifier les méthodes de travail propre à optimiser le travail de son équipe et sa productivité et assurer des travaux de qualité. Maintenance de la sécurité et normes. Participer aux différentes séances de chantier. Remplir les rapports quotidiens. Exécuter d'autres tâches selon les besoins et les consignes de la direction ».

Dans une communication interne du 21 mars 2016, il est écrit ce qui suit : « Le projet de décision du 11.09.2014 a été contesté par l'avocat le 23.09.2014. Le motif est la contestation du taux d'invalidité, plus précisément le RS [revenu sans invalidité] que nous avons retenu.

Notre mandat REA était d'étudier les arguments de l'avocat relatif aux perspectives salariales de l'assuré. (cf audition du 23.09.2014)

Pour ce faire, nous avons repris contact avec l'employeur (note d'entretien du 17.11.2015 et du 18.02.2016).

Nous avons également fait une recherche sur le site « service-CCT.ch » pour vérifier le salaire des cadres de la construction (contremaîtres et chefs d'ateliers). GED 09.02.2016. Et avons également pris contact avec la Fédération S.________ pour vérifier ces chiffres, note partenaire du 18.02.2016.

Ces éléments nous permettent de confirmer que le salaire de l'assuré en qualité de contremaître correspond totalement aux recommandations de la Fédération S.________.

Dans le courrier du 01.02.2016, l'employeur déclare que l'assuré travaillait déjà en qualité de chef d'équipe et de contremaître au moment de son arrêt de travail et que sans problème de santé majeur, l'assuré aurait pu prétendre à une fourchette de salaire de chf 104'000.00 (8'000.00 * 13) à chf 110'500.00 (8'500.00 * 13).

Après analyse des différentes pièces versées au dossier, il semble peu probable que le salaire de l'assuré soit celui annoncé par l'employeur dans son courrier du 01.02.2016.

En effet, l'assuré travaille dans l'entreprise X.________ depuis 1991, il a obtenu son CFC de maçon en 1994 en vertu de l'art. 41 (ancienne loi sur la formation professionnelle et aujourd'hui remplacée par l'art 32 de l'Ordonnance sur la formation professionnelle). Par la suite, il a obtenu des postes à responsabilités au sein de cette entreprise. Aucun avenant au contrat n'a été rédigé depuis 1991, il est donc impossible de préciser les dates de ces changements de fonction et de vérifier les augmentations salariales relatives à la modification de son cahier des charges.

D'autre part, augmentation significative n'est observée dans les Cl [comptes individuels] depuis 1991. On peut supposer que toutes les augmentations figurant dans les Cl sont relatives à l'indexation des salaires selon les recommandations de la Fédération S.________.

L'employeur nous a également confirmé dans la note d'entretien du 17 novembre 2015, que ce dernier appliquait scrupuleusement les recommandations de la Fédération S.________ concernant les salaires et les indexations.

On pourra admettre que l'assuré faisait partie des très bons collaborateurs de l'entreprise au vu de l'ancienneté de ce dernier. Toutefois, comment se fait-il qu'il n'a pas eu d'augmentations significatives lors de sa carrière professionnelle avant ses problèmes de santé !?

Dans la note d'entretien du 05.06.2014, l'employeur nous confirme le salaire actuel de contremaître est de chf 82'329.00 (6'333.00 * 13). A préciser que ce salaire correspond toujours aux recommandations de la Fédération S.________ et qu'il suit également la courbe de progression des salaires que l'assuré a perçus depuis 1991.

D'autre part, le dossier a été présenté à la PERM JUR le 16.02.2016, Mme [...] confirme notre appréciation de maintenir comme RS [revenu sans invalidité] le salaire de chf 82'329.00. Les éléments apportés par Me Andrade Ortuno et l'employeur ne sont pas suffisamment convainquant (sic) pour admettre ces perspectives salariales, dès lors nous maintenons le RS de CHF 82'329.00 pour 2014.

Pour terminer, Me Andrade Ortuno dans son courrier du 23.09.2014, nous a remis une copie du contrat de travail. Nous relevons que le salaire perçu de l'assuré depuis le 1er septembre 2014 n'est pas de chf 43'550.00 comme mentionné par l'employeur le 06.06.2014.

Par conséquent, le salaire de l'assuré dès le 1er septembre 2014 est de CHF 48'813.96 (26 x 41.5 x 4.35% * 13) * 80%, ce qui modifie le préjudice économique dès le 1er septembre 2014.

Revenu sans invalidité : Fr 82'329.00 en 2014 selon note du 06.06.2014 Revenu avec invalidité : Fr 48'813.96 dès le 1er septembre 2014

Préjudice économique : Fr 33'515.04 Degré d'invalidité : 40.70%

Notre mettons fin à notre intervention et fermons notre mandat REA ».

Par lettre du 17 mai 2016, l’OAI a informé l’assuré de ce qui suit :

« Par projet de décision du 11 septembre 2014, nous avons reconnu le droit à une rente d'invalidité à différents taux entre le 1er avril 2010 et le 31 décembre 2012 puis à un quart de rente dès le 1er septembre 2012.

Dans votre courrier du 23 septembre 2014, vous contestez notre position et alléguez que notre instruction médicale est incomplète et que le calcul du préjudice économique est erroné. Vous considérez en effet, que l'assuré aurait pu percevoir un salaire nettement supérieur à celui retenu et vous nous faites parvenir une copie de son nouveau contrat de travail dont il nous est demandé de tenir compte s'agissant du revenu avec invalidité.

Dans un 1er temps, nous avons interrogé les différents médecins de l'assuré afin de mettre à jour nos données sur son état de santé. Il en ressort que les différentes interventions et consultations qui ont eu lieu entre 2013 et 2014 ne décrivent aucune aggravation de l'état de santé. Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la capacité de travail retenue.

S'agissant du revenu avec invalidité, nous avons pris en considération le revenu fixé dans son contrat de travail du 27 août 2014. Le revenu d'invalide se monte donc à CHF 48'813.96.

Enfin, en ce qui concerne le revenu sans invalidité, nous vous informons que l'employeur nous a indiqué en 2014 que l'assuré percevait un salaire de CHF 6'333.00 par mois. Au regard de ses comptes individuels, bien que Monsieur Z.________ est décrit comme un excellent employé, il n'a toutefois eu aucune augmentation de salaire significative depuis son engagement en 1991. On ne saurait dès lors reconnaître qu'en bonne santé il aurait pu escompter un salaire largement supérieur à celui qui était réellement le sien. Par ailleurs, le salaire perçu par l'assuré avant son atteinte correspond parfaitement aux recommandations salariales de la Fédération S.________ applicables pour les contremaîtres et suivies scrupuleusement par l'employeur selon ses propres déclarations. Pour toutes ses raisons, il convient de maintenir le revenu sans invalidité retenu, correspondant au salaire effectif perçu par l'assuré avant son atteinte, soit CHF 82'329.00 par année.

Au vu de ce qui précède, votre contestation ne nous apporte aucun élément de nature à modifier le droit aux prestations de l'assuré.

Vous recevrez ultérieurement une décision tenant compte des éléments précités contre laquelle il vous sera loisible de recourir dans les trente jours auprès de la cour des assurances sociales du Tribunal cantonal.

Nous précisons encore que le présent courrier fait partie intégrante de notre décision ».

Par projet du 17 mai 2016, l’OAI a confirmé son intention d’octroyer à l’assuré une rente d’invalidité selon la motivation suivante :

Résultat de nos constatations :

Jours

Incapacité

17.04.2010

14.05.2010

100 %

15.05.2010

30.06.2010

50 %

01.07.2010

16.04.2011

290

35 %

365

41.92 %

Nous pouvons dès lors lui octroyer un quart de rente dès le 1er avril 2011 et augmenter ce droit à une rente entière du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012, étant donné que l'assuré a recouvré une capacité de travail de 50% le 1er novembre 2011. Dès le 1er février, le droit à une demi-rente est ouvert puis, en raison d'une rechute de son état de santé le 18 avril 2012, le droit à une rente entière doit à nouveau lui être octroyé en application par analogie de l'article 29bis RAI. Enfin, dès le 23 mai 2012, l'assuré présente une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée à son état de santé. Pour déterminer la perte économique subie depuis cette date, nous nous référons aux données salariales obtenues par l’employeur en 2014 pour comparer le revenu que l’assuré aurait pu réaliser en bonne santé, soit CHF 82'329.00 avec celui auquel il peut prétendre dans une activité adaptée, soit CHF 48'813.96 à 80%.

Comparaison des revenus :

sans invalidité

CHF 82'329.00

avec invalidité

CHF 48'813.96

La perte de gain s'élève à CHF 33'515.04 = un degré d'invalidité de 40.70% Dès le 1er septembre 2012, soit trois mois après la survenance de la nouvelle capacité de travail exigible dans une activité adaptée, l'assuré a droit à un quart de rente.

Notre décision est par conséquent la suivante :

Le 7 octobre 2016, l’OAI a rendu une décision confirmant le projet précité. Figurent encore au dossier deux fiches de qualification, la première du 22 décembre 2005 dont il résulte que l’assuré occupait la fonction de chef d’équipe, que son ancien salaire était de 5'545 fr. et le nouveau dès le 1er janvier suivant de 6'000 fr., la seconde du 21 décembre 2006 dont il résulte que le salaire et la fonction resteraient identiques l’année suivante.

B. Par acte du 9 novembre 2016, Z.________, représenté par Me Regina Andrade Ortuno, a recouru contre la décision précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’il est mis au bénéfice d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er septembre 2012 et subsidiairement au renvoi à l’OAI pour complément d’instruction. Il a en substance contesté le revenu sans invalidité tel que retenu par l’OAI.

Dans sa réponse du 16 janvier 2017, l’OAI a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision litigieuse.

Le 14 juin 2017, la juge instructrice a tenu une audience au cours de laquelle a été entendu X.________, dont la déposition est la suivante :

« Je suis le patron de l'entreprise X.________ SA et je connais à ce titre le recourant. Celui-ci a été engagé par mon père. J'ai repris l'entreprise en 1995. Il a commencé en qualité de maçon. Il a obtenu son CFC de maçon par l'art. 41 LFP [loi sur la formation professionnelle]. Le recourant nous donnait toute satisfaction. Après avoir commencé comme maçon, il est devenu chef d'équipe. Par la suite, il a œuvré comme contremaître ou chef de chantier.

Au niveau de son salaire, celui-ci a été indexé selon la CCT [Convention collective de travail] puis il a évolué en fonction du changement de fonction du recourant dans la société, étant précisé qu'il est devenu contremaître pratiquement simultanément à son accident. Le recourant n'a pas suivi une évolution salariale normale en raison de son atteinte à la santé.

La société emploie cinq contremaîtres. Le plus ancien d'entre eux doit avoir environ quinze ans d'entreprise.

Je suis d'accord d'adresser à la Cour copie des certificats de salaire des autres contremaîtres ou chefs de chantier avec leur date d'entrée dans la société.

Pour les cadres, l'évolution des salaires est moins cadrée.

Interpellé par Me Andrade Ortuno, je précise que le contrat de travail a été résilié d'un commun accord à fin septembre 2016 puisque le recourant n'arrivait plus à exercer son travail. A ce moment-là, il faisait le chauffeur-livreur entre le dépôt et les chantiers et il aidait le chef de dépôt. A mon avis, le recourant ne serait plus apte à être placé dans le domaine de la construction. Interpellé par la représentante de l'OAI, je confirme qu'il existe une école de contremaîtres mais, dans le domaine de la construction, beaucoup se forment sur le tas. Les autres contremaîtres qui travaillent chez moi n'ont pas suivi la formation dispensée par la Fédération S.________».

A l’audience, X.________ a accepté, à la demande de la juge instructrice, de produire une copie des certificats de salaire des autres contremaîtres ou chefs de chantier avec leur date d’entrée dans la société.

Ont ainsi été produites :

une fiche de salaire d’un maçon entré chez X.________ SA en 2007 et ayant obtenu le brevet de contremaître en 2013, dont il résulte que l’employé en question touchait 7'500 fr. brut par mois ;

une fiche de salaire du mois d’octobre 2016 d’un employé en classe A (travailleur qualifié de la construction sans certificat professionnel, en possession d’une attestation de cours reconnue par la CPPS [Commission professionnelle paritaire suisse] ou reconnu expressément comme tel par l’employeur), entré dans l’entreprise en 2012, touchant 6'776 fr. brut par mois ;

une fiche de salaire du mois d’octobre 2016 d’un contremaître, entré dans la société en 2007, touchant 7'605 fr. brut par mois ;

une fiche de salaire du mois d’octobre 2016 d’un contremaître, entré dans la société en 2011, touchant 7’224 fr. 80 brut par mois ;

une fiche de salaire du mois d’octobre 2016 d’un chef d’équipe, entré dans la société en 2014, touchant 7'000 fr. brut par mois ; et

une fiche de salaire du mois de février 2017 d’un contremaître, entré dans la société le 1er octobre 2016, touchant 8'200 fr. brut par mois.

L’OAI s’est déterminé comme suit le 13 juillet 2017 :

« Faisant suite aux décomptes de salaire produits par X.________ SA, nous nous prononçons comme suit.

D'une part, nous rappelons que, selon les deux questionnaires pour employeur datés des 29 octobre 2009 et 18 janvier 2013, le recourant exerçait une activité avant l'atteinte de « chef d'équipe » « maçon- chef d'équipe » et gagnerait un montant sans atteinte à la santé de Sfr. « 6'220.- » en 2009 et Sfr. « 6'276 .- » en 2013. Ce document a été signé par «X.________ ». Nous nous sommes fiés à ces éléments établis par l'employeur et il n'y a aucune raison valable de nous en écarter. Ces chiffres sont cohérents avec les montants gagnés jusqu'à présent par le recourant (cf. extrait du compte individuel imprimé le 15/062017 annexé).

Nous sommes surpris par les fiches de salaires transmises par l'employeur qui font état de salaires entre Sfr. 8'200.- et Sfr. 6'776.- qui ne correspondent pas du tout aux allégations de l'employeur.

L'employeur explique que le salaire passerait de Sfr. 6'333.- (cf. note d'entreprise du 6 juin 2014) à Sfr. 8'000.-/Sfr. 8'500.- (cf. correspondance employeur du 1er février 2016). Cette hausse salariale conséquente est illogique sachant que l'assuré (qui faisait partie de ses très bons employés) a perçu un salaire en qualité de chef de chantier qui correspondait à ceux indiqués dans la CCT. Nous ne nous expliquons pas comment en devenant contremaître son salaire se situerait bien au-dessus de la CCT.

De plus, dans son courrier du 1er février 2016, l'employeur déclare que l'assuré travaillait déjà en qualité de chef d'équipe et de contremaître au moment de son arrêt de travail ; de ce fait, nous ne voyons pas comment nous pourrions nous éloigner du revenu effectivement gagné par le recourant.

D'autre part, nous rappelons qu'en droit des assurances sociales il ne suffit pas qu'un élément soit possible. Il faut que cet élément soit vraisemblable de manière prépondérante. Le doute ne profite donc pas à l'assuré. Nous ne pouvons pas affirmer avec une vraisemblance prépondérante que, sans atteinte à la santé, l'assuré aurait gagné Sfr. 8'500.- par mois.

Au vu du développement ci-dessus, nous réitérons notre position qui consiste au rejet du recours et au maintien de la décision litigieuse ».

Le 17 juillet 2017, le recourant s’est déterminé ainsi :

« a. Si mon client n'avait pas été atteint dans sa santé, il serait probablement encore aujourd'hui collaborateur auprès de X.________ SA, selon les déclarations de Monsieur X.________ en personne.

Cela signifie qu'il aurait eu à son actif plus de 25 ans d'ancienneté dans l'entreprise.

Or, les décomptes de salaire produits par l'ancien employeur de Monsieur Z.________ concernent des collaborateurs qui ont tous été engagés après 2007, soit au plus ou moins au moment où Monsieur Z.________ a commencé à avoir des problèmes de santé et alors qu'il comptait déjà plus de 15 ans d'entreprise.

Il aurait donc été aujourd'hui le plus ancien, et de très loin. La connaissance de l'entreprise, des ouvriers, des méthodes de travail, des fournisseurs et prestataires de X.________ SA par Monsieur Z.________ aurait, à n'en point douter, été valorisée de manière certaine.

Même si on devait considérer que chaque année d'ancienneté ne lui donnait droit qu'à CHF 50.00 de plus par mois, les 16 ans d'ancienneté en plus que les plus anciens actuellement, aurait représenté une différence de salaire de CHF 800.00 par mois.

Dès lors que les salaires les plus bas s'élèvent à CHF 7'500.00 brut par mois, il n'est pas absurde de retenir, comme l'a certifié Monsieur X., que le salaire de Monsieur Z. aurait été de CHF 8'000.00 à 8'500.00 par mois sans atteinte à sa santé.

b. La catégorie dans laquelle se trouvait Monsieur Z.________ au moment où il est tombé malade était « CE », soit chef d'équipe. Il ressort cependant du dossier, y compris des notes internes de l'Office intimé, que le recourant œuvrait comme contremaître sur les chantiers au moment où il a commencé à souffrir d'affections à sa santé, devenues invalidantes.

Il ressort des pièces produites par X.________ SA que la catégorie ne joue pas un rôle prépondérant dans la catégorisation du cahier des charges assumé par le collaborateur, qui peut indifféremment être en catégorie « A », « CE » ou « CM » tout en assumant les fonctions de contremaître.

Il apparaît donc évident que l'Office intimé ne saurait tirer argument du fait que le recourant se trouvait dans la catégorie « CE » pour prétendre qu'il n'assumait pas les fonctions de contremaître, au quotidien, ni que ses revenus ne seraient pas ceux que l'on rencontre dans cette catégorie.

c. Il ressort également des pièces produites que Z.________ SA favorise l'ascension hiérarchique interne en ce sens que l'exemple du recourant n'est pas unique. En effet, le collaborateur se trouvant en classe « CM » depuis le 1er février 2013 et percevant un salaire brut de CHF 7'500.00 a été maçon chez X.________ SA dès 2007, selon mention manuscrite de l'employeur.

L'ascension du recourant au sein de l'entreprise est donc plausible.

d. Le contremaître le mieux payé de l'entreprise perçoit un salaire mensuel brut de CHF 8'200.00, pour une arrivée dans l'entreprise le 01.10.2016. Même si aucune mention n'est portée sur la fiche de salaire, nous pouvons admettre qu'il s'agit de la personne au bénéfice du diplôme de contremaître, à laquelle il a été fait allusion lors de l'audition de Monsieur X.________.

Nous pouvons donc considérer, sans faire preuve d'arbitraire, que le recourant aurait perçu un salaire au moins identique à celui du nouvel arrivant, voire même supérieur de quelques centaines de francs pour valoriser sa très grande expérience, son ancienneté et très probablement la très haute qualité de sa prestation de travail.

En conclusion, il apparaît évident que le revenu annuel de Monsieur Z.________ n'aurait pas été inférieur à CHF 110'500.00, soit CHF 8'500.00 x 13. Aussi, les conclusions prises par le recourant conservent toute leur pertinence et sont intégralement maintenues ».

Dans de nouvelles déterminations du 28 août 2017, le recourant expose encore qu’il est établi au stade de la vraisemblance prépondérante qu’il avait les capacités professionnelles pour être contremaître et que les circonstances démontrent que dans la même entreprise depuis plus de 25 ans, il aurait connu l’évolution alléguée. Il répète qu’il n’est pas absurde de prétendre que sans incapacité de travail, le revenu mensuel moyen du recourant se situerait entre 8'000 et 8'500 francs. Il relève encore que son atteinte remonte à 2006 et que l’évolution des revenus s’en est ressentie dès lors que l’employeur n’a pas pu le promouvoir de la même manière de 2006 à 2016 comme il l’aurait fait s’il n’avait pas été atteint dans sa santé.

L’OAI, dans des déterminations du 28 août 2017, remarque que selon le recourant, son salaire aurait augmenté de 30'000 fr. en l’espace de six ans alors qu’auparavant, ses augmentations de salaire ont toujours été minimes. Il se réfère à cet égard au compte individuel. L’OAI dit également peiner à comprendre pourquoi le salaire de 2009, alors que le recourant travaillait en qualité de contremaître ne pouvait pas servir de base pour déterminer le salaire qu’il toucherait maintenant. Il concluait donc à la confirmation du calcul effectué par le service de réadaptation.

E n d r o i t :

a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’AI (art. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte – ce qui est le cas des décisions en matière d’AI (art. 69 al. 1 let. a LAI) – sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56, 58 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

En l’espèce, formé en temps utile selon les formes prescrites par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière.

b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).

a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a).

b) En l’espèce, le litige porte sur le taux de la rente d’invalidité à laquelle a droit le recourant depuis le 1er septembre 2012, singulièrement sur le montant du revenu sans invalidité déterminant pour la comparaison des revenus selon l’art. 16 LPGA.

a) Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Quant à l'incapacité de travail, elle est définie par l’art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA in fine).

L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins ; un taux d'invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, un taux de 50% à une demi-rente, un taux de 60% à un trois quarts de rente et un taux de 70% à une rente entière (art. 28 LAI).

b) Pour pouvoir fixer le degré d'invalidité, l'administration – en cas de recours, le tribunal – se base sur des documents médicaux, le cas échéant, des documents émanant d'autres spécialistes. La tâche du médecin consiste à évaluer l'état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans quelles activités elle est incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4 ; TF 9C_83/2013 du 9 juillet 2013 consid. 4.2, 9C_58/2013 du 22 mai 2013 consid. 3.1 et 9C_519/2008 du 10 mars 2009 consid. 2.1). En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent une base importante pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement exigible de la part de la personne assurée (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1 ; RCC 1980 p. 263 ; Pratique VSI 2002 p. 64 ; TF 9C_58/2013 du 22 mai 2013 op. cit., I 312/2006 du 29 juin 2007 consid. 2.3 et TFA I 274/2005 du 21 mars 2006 consid. 1.2).

c) Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (ATF 130 V 343 consid. 3.4 et 128 V 29 consid. 1 ; TF 8C_708/2007 du 21 août 2008 consid. 2.1).

aa) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide, en fonction de ses connaissances professionnelles et des circonstances personnelles. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible ; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325, 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et les références ; cf. TF 9C_651/2008 du 9 octobre 2009 consid. 6.1). On part donc de la constatation empirique selon laquelle l'assuré aurait continué d'exercer son activité antérieure s'il était resté en bonne santé. Des exceptions ne sont admises que si elles présentent un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1).

Lorsque l'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors, le cas échéant, en l'adaptant au renchérissement et à l'évolution générale des salaires réels (TF 8C_516/2013 du 14 avril 2014 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recourt aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) éditée par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré (TF U 243/99 du 23 mai 2000 consid. 2b; TF 9C_260/2013 du 9 août 2013 consid. 4.2), ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage (TFA I 201/06 du 14 juillet 2006 consid. 5.2.3 et réf. cit.) ou rencontrait des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé (RCC 1985 p. 662). On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATF 134 V 322 consid. 4.1; TF 9C_416/2010 du 26 janvier 2011 consid. 3.2; pour le tout cf. TFA B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).

Pour savoir s'il y a lieu de prendre en considération un changement hypothétique d'activité, les possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas (TF 9C_523/2008 du 25 mai 2009 consid. 2.2). Lorsque l'invalidité est la conséquence d'un accident, ces indices doivent déjà avoir existé au moment où celui-ci s'est produit (arrêt U 222/97 du 23 juin 1999 consid. 5c résumé in: REAS 2003 p. 66) (cf. 9C_486/2011 du 12 octobre 2011).

bb) S’agissant du revenu d’invalide, lorsque celui-ci est fixé sur la base de données statistiques, il y a lieu de procéder à une réduction du salaire ainsi obtenu, afin de tenir compte des circonstances concrètes dans lesquelles se trouvent les personnes invalides et qui ne leur permettent pas de toucher le salaire découlant de ces données (cf. ATF 126 V 175 ; Ueli Kieser, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht (ASTG), in : SBVR, Soziale Sicherheit, 2ème édition, Bâle 2007, ch. 25, p. 248). La réduction n'est pas automatique, mais doit intervenir seulement lorsqu'il existe, dans le cas d'espèce, des motifs qui indiquent que l'assuré ne peut pas réaliser, dans le cadre de sa capacité de travail résiduelle, le salaire découlant des données statistiques (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa). A cet égard, il y lieu de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles dans lesquelles se trouvent la personne invalide, telles que les limitations liées au handicap, l'âge, les années de services, la nationalité, ou la catégorie d'autorisation de séjour et le taux d'activité (ATF 126 V 75 consid. 5a/cc). La mesure dans laquelle les salaires ressortissant des statistiques doivent être réduits résulte d'une évaluation globale sous l'angle de l'ensemble de ces critères, dans les limites du pouvoir d'appréciation de l'administration et du juge ; il ne se justifie pas de quantifier séparément chacun des critères selon les circonstances d'espèce (ATF 137 V 71 consid. 5.2, 126 V 75 consid. 5b/bb). Le pouvoir d'examen du juge cantonal des assurances sociales s'étend à l'opportunité de la décision administrative et n'est pas limité à la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.2). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité a adoptée, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2). Enfin, il y a lieu de rappeler que de jurisprudence constante, la déduction globale maximale est limitée à 25% (cf. notamment : TF 9C_692/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.5).

a) En l’espèce, il convient d’examiner la question du salaire que le recourant réaliserait sans invalidité. Celui-ci soutient en effet qu’il toucherait un revenu mensuel d’au moins 8'000 fr. brut, payable treize fois l’an, selon les informations transmises par son employeur. Pour sa part, l’intimé considère que doit être retenu le revenu effectivement perçu par l’intimé en 2014, soit 6'333 fr. brut par mois, payable treize fois l’an, soit un revenu annuel brut de 82'329 francs. L’OAI justifie sa position arguant que le recourant n’a pas connu d’augmentation substantielle de salaire depuis ses débuts dans l’activité chez X.________ SA et que le salaire retenu correspond aux recommandations de la Fédération S.________.

b) Il convient de rappeler que le recourant était employé dans la même entreprise depuis 1991 et a obtenu un CFC de maçon. Selon les informations transmises par son employeur, il a ensuite exercé la fonction de chef d’équipe, puis celle de contremaître simultanément ou presque à son atteinte à la santé.

L’intimé soutient que le salaire du recourant a toujours été aligné sur les recommandations de la Fédération S.________, tant au niveau de son montant que de ses augmentations. Cette argumentation ne saurait être suivie.

D’une part, et contrairement à ce que soutient l’OAI, le salaire du recourant a connu des augmentations dépassant largement la simple indexation. En effet, le recourant, percevait en 2005 un salaire mensuel de 5'545 fr. – correspondant au montant prévu par la Convention collective nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse (ci-après : la CCT). En 2006, la rémunération mensuelle brut du recourant s’élevait à 6'000 fr. (cf. fiches de qualifications pour les mois d’août, septembre et octobre 2006). Il y a donc eu entre 2005 et 2006 une augmentation de salaire de 455 fr., ce qui correspond à une augmentation de 8,2%. Or, l’augmentation prévue par la CCT était de 1.9%, puisque le nouveau salaire recommandé pour 2006 s’élevait à 5'651 francs. Il appert que la progression de salaire du recourant a été notablement plus importante que celle mentionnée par la CCT. Il est donc erroné de prétendre comme le fait l’OAI que toutes les augmentations de salaire figurant dans les comptes individuels du recourant suivent l’indexation de salaire selon les recommandations de la branche.

En tout état de cause, on relèvera à ce stade que contrairement à ce que soutient l’OAI, ce ne sont pas les recommandations édictées par la Fédération S.________ qui devraient servir de base pour les salaires du recourant, dans la mesure où la CCT pour le secteur principal de la construction en Suisse est une convention nationale étendue qui s’applique à l’ensemble du territoire de la Confédération suisse (cf. Arrêté du Conseil fédéral du 10 novembre 1998 étendant le champ d’application de la Convention nationale pour le secteur principal de la construction). L’art. 2 al. 4 let. a de l’arrêté prévoit toutefois que les clauses étendues de la CCT ne s’appliquent pas aux contremaîtres et chefs d’atelier, lesquels sont soumis à la Convention collective de travail des cadres de la construction de 2008 (ci-après : la CCT des cadres).

D’autre part et contrairement à ce que soutient l’OAI, le salaire perçu par le recourant était supérieur à celui prévu par les conventions collectives. En effet, en 2014, il percevrait un salaire de 6'333 fr. par mois, alors même que la CCT préconisait une rémunération mensuelle de 6'080 fr. pour un chef de chantier. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier que l’entreprise X.________ SA avait coutume de rémunérer ses employés au-delà des minima prévus par les CCT. Ainsi, en 2016, un maçon en classe A touchait un salaire supérieur de 26.7 % à ce que prévoyait la CCT (6'776 fr. au lieu de 5'348 fr.), un chef d’équipe employé depuis 2014 15.13 % de plus (7'000 fr. au lieu de 6'080 fr.), un contremaître entré en 2007 20.4 % de plus (7'605 fr. au lieu de 6'316 fr.) et enfin, un contremaître touchait en 2017 un salaire de 29.82 % supérieur à celui conseillé (8'200 fr. au lieu de 6'316 fr.).

Un examen des différentes rémunérations au sein de l’employeur tend à démontrer que celui-ci a une politique salariale qui se rapproche des recommandations du syndicat UNIA dans le domaine (cf. Recommandations salariales pour le secteur de la planification et les cadres de la construction pour l’année 2016). Ainsi, pour un contremaître ayant de l’expérience, le syndicat UNIA recommandait pour 2016 un salaire mensuel compris entre 7'835 fr. et 9'100 fr. payable treize fois l’an.

Il apparaît dès lors plausible que le recourant aurait été rémunéré à hauteur de 8'000 fr. ou 8'500 fr. par mois, comme l’a indiqué à plusieurs reprises X.________, puisque sans son atteinte à la santé, l’intéressé aurait exercé l’activité de contremaître en bénéficiant d’une solide expérience.

En outre, il est important de relever que la différence entre le salaire effectivement perçu par le recourant en 2014 – et retenu comme revenu sans invalidité par l’office intimé – soit 6'333 fr. et les montants allégués par l’employeur – d’un minimum de 8'000 fr. – peut aisément s’expliquer. En effet, comme l’a expliqué l’employeur dans un entretien avec un représentant de l’AI, le salaire du recourant, dans son activité de contremaître a été fixé compte tenu de son atteinte à la santé. L’employeur indiquait que le salaire versé au recourant comportait une part de salaire social estimée en 2013 à 50 %. Dans ces conditions, il paraît logique que l’employeur s’en soit finalement tenu aux recommandations prévues par la CCT.

c) Au vu de tout ce qui précède, il convient de retenir, au stade de la vraisemblance prépondérante que sans atteinte à la santé, le recourant, dont on rappellera qu’au début de ses ennuis de santé cumulait 15 ans d’ancienneté, aurait effectivement perçu un salaire d’au moins 8'000 fr. par mois. Ce postulat est d’autant plus admissible qu’entre le début des ennuis de santé du recourant et la fin des rapports de travail, il s’est écoulé une dizaine d’années. Cet intervalle confirme l’excellence du travail fourni par l’intéressé – qui a d’ailleurs été soulignée à maintes reprises par l’employeur – et qui rend d’autant plus vraisemblable l’obtention d’un salaire élevé s’il n’avait pas été atteint dans sa santé. Si tel n’était pas le cas, force aurait été de constater que le recourant aurait été licencié dans un délai largement inférieur à dix ans.

En définitive, il convient de retenir que le recourant aurait perçu, depuis 2014, un salaire mensuel brut d’au moins 8'000 fr., payable treize fois l’an, soit un salaire annuel brut de 104'000 francs.

d) S’agissant du revenu avec invalidité, l’OAI l’a arrêté à 48'813 fr. 96, en se basant sur l’ESS, ce que le recourant n’a pas contesté. Vérifié d’office, ce montant apparait conforme.

e) Il convient encore de préciser que les salaires n’ont guère évolué entre 2012 et 2017. Par conséquent, en 2012, qui est l’année déterminante pour fixer le revenu sans invalidité, le revenu du recourant devait être équivalent ou légèrement inférieur au montant retenu. En tout état de cause, même à retenir que le salaire mensuel brut en 2012 se soit élevé à 7'500 fr., soit à 97'500 fr. annuellement, le degré d’invalidité s’élève à 49.93%.

Etant donné les revenus avec et sans invalidité fixés ci-avant, la comparaison des revenus en vertu de l’art. 16 LPGA met en évidence un degré d’invalidité de 53 % ([104’000 fr. – 48'813 fr. 96] x 100 / 104’000 fr.), respectivement de 49.93%, arrondi à 50% ([97’500 fr. – 48'813 fr. 96] x 100 / 97’500 fr.). Les taux d’invalidité précités justifient l’octroi d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er septembre 2012.

Il résulte des considérants exposés ci-avant que le recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que le recourant a droit à une demi rente d’invalidité à compter du 1er septembre 2012, compte tenu d’un degré d’invalidité minimal arrondi à 50% (cf. ATF 130 V 121 consid. 3.2). Il appartiendra à l’OAI de calculer le montant de la rente.

a) En dérogation à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice ; en principe, la partie dont les conclusions sont rejetées supporte les frais de procédure (art. 69 al. 1bis LAI et 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-VD).

In casu, au vu de la nature et de la complexité du litige, les frais judiciaires, mis à la charge de l’intimé, sont arrêtés à 400 francs.

b) Obtenant gain de cause, le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, fixés en l’espèce à 2’500 fr. (cf. art. 61 let. g LPGA ; 55 al. 1 LPA-VD et 7 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV 173.36.5.1]).

Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :

I. Le recours déposé le 9 novembre 2016 par Z.________ est admis.

II. La décision rendue le 7 octobre 2016 par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud est réformée en ce sens que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1er septembre 2012 ; elle est confirmée pour le surplus.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont mis à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud.

IV. L’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à Z.________ une indemnité de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.

La présidente : La greffière :

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

‑ Me Regina Andrade Ortuno (pour Z.________), ‑ Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud,

Office fédéral des assurances sociales,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :

« Diagnostics

Ont ainsi été produites :

‑ Me Regina Andrade Ortuno (pour Z.________), ‑ Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud,

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