TRIBUNAL CANTONAL
ACH 284/21 - 96/2022
ZQ21.048902
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 10 juin 2022
Composition : M. Neu, président
MM. Riesen et Perreten, assesseurs Greffier : M. Germond
Cause pendante entre :
A.__________, à [...], recourant, représenté par Julien Greub, agent d’affaires breveté à Lausanne,
et
E._______________, à Lausanne, intimée.
Art. 23 LACI ; 37 OACI
E n f a i t :
A. Par contrat de travail du 1er février 2014, A.__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été employé, en qualité de responsable financier à partir du 1er février 2014, au service de la société J.________ SA, à [...]. Par courrier du 30 septembre 2020, la société a résilié le contrat de travail la liant à l’assuré avec effet au 30 novembre 2020 ; à la suite de graves problèmes économiques depuis quelques années déjà, le salaire de l’intéressé ne pouvait plus être assuré.
En 2019, l’assuré a perçu pour son activité lucrative au service de l’entreprise J.________ SA un revenu soumis à cotisations sociales de 176'000 fr. et, de janvier à novembre 2020, un revenu de 131'833 francs (extrait du compte individuel du 5 août 2021).
L’assuré était inscrit au Registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle de la société J.________ SA jusqu’à la radiation de son inscription le 10 juin 2020, à la suite du transfert de la totalité de ses actions à G.________.
Le 23 décembre 2020, l’assuré a présenté une demande d’indemnité de chômage auprès d’E._______________ (ci-après : la caisse ou l’intimée).
Par décision du 20 avril 2021, la caisse a rejeté la demande présentée par l’assuré aux motifs que celui-ci occupait une position assimilable à celle de l’employeur au sein de la société J.________ SA avant le dépôt de sa demande de versement de l’indemnité de chômage et que, sur la base des pièces à disposition, il ressortait que la perception de salaires pour la période du 1er décembre 2019 au 30 novembre 2020 n’était pas prouvée.
Par décision sur opposition du 2 juillet 2021 la caisse a admis l’opposition de l’assuré et annulé la décision du 20 avril 2021, aux motifs qu’en qualité de directeur financier et de seul administrateur de la société, l’assuré avait occupé une position assimilable à celle d’un employeur jusqu’à la fin des rapports de travail au 30 novembre 2020, que durant le délai-cadre de cotisation courant du 23 décembre 2018 au 30 novembre 2020 celui-ci avait effectivement exercé une activité compte tenu des pièces justificatives transmises à titre de preuve, et que compte tenu de divergences et incohérences constatées dans le versement des salaires à l’issue de l’examen sommaire des éléments en lien avec le gain assuré, ce dernier était supérieur au montant minimal de 500 francs. En se fondant sur les écritures comptables à disposition, la caisse a fixé le montant du gain assuré à 4'357 fr., donnant droit à une indemnité journalière de 140 fr. 55.
Par courrier séparé du 2 juillet 2021, la caisse a fixé le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage dès le 1er décembre 2020 en l’informant des montants du gain assuré et de l’indemnité journalière ainsi que du nombre maximum de quatre cents indemnités qu’il était possible de percevoir jusqu’au 22 mars 2023 (date d’expiration du délai-cadre d’indemnisation).
Par décision du 27 septembre 2021, la caisse a procédé à un nouveau calcul du gain assuré, le portant à 4'401 fr., allouant une indemnité journalière de 141 fr. 95.
Le 29 septembre 2021, l’assuré, sous la plume de son conseil, en la personne de l’agent d’affaires breveté Julien Greub, s’est opposé à cette décision. Il a fait notamment valoir que les déclarations de salaire pour des montants de 176'000 fr. brut pour 2019, respectivement 131'833 fr. brut pour la période de janvier à novembre 2020, étaient conformes à la réalité dès lors qu’elles étaient attestées par l’extrait de compte individuel de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS figurant au dossier. Il précisait que la comptabilité de la société J.________ SA était confuse, pour ne pas dire incomplète, voire erronée, sans qu’il ait eu un droit de regard sur ladite comptabilité dans la mesure où il avait démissionné de ses fonctions d’administrateur depuis le mois de janvier 2020.
