TRIBUNAL CANTONAL

ACH 83/21 - 176/2021

ZQ21.016999

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 28 septembre 2021

Composition : Mme Durussel, juge unique Greffier : M. Favez

Cause pendante entre :

R.________, à [...], recourante,

et

Service de l'emploi, à Lausanne, intimé.

Art. 17 et 30 LACI ; art. 26 OACI

E n f a i t :

A. R.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a travaillé comme [...] pour l’[...] durant plus de treize ans. Elle s’est inscrite le 5 juin 2019 auprès de l’Office régional de placement d’[...] (ci-après : l’ORP), avec effet au 5 juin 2019 à la suite d’une incapacité de travail à 100 % jusqu’au 8 mai 2019 pour un taux d’activité de 100 % (demande PLASTA du 5 juin 2019), son employeur ne l’ayant ensuite reprise qu’à un taux de 25 %, puis de 40 % (cf. procès-verbal d’entretien de conseil ORP du 9 juillet 2019 et formulaire « Indications de la personne assurée » [IPA] pour le mois d’octobre 2020). Elle a annoncé cette reprise partielle d’activité au titre de gain intermédiaire.

L’assurée a vu son droit à l’indemnité de chômage suspendu à deux reprises par une première décision de l’ORP du 15 juillet 2019, confirmée sur opposition par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), le 11 novembre 2019 (suspension du droit à l’indemnité de chômage pendant quatre jours à compter du 5 juin 2019 en raison de recherches d’emploi insuffisantes avant l’inscription au chômage) et par une deuxième décision de l’ORP du 16 octobre 2019, confirmée sur opposition par le SDE le 17 décembre 2019 (suspension du droit à l’indemnité de chômage pendant trois jours à compter du 1er octobre 2019 en raison de recherches d’emploi insuffisantes pour le mois de septembre 2019).

A l’occasion d’un entretien de conseil téléphonique le 8 juillet 2020, l’ORP a expliqué à l’assurée que le délai au 5 du mois pour déposer le formulaire de recherches d’emploi serait réintroduit dans les prochains mois, rappelant « l’impératif de ne pas dépasser cette date sans risque de sanction ».

Par décision du 12 novembre 2020, l’ORP a prononcé une suspension du droit à l’indemnité de l’assurée pour une durée de dix jours à compter du 1er novembre 2020 en raison de l’absence de recherches d’emploi pour le mois d’octobre 2020. Il était relevé que les recherches d’emploi n’avaient pas été remises dans le délai légal pour la période considérée.

Par courrier électronique du 16 novembre 2020, l’assurée a transmis ses recherches d’emploi pour le mois d’octobre 2020. Elle a implicitement déclaré avoir transmis ses recherches d’emplois à l’ORP dans le délai légal.

A l’occasion d’un entretien de conseil téléphonique le 20 novembre 2020, l’ORP a recommandé à l’assurée d’inscrire ses recherches d’emploi sur le « Job-room » (plateforme en ligne permettant notamment le dépôt en ligne du formulaire « Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi »), l’intéressée déclarant alors ne pas s’être inscrite sur cette plateforme.

L’ORP a procédé en vain à des recherches internes pour retrouver les offres d’emploi de l’assurée (cf. courrier électronique du 20 novembre 2020).

Le 29 novembre 2020, l’assurée a formé opposition contre la décision du 12 novembre 2020, concluant implicitement à son annulation. Elle a soutenu avoir envoyé ses recherches d’emploi le 30 octobre 2020.

Par décision du 8 mars 2021, le SDE a rejeté l’opposition et confirmé la décision de l’ORP. Il a retenu que le dossier ne contenait aucune recherche d’emploi relative au mois d’octobre 2020 qui aurait été remise dans le délai de cinq jours fixé par l’art. 26 al. 2 OACI (ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) et que l’opposante n’apportait aucune preuve à l’appui de ses déclarations selon lesquelles elle les aurait remises dans ce délai. Il a observé que, sur la base des déclarations de l’opposante, l’ORP avait entrepris des recherches dans ses archives du courrier, lesquelles s’étaient révélées infructueuses. S’agissant de la quotité de la sanction, le SDE a relevé que l’assurée avait déjà été sanctionnée par l’ORP en raison de l’insuffisance de ses recherches d’emploi au mois de septembre 2019. En conséquence, il en a conclu que l’ORP avait correctement tenu compte de l’ensemble des circonstances en qualifiant la faute de légère et en retenant la durée minimale de suspension prévue par l’autorité de surveillance pour un deuxième manquement intervenu moins de deux ans après le précédent.

B. Par acte du 20 avril 2021, R.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant implicitement à sa réforme dans le sens du prononcé d’une suspension moins sévère, proportionnelle au taux d’activité pour lequel l’assurée est inscrite à l’assurance-chômage.

Dans sa réponse du 18 mai 2021, l’intimé a préavisé le rejet du recours, pour les motifs développés dans la décision litigieuse.

E n d r o i t :

a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

Le litige porte sur le bienfondé de la suspension des droits de la recourante en raison de l’absence de recherches d’emploi pendant le mois d’octobre 2020, respectivement pour le retard dans la remise des preuves des recherches d’emploi.

a) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis.

Lorsqu’un assuré ne respecte pas les prescriptions et instructions, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l’art. 30 al. 1 let. c LACI sanctionne en particulier l’assuré qui ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Une telle mesure vise à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, la suspension du droit à l’indemnité a ainsi pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.1.1 et 6.2.2, 126 V 520 consid. 4 et 126 V 130 consid. 1 ; TF 8C_40/2016 du 21 avril 2016 consid. 2.3).

b) Selon l’art. 26 al. 2 OACI, l’assuré doit remettre à l’ORP la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération (art. 26 al. 2 OACI ; ATF 145 V 90 consid. 3.1). Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d’opposition (ATF 139 V 164 consid. 3.3).

Déterminer si l’assuré peut faire valoir une excuse valable au sens de l’art. 26 al. 2 OACI revient à se poser la question de l’existence d’un empêchement non fautif au sens de l’art. 41 LPGA relatif à la restitution de délai, disposition qui concrétise un principe général du droit découlant du principe de proportionnalité et de l’interdiction du formalisme excessif (TF 8C_50/2007 du 4 septembre 2007 consid. 4.2). Selon l’art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte omis. Il faut comprendre par empêchement non fautif, non seulement l’impossibilité objective, comme la force majeure, mais également l’impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable (TF 9C_2009/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1 ; TFA I 393/01 du 21 novembre 2001 ; TF 2P.307/2000 du 6 février 2001).

c) Une suspension du droit à l’indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l’art. 26 al. 2 OACI sans qu’un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d’opposition (ATF 145 V 90 consid. 3.1 ; 139 V 164 consid. 3.3). La sanction se justifie dès le premier manquement et cela sans exception (TF 8C_365/2016 du 3 mars 2017 consid. 4.3 et 8C_885/2012 du 2 juillet 2013 consid. 5).

a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).

b) En matière d’indemnités de chômage, l’assuré supporte les conséquences de l’absence de preuve en ce qui concerne la remise de pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l’indemnité (TF 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 2 ; TF 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4 et les références). La preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire. Les allégations de l’assuré, de son conjoint ou de tiers ne sont en principe pas assimilées à une telle preuve (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°32 ad art. 17 LACI p. 206). En matière de recherches d’emploi, la preuve d’un envoi postal d’un assuré à l’administration incombe à l’assuré, ceci malgré la perte des documents pouvant se produire dans toute administration (ATF 145 V 90 consid. 3.2 et les références ; TF 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.2).

a) En l’espèce, l’intimé conteste avoir reçu le formulaire de recherches d’emploi de la recourante du mois d’octobre 2020 dans le délai légal. La recourante soutient avoir remis le formulaire litigieux dans ce délai. Elle n’aurait appris la non-réception de son envoi que lorsqu’elle a reçu la décision de suspension du 12 novembre 2020, réagissant immédiatement en prenant contact avec son conseiller ORP et en lui transmettant par courriel une numérisation de la liste de recherches d’emploi litigieuse.

b) En l’espèce, la recourante ne rapporte pas la preuve qu’elle a remis le formulaire de recherches d’emploi pour le mois d’octobre 2020 à l’ORP dans le délai échéant au 5 novembre 2020 (soit un jeudi) conformément à l’art. 26 al. 2 OACI.

On précise qu’à défaut de remise directement à l’ORP, c’est la date de la remise des preuves de recherches d’emploi à La Poste Suisse qui fait foi (art. 39 al. 1 LPGA). En déposant le formulaire dans une boîte de l’ORP, la recourante a pris et accepté le risque de ne pas pouvoir apporter la preuve de son envoi dans le délai légal. De surcroît, ses allégations quant au dépôt du formulaire dans le délai légal ne sont étayées par aucun élément de preuve matériel. Elles ne sont pas probantes. En effet, aucun élément du dossier ne permet de suivre l’allégation de la recourante selon laquelle elle aurait adressé le formulaire de recherches d’emploi en temps utile. On observe qu’afin de contrôler les dires de l’intéressée, l’ORP a recherché – en vain – cet envoi dans ses archives du courrier qui lui était parvenu.

Il n’est pas utile de demander aux employeurs potentiels si l’intéressée a fait les recherches d’emploi auprès d’eux, comme elle le requiert dans l’acte de recours, puisque seule est sanctionnée la remise tardive des recherches d’emploi. Conformément à la jurisprudence indiquée ci-dessus (consid. 4b), la recourante doit supporter les conséquences de son manquement, respectivement de son manque de prudence dans l’envoi du formulaire de recherches d’emploi. A cet égard, on doit observer que la recourante n’a pas pris toutes les précautions utiles, notamment en ne s’inscrivant pas au « Job-room » (cf. procès-verbal d’entretien de conseil téléphonique du 20 novembre 2020). De plus, sa conseillère ORP lui a rappelé l’obligation de déposer le formulaire de recherches d’emploi au plus tard le 5 du mois à l’occasion d’un entretien de conseil téléphonique le 8 juillet 2020, soit seulement trois mois avant le manquement objet de la présente procédure. Il convient encore de rappeler que, sous la rubrique « Remarques » des formulaires « preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi », il est clairement indiqué que « [l]es recherches d’emploi déposées après le 5e jour du mois suivant ne peuvent plus être prises en considération, sauf en cas d’excuses valables », de sorte qu’il appartient en définitive aux assurés de prendre les mesures nécessaires afin de sauvegarder leurs droits.

On ajoute encore que le fait pour la recourante d’avoir transmis par courriel du 16 novembre 2020 la copie des documents prétendument envoyés ne change rien. En effet, le dépôt de la copie d’une pièce ne dit rien sur la remise de l’original à l’autorité (TF 8C_46/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.3 ; Rubin, op. cit., n° 32 ad art. 17).

Enfin, il ne ressort du dossier aucune autre circonstance qui permettrait de retenir une excuse valable au retard de la recourante au sens des art. 26 al. 2 OACI et 41 LPGA et ainsi de renoncer à une sanction. En particulier, la bonne foi dont elle se prévaut, à savoir le fait qu’elle n’est pas responsable d’une erreur de tri à l’ORP, n’est pas admissible dès lors qu’elle n’a même pas pu établir avoir déposé les documents à l’ORP ou à un office de poste en temps utile.

c) A la lumière de ce qui précède, l’assurée n’a pas été en mesure d’établir qu’elle avait remis en temps utile les justificatifs de ses recherches d’emploi pour le mois d’octobre 2020. Il convient donc de constater que la remise des recherches d’emploi à l’ORP est intervenue, sans excuse valable, hors délai selon l’art. 26 al. 2 OACI. L’intéressée n’invoque au surplus aucun élément permettant une restitution de délai au sens de l’art. 41 LPGA. La recourante a ainsi commis une faute qui doit être sanctionnée par une suspension dans l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage en raison de l’absence de recherches durant le mois d’octobre 2020 en vue de trouver un travail convenable (cf. art. 17 al. 1 et 30 al. 1 let. c LACI).

La suspension étant admise dans son principe, il reste à en examiner la quotité.

a) En vertu de l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder soixante jours par motif de suspension. Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la durée de la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est de un à quinze jours en cas de faute légère (let. a), de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de trente et un à soixante jours en cas de faute grave (let. c).

Aux termes de l’art. 45 al. 5 OACI, si l’assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l’indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence (première phrase). Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (seconde phrase).

b) En tant qu’autorité de surveillance, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution (Bulletin LACI IC, D79 relatif aux décisions des ORP). Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus uniforme de la loi. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de l’assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l’intéressé au regard de ses devoirs généraux d’assuré qui fait valoir son droit à des prestations (TF 8C_747/2018 du 20 mars 2019 consid. 4.1 et la référence citée). S’agissant de l’absence de recherches d’emploi, respectivement de recherches d’emploi remises tardivement, le barème du SECO prévoit une suspension de cinq à neuf jours la première fois et de dix à dix-neuf jours la deuxième fois.

c) Si, en vertu de l’art. 26 al. 2 OACI, les recherches d’emploi remises après l’expiration du délai ne peuvent plus être prises en considération, le Tribunal fédéral a tempéré ce principe dans le cadre de la fixation de la quotité de la sanction (TF 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références). Dans des situations bien précises, le Tribunal fédéral a confirmé des sanctions inférieures au barème du SECO dans des circonstances particulières telles qu’un retard minime, un premier manquement, un comportement jusqu’alors irréprochable et une qualité, respectivement une quantité des recherches, suffisantes (TF 8C_604/2018 du 5 novembre 2018 consid. 4.2 ; TF 8C_64/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.2).

d) La quotité de la suspension du droit à l’indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d’appréciation. Le pouvoir d’examen du Tribunal cantonal s’étend à la violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi qu’à l’opportunité de la décision attaquée. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l’administration. Il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.1 et 5.2 ; TF 8C_747/2019 du 20 mars 2019 consid. 4.2 et 4.3).

e) S’agissant de la quotité, l’intimé a considéré qu’il y avait récidive en relevant un premier manquement relatif à des recherches insuffisantes en septembre 2019 (cf. décision de l’ORP du 16 octobre 2019, confirmée sur opposition par le SDE le 17 décembre 2019). En l’espèce, il s’agit toutefois du premier manquement de la recourante concernant la remise tardive des preuves de ses recherches d’emploi, respectivement leur non-remise. La sanction prévue en cas de récidive de retard dans la non-remise du formulaire de recherches d’emploi n’est ainsi pas justifiée en l’espèce.

Il convient donc de fixer la sanction dans la fourchette de cinq à neuf jours prévue en cas de premier manquement. On se saurait toutefois retenir une sanction inférieure au barème du SECO comme peut parfois l’admettre le Tribunal fédéral (cf. les références au consid. 6c ci-dessus) dès lors que le comportement de la recourante n’est de loin pas exemplaire en présence de deux sanctions à son encontre (décisions des 15 juillet 2019 et 16 octobre 2019, confirmées sur opposition les 11 novembre 2019 pour la première [recherches d’emploi insuffisantes avant l’inscription au chômage] et 17 décembre 2019 pour la deuxième [recherches d’emploi insuffisantes en cours de recherches d’emploi]). Le fait que la recourante n’était pas inscrite sur le « Job-room » montre également qu’elle n’a pas fait preuve de toute la diligence nécessaire pour démontrer ses recherches d’emplois à l’ORP. On doit ainsi constater l’existence d’un comportement qui n’a pas été irréprochable par le passé et prendre ces circonstances en compte dans l’évaluation de la faute, ce qui justifie une sanction située dans le haut de l’échelle prévue pour le premier manquement en cas de remise tardive de recherches d’emploi, soit le maximum de 9 jours selon le barème du SECO (dans ce sens, cf. TF 8C_46/2012 du 8 mai 2012, spéc. consid. 4.4 pour le cas analogue d’un assuré sanctionné de neuf jours de suspension pour n’avoir pas produit le formulaire de recherches d’emploi alors que son dossier comportait déjà un précédent manquement).

Le recours sera donc admis dans cette mesure.

Il y a enfin lieu de relever que, contrairement à ce que soutient la recourante, la sanction ne saurait être fixée de manière proportionnelle au taux d’activité pour lequel elle est inscrite à l’assurance-chômage. Les indemnités journalières perçues correspondent certes au taux d’activité du fait du gain intermédiaire réalisé auprès de l’ancien employeur. La recourante est toutefois inscrite à un taux d’activité de 100 % (demande PLASTA du 5 juin 2019) avec pour obligation envers l’assurance-chômage de tout mettre en œuvre pour retrouver une activité à ce taux. Dans ces circonstances, la recourante avait pour objectif de retrouver un emploi à plein temps, de sorte qu’elle ne saurait se prévaloir d’un taux d’activité partiel. Au demeurant, le préjudice en l’absence de recherches d’emploi est de même conséquence, quel que soit le taux pour lequel l’assuré perçoit l’indemnité de chômage, dès lors que la sanction est fixée en jours de suspension. Le moyen doit ainsi être rejeté.

a) En définitive, le recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que la sanction est réduite à neuf jours, en raison de la remise tardive des recherches d’emploi du mois d’octobre 2020.

b) La procédure en matière de prestation devant le tribunal cantonal des assurances n’est soumise à des frais que si la loi spéciale le prévoit (art. 61 let. fbis LPGA). Tel n’étant pas le cas s’agissant de la LACI, il n’est dès lors pas perçu de frais judiciaires.

c) Enfin, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens, la recourante ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).

Par ces motifs, la juge unique prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 8 mars 2021 par Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est réformée en ce sens que la durée de la suspension est réduite à neuf jours.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

La juge unique : Le greffier :

Du

L’arrêt qui précède est notifié à :

‑ R.________ (recourante), ‑ Service de l'emploi (intimé), ‑ Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l’envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :