TRIBUNAL CANTONAL
PP 1/13
ZI13.000204
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Jugement partiel du 23 mars 2022
Composition : M. Piguet, président
Mmes Röthenbacher et Pasche, juges Greffière : Mme Chaboudez
Cause pendante entre :
Fonds de garantie LPP, à Berne, demandeur, représenté par Me Alexandre Bernel, avocat à Lausanne,
et
D., à [...], défenderesse, représentée par Me Christian Fischer, avocat à Lausanne, K., à [...], défendeur, représenté par Me Yves Magnin, avocat à Genève, X., à [...], défendeur, C., à [...], défendeur, A.N., à [...], défendeur, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges, B.N., aux [...], défendeur, représenté par Me Catherine Weniger, avocate à Genève, Y., à [...], défenderesse, représentée par Me Joël Crettaz, avocat à Lausanne, R., à [...], défendeur, représenté par Me François Logoz, avocat à Lausanne, G., à [...], défendeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à Lausanne, H., à [...], défendeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à Lausanne.
Art. 56a al. 1 LPP
T a b l e d e s m a t i è r e s
I n t r o d u c t i o n : 4 E n p r o c é d u r e : 6 E n f a i t : 11 A. Du groupe JJ.________ 11 B. De la naissance de la Fondation J.________ 17 C. De la composition du Conseil de fondation de la Fondation J.________ 22 a) Des membres du Conseil de fondation 22 b) Du profil des membres du Conseil de fondation 23 D.
De l’organisation de la Fondation J.________ 26 a) Du 1er janvier au 31 décembre 1999 26 b) A compter du 1er janvier 2000 29 E.
De l’opération immobilière relative aux parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] 43 F.
Des effets découlant de la conclusion par J1.________ SA d’un contrat d’affacturage avec la banque A.________ SA 49 G. De l’évolution des marchés boursiers entre 1999 et 2004 52 H. De l’évolution des états financiers de la Fondation J.________ (y compris le taux de couverture) 58 a) Au 31 décembre 1999 58 b) Au 31 décembre 2000 58 c) Au 31 décembre 2001 60 d) Au 31 décembre 2002 62 e) Au 31 décembre 2003 63 I. De l’évolution de la situation économique de la Fondation J.________ 64 J.
De la procédure de liquidation de la Fondation J.________ 87 K.
De l’intervention du Fonds de garantie LPP 105 L. Des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription signées par les parties défenderesses 107 E n d r o i t : 110 1. De la compétence de la Cour des assurances sociales 110 2. De la requête formée par la D.________ tendant à la suspension de la procédure 110 3. De l’objet de la demande 110 4. Des règles de procédure applicables 110 5.
Du droit de recours du Fonds de garantie LPP 112 6.
De l’exception de prescription 115 7.
Des principes juridiques applicables 115 a) Des conditions de la responsabilité 115 b) Des droits et obligations du Conseil de fondation 119 c) Des droits et obligations du mandataire 129 d) Des droits et obligation de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle 133 8.
Du dommage 135 9.
De la responsabilité du Conseil de fondation 138 a) De la semi-autonomie 139 b) Du fonctionnement interne du Conseil de fondation 140 c) De la mise en place de la stratégie de placement 156 d) De l’achat et de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] 166 e) De la conclusion d’un contrat de factoring avec A.________ SA 171 f) Du réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D.________ 173 g) De la rémunération des avoirs de prévoyance 175 h) De l’absence de mesures prises au moment de la chute des cours 183 i) De l’absence de mesures d’assainissement 186 j) De la restructuration du groupe JJ.________ 192 10.
De la responsabilité de la D.________ 195 a) Des fonctions exercées par la D.________ dans le cadre de la gestion de la Fondation J.________ 195 b) De la mise en place de la stratégie de placement 200 c) Du réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D.________ 214 d) Du retard dans l’établissement des comptes 220 e) De la rémunération des avoirs de prévoyance 223 f) De l’absence de mesures d’assainissement 230 g) De la politique d’information de la D.________ 233 11.
De la responsabilité en résumé 234 12.
Des demandes reconventionnelles 236 13.
Des dépens 244 14.
Des frais 246
I n t r o d u c t i o n :
I. La Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées (actuellement : Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées en liquidation ; ci-après : la Fondation J.________) a été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le [...] et avait pour but d’assurer la « prévoyance professionnelle dans le cadre de la LPP et de ses dispositions d'application en faveur des salariés de la société fondatrice, resp. de l’employeur (...) et en faveur des salariés des entreprises étroitement liées économiquement ou financièrement, ainsi qu'en faveur de leurs survivants contre les conséquences économiques de la vieillesse, du décès et de l'invalidité »[1].
Ont exercé au fil des années la fonction de membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ : B.N., A.N., K., X., Y.________ et R.________ en qualité de représentants des employeurs ; C., G., H.________ et Z.________ en qualité de représentants des employés.
La Fondation J.________ a désigné la D.________ (ci-après : la D.) pour, d’une part, assurer à compter du 1er janvier 2000 sa gestion administrative, technique et comptable et, d’autre part, exercer – du 1er janvier 2000 au 11 août 2004 – la fonction d’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle. La D. s’est vu également confier, au côté d’autres gestionnaires de fortune, la gestion d’une partie des avoirs de la Fondation J.________.
II. Au cours de l’année 2001, la Fondation J.________, fortement exposée sur le marché des actions, a subi de plein fouet l’effondrement des marchés boursiers survenus à cette époque. Elle s’est alors trouvée en situation de fort découvert.
De son côté, le groupe JJ.________ a été touché par le ralentissement de la conjoncture économique survenu à la même époque et s’est trouvé dans une situation financière difficile. Le groupe JJ.________ s’est alors soumis à un vaste processus de restructuration qui a eu pour effet collatéral d’entraîner le départ de la Fondation J.________ de la très grande majorité de ses assurés.
Au cours du premier semestre de l’année 2003, la Fondation J.________ a informé le Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud, autorité cantonale vaudoise de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ci-après : l’Autorité de surveillance), qu’elle était en situation de surendettement sans possibilité de mesures d’assainissement et requis le prononcé de sa liquidation totale. Estimant que seules les conditions formelles d’une liquidation partielle étaient remplies, l’Autorité de surveillance a refusé de donner suite à la requête de la Fondation J.. S’en est suivie une longue bataille juridique qui a pris fin devant le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 23 novembre 2007 (cause C-2434/2006), celui-ci a finalement donné raison à la Fondation J., estimant qu’une liquidation partielle suivie d’une liquidation totale ne se justifiait pas dans le cas d’espèce compte tenu des circonstances.
Par décision du 5 octobre 2007, l’Autorité de surveillance a, après avoir constaté que les dernières sociétés affiliées à la Fondation J.________ avaient été déclarées en faillite en date des 9 février et 2 juin 2006, que la Fondation J.________ ne comptait – hormis des rentiers – plus d’assurés au 31 décembre 2006, que les membres du Conseil de fondation souhaitaient être démis de leurs fonctions, que la Fondation J.________ présentait un découvert comptable de 7'234'830 fr. 19 au 31 décembre 2006, qu’un sursis concordataire avait été prononcé en date du 25 juillet 2007 et que la Fondation J.________ était dans l’impossibilité de poursuivre son but de prévoyance, prononcé la destitution des membres du Conseil de fondation, désigné Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne, en qualité de liquidateur, constaté la dissolution de la Fondation J.________ et ordonné sa liquidation.
III. Par décision du 7 mars 2008, le Fonds de garantie LPP a accepté de garantir les prestations légales et réglementaires encore dues à ses assurés par la Fondation J.. Compte tenu de l’engagement présumé de la responsabilité des membres du Conseil de fondation dans l’insolvabilité de la Fondation J., K., C