Par décision sur opposition du 20 octobre 2021, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 27 septembre 2021, aux motifs que les justificatifs présentés ne permettaient pas d’établir avec un degré de vraisemblance prépondérante la perception effective des salaires durant la période de référence du 1er décembre 2019 au 30 novembre 2020, excepté pour les revenus afférents aux mois de décembre 2019, avril, mai, juillet, août et septembre 2020, que le simple fait pour la société d’avoir déclaré les salaires convenus à la caisse de compensation ne constituait pas une preuve de la perception effective desdits salaires, et que de surcroît la société J.________ SA rencontrait de sérieux problèmes de trésorerie. Ainsi, la caisse a calculé le gain assuré sur la base de ces salaires selon les tableaux suivants :
Périodes d’occupation
Pér. cot.
TOTAL Revenu
J.________ SA
Du
Au
Eff.
PC 12a
Revenu
Tx. Occ
Revenu
Tx. Occ
01.11.2020
30.11.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.10.2020
31.10.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.09.2020
30.09.2020
1.000
0.000
500.00
100.00%
500.00
100.00%
01.08.2020
31.08.2020
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
01.07.2020
31.07.2020
1.000
0.000
6'500.00
100.00%
6'500.00
100.00%
01.06.2020
30.06.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
6 mois de cotisation non réduit
18'000.00
100.00%
18'000.00
100.00%
Périodes d’occupation
Pér. cot.
TOTAL Revenu
J.________ SA
Du
Au
Eff.
PC 12a
Revenu
Tx. Occ.
Revenu
Tx. Occ
01.11.2020
30.11.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.10.2020
31.10.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.09.2020
30.09.2020
1.000
0.000
500.00
100.00%
500.00
100.00%
01.08.2020
31.08.2020
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
01.07.2020
31.07.2020
1.000
0.000
6'500.00
100.00%
6'500.00
100.00%
01.06.2020
30.06.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.05.2020
31.05.2020
1.000
0.000
9'280.00
100.00%
9'280.00
100.00%
01.04.2020
30.04.2020
1.000
0.000
11'177.60
100.00%
11'177.60
100.00%
01.03.2020
31.03.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.02.2020
29.02.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.01.2020
31.01.2020
1.000
0.000
0.00
100.00%
0.00
100.00%
01.12.2019
31.12.2019
1.000
0.000
11'000.00
100.00%
11'000.00
100.00%
12 mois de cotisation non réduit
49'457.60
100.00%
49'457.60
100.00%
Elle a indiqué que la moyenne des salaires nets des six derniers mois s’élevait 3'000 fr. (18'000 fr. / 6) et la moyenne des salaires nets des douze derniers mois s’élevait à 4'121 fr. 45 (49'457 fr. 60 / 12), qu’elle s’était donc basée sur la moyenne des douze derniers mois, à savoir 4'121 fr. net., et qu’elle avait converti ce montant net en salaire brut à l’aide du facteur de conversion établi par la Confédération pour obtenir le montant brut de 4'401 francs.
B. Par acte du 18 novembre 2021, A.__________, représenté par l’agent d’affaires breveté Julien Greub, a déféré la décision sur opposition précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant au versement immédiat d’une indemnité journalière fixée « au montant du plafond de CHF 398.40 » depuis le 1er décembre 2020, augmenté d’un intérêt moratoire fixé à 5 % l’an selon l’échéance moyenne. Réitérant les motifs invoqués à l’appui de son opposition, il a fait valoir en substance qu’il ne disposait d’aucun regard sur la comptabilité et ses lacunes depuis sa démission de la société, que la caisse n’avait retenu que les extraits bancaires pour limiter le gain assuré à la somme de 4'357 fr. en écartant arbitrairement les autres pièces, soit les déclarations des salaires versés par l’employeur à son personnel établies par la société J.________ SA attestant d’un gain assuré d’au moins 11'984 fr. 80 et le document libellé « Quittance-Avance Salaire 2019-2020 » signé par un tiers, G.________. Il convenait dès lors de tenir compte des salaires versés en liquide et en mains de tiers confirmés par les certificats de salaire ainsi que la décision de taxation fiscale relative à 2019, ce qui, pour les douze derniers mois déterminants, représentait un montant de 52'010 fr. supplémentaire qu’il y avait lieu d’ajouter au montant de 49'457 fr. 60 retenu, à savoir un total d’au moins 101'467 fr. 60.
Dans sa réponse du 7 décembre 2021, E._______________ a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition querellée. Ce faisant, elle soulignait que, si le droit à l’indemnité de chômage avait été reconnu cela était dû principalement aux témoignages d’autres employés et au fait que le recourant avait produit des courriels professionnels, la perception effective d’un salaire ne constituant pas en soi une condition du droit à l’indemnité. En outre, s’agissant des montants versés en espèces, la caisse intimée confirmait à nouveau l’impossibilité de déterminer la nature de ces versements et à quels mois se rapportaient ces sommes.
Le 3 janvier 2022, le recourant s’est rapporté aux arguments développés dans son mémoire de recours du 18 novembre 2021.
Une copie de cette dernière écriture a été communiquée à l’intimée pour son information le 6 janvier 2022.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l’indemnité journalière de chômage allouée à l’assuré à compter du 1er décembre 2020.
a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l’art. 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage (al. 3, première phrase).
Le gain n’est pas assuré lorsque, durant la période de référence, il n’atteint pas cinq cents francs par mois (art. 40 OACI).
b) Le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7 (art. 40a OACI).
L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), qui bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let. b) et qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).
a) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 144 V 427 consid. 3.2 et les références citées).
b) La détermination du gain assuré (art. 23 LACI) se fonde sur les salaires versés durant la période de cotisation. On pourrait penser que les exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation sont les mêmes que celles applicables à la détermination du gain assuré. Tel n’est toutefois pas exactement le cas. Sous l’angle de l’application de l’art. 23 LACI, ou bien l’assuré établit la réalité d’un salaire soumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au titre du gain assuré, ou bien il n’y parvient pas et le revenu allégué ne peut pas être pris en considération dans le calcul du gain assuré. Il n’y a pas de solution médiane (DTA 2006 p. 226 consid. 3). Aussi, il peut arriver que l’exercice effectif d’une activité soit établi mais que les montants que l’assuré prétend avoir perçus ne soient pas prouvés, et ce pour une période identique (DTA 2007 p. 46 consid. 2.5), ce qui pourra entraîner en définitive la négation du droit (DTA 2012 p. 288 consid. 3.3 ; TF 8C_75/2013 du 25 juin 2013 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 22 ad art. 13 LACI).
c) Au sujet du gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, qui est décisif pour le montant de l’indemnité de chômage, est en principe déterminant la rémunération touchée effectivement par l’assuré (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1). L’assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 128 V 189 consid. 3a/aa).
Le Tribunal fédéral des assurances a relevé, à l’égard d’un assuré engagé dans une Sàrl en tant qu’associé occupant une fonction dirigeante, que ses déclarations à propos du versement et du montant du salaire devaient être appréciées avec toute la prudence nécessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n’y a pas d’activité soumise à cotisation en l’absence de preuves de la rémunération du travailleur, telles que des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d’impôts et le formulaire de salaire signé par l’assuré et destiné à l’AVS ou à l’autorité fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 février 2003¸ in DTA 2004 p. 117 consid. 2.2 ; TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur lesquels figure la signature de l’assuré et la mention « reçu en cash » ne suffisent pas non plus à établir que le salaire a effectivement été versé à l’assuré (TFA C 353/04 du 4 octobre 2006 consid. 3).
Les moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A défaut de telles pièces, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28 février 2003 consid. 2.2, in DTA 2004 p. 117 ; TFA C 325/04 du 15 février 2006 consid. 6.2).
d) Le Bulletin LACI IC, publié par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO), est formulé comme suit sous le titre « gain assuré » (Bulletin LACI IC, C 2) :
“Est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible. La preuve du versement effectif du salaire doit être établie selon B144 ss.”
Le Bulletin LACI prévoit en outre ce qui suit aux notes marginales B144 à B148 :
“Perception effective d’un salaire
Non seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.
Si l'assuré n'a pas perçu son salaire pour cause d'insolvabilité de son employeur selon l’art. 51, al. 1, LACI, la période couvrant les créances de salaire en cause compte comme période de cotisation.
Personnes qui n'ont pas une position comparable à celle d'un employeur
Pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation.
Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales à la caisse de compensation est par contre indifférent.
Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en présence de rapports de travail entre proches parents.
Personnes qui occupent une position comparable à celle d’un employeur
Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint ou partenaire enregistré, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procéder à des vérifications plus approfondies.
Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires, des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité soumise à cotisation sont alors réputés établis.
[148] Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré.
Il n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire.
La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire, d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.
Si les justificatifs présentés ne permettent pas d'établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c'est à l'assuré de supporter les conséquences de l'absence de preuves et le droit à l'IC doit lui être nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible.”
a) En l’occurrence, il n’est pas contesté que, notamment sur la base des témoignages d’autres employés et des courriels professionnels avec des clients, l’assuré a exercé une activité soumise à cotisation en qualité de directeur financier et de seul administrateur avec signature individuelle de la société J.________ SA, et ce jusqu’à la fin des rapports de travail au 30 novembre 2020. Dans cette mesure, le recourant remplit la condition de l’exercice d’une activité lucrative au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.
b) Compte tenu de la fin des rapports de travail au 30 novembre 2020, la période de référence pour le calcul du gain assuré s’étend du 1er décembre 2019 au 30 novembre 2020 (cf. consid. 3a supra).
En tenant compte d’une période de référence de douze mois, à savoir du 1er décembre 2019 au 30 novembre 2020, le montant des salaires versés s’élève, selon le calcul de la caisse intimée, à 49'457 fr. 60.
Sur la base des éléments au dossier, durant cette période de référence, des montants variables ont été versés à l’assuré selon les extraits bancaires. Ces sommes ne correspondant pas au salaire mensuel net de 11'177 fr. 60 indiqué dans les décomptes de salaire, et en se basant sur les comptes « 2019 salaires à payer, 5007 salaires comptables, 1020 Banque [...] et 2020 compte courant A.__________ » de la comptabilité de J.________ SA, la caisse a constaté que seuls certains montants versés par la société coïncidaient, à savoir :
pour septembre 2020 : 500 fr. le 30 septembre 2020.
Pour le reste des montants versés, la caisse était dans l’impossibilité d’en déterminer la nature (salaire, remboursement de frais ou autres) et à quelle période ils se rapportaient. Il en allait de même des paiements effectués en espèces et du paiement de factures au nom de l’assuré ainsi que du remboursement d’un prêt à un tiers (N.________).
Aussi pour la caisse intimée, les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir au degré de vraisemblance prépondérante requis la perception effective des salaires durant la période de référence courant du 1er décembre 2019 au 30 novembre 2020, excepté pour les revenus afférents aux mois de décembre 2019, avril, mai, juillet, août et septembre 2020 confirmés par les pièces comptables à disposition.
Invoquant les déclarations des salaires versés par l’employeur à son personnel établies par la société J.________ SA attestant d’un gain assuré de 11'984 fr. 80 au minimum ainsi que le document « Quittance-Avance Salaire 2019-2020 » signé par G.________, le recourant reproche à l’intimée de n’avoir retenu que les extraits bancaires pour limiter son gain assuré au montant de 4'357 fr., sans prendre en compte des salaires versés en liquide et en mains de tiers, corroborés par les certificats de salaire ainsi que la décision de taxation fiscale 2019 qui ont été produits. Selon ses propres calculs, il conviendrait d’ajouter un montant d’au moins 52'010 fr. à la somme de 49'457 fr. 60 retenue, lui donnant droit à une indemnité journalière plus élevée. Dans ce contexte, le recourant rappelle qu’il ne disposait pas d’un droit de regard sur la comptabilité lacunaire de la société depuis sa démission.
c) Selon la jurisprudence (cf. consid. 4c supra), des moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire prétendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaires. A défaut de telles pièces, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de la vraisemblance prépondérante.
Dans le cas de personnes occupant une position comparable à celle d’un employeur (situation dans laquelle la caisse doit, concernant le versement des salaire, procéder à des vérifications approfondies), et lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d’impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l’administration fiscale (tels des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire) et corroborés par un extrait de compte AVS, peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant (Bulletin LACI IC, B146 et B148).
En l’espèce, la société J.________ SA connaissait certes des problèmes de gestion et de trésorerie, mais cela ne justifiait pas en soi de s’en tenir aux seules pièces bancaires ou comptables, dès lors que des versements en liquide ou d’autres modes de rémunération doivent être pris en compte pour autant qu’ils soient prouvés.
A cet égard, l’extrait du compte individuel rendait compte des salaires déclarés par le recourant à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et la déclaration de taxation et les certificats de salaire qu’il a produits constituent certes un indice du versement effectif d’un salaire, mais ces éléments s’avèrent insuffisants pour corroborer les allégations de l’intéressé, en particulier celles fondées sur le document réputé déterminant intitulé « Quittance-Avance salaire 2019-2020 » du 8 février 2020, dont la teneur est la suivante :
“Je soussigné G.________ déclare avoir payé une commission d’avance de salaire d’une somme de 1'000.- frs. en cash le 13.03.2020, 10'000.- frs. en cash le 18.03.2020 et de 20'000.- frs en cash. le 20.03.2020.
Les paiements suivants ont été payé[s] par la société J.________ SA en avance du salaire pour M. A.__________ :
Le 1er mars 2019 un montant de 400.- frs. a été payé pour [...], [...] Le 6 mars 2019 un montant de 159.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le 6 septembre 2019 un montant de 420.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le 28 novembre 2019 un montant de 6'826.- frs. a été payé pour A.__________ Compte [...], [...]
Le 11.03.2020 un montant de 1'010.- frs. a été payé pour [...], [...]
Le 05.08.2020 un montant de 20'000.- frs. a été payé pour Mme N.________, [...]”
En effet, la date figurant au pied de cette pièce pose problème dès lors que le sceau de réception qui y est apposé indique celle du 10 février 2021 et que le document atteste du versement de deux montants postérieurement au 8 février 2020, date de la pièce en question. Il en va ainsi du versement de 1'010 fr., le 11 mars 2020, et de celui de 20'000 fr., le 5 août 2020.
A cela s’ajoute que la comptabilité de la société J.________ SA (pièce 33) ne fait pas mention du montant allégué de 20'000 fr., et qu’aucun autre document n’atteste par ailleurs du versement, excepté cette « Quittance-Avance salaire 2019-2020 » du 8 février 2020. De plus, les montants qui figurent sur ce document au titre de versements effectués en 2019 par la société J.________ SA, hormis la somme de 6'826 fr. payée le 28 novembre 2019, ne figurent pas dans l’extrait du compte bancaire pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2019 produit sous la pièce 33 du dossier.
Cela étant, dans l’hypothèse la plus probable où la « Quittance-Avance salaire 2019-2020 » a été rédigée le 8 février 2021 (et non le 8 février 2020), à savoir, tel aurait été le cas alors que le recourant connaissait déjà un contentieux avec sa caisse de chômage. En outre, ce document est co-signé par A.__________ et G., sur le papier en-tête de la société J. SA, ce qui pose un autre problème de légitimation des signataires. En effet, dans l’hypothèse où ce document a été établi le 8 février 2021, A.__________ n’était pas légitimé à co-signer un courrier engageant la société J.________ SA dès lors qu’il ne figurait plus au Registre du commerce en qualité d’administrateur avec signature individuelle depuis la radiation de son inscription le 10 juin 2020, à la suite du transfert de la totalité de ses actions au nouvel administrateur G., la société ayant par ailleurs mis fin aux rapports de travail de l’assuré avec effet au 30 novembre 2020. A l’inverse, dans l’hypothèse où ce document aurait été établi le 8 février 2020, G. n’était pas habilité à y apposer sa signature dès lors qu’il ne disposait pas encore du droit d’engager la société J.________ SA, avec pour corollaire que le document n’aurait alors de crédit que sous la signature du recourant, lequel se trouvait dans la position de l’employeur.
d) En tout état de cause, le recourant échoue à apporter des éléments propres à constituer, au degré de la vraisemblance prépondérante, la preuve de la perception effective d’un salaire supérieur à celui pris en compte par l’intimée. C’est donc à raison que celle-ci a refusé de prendre en compte le décompte de l’intéressé dans le calcul de son gain assuré. La décision attaquée s’avère donc conforme au droit fédéral.
a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 20 octobre 2021 par E._______________ est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
Le président : Le greffier : Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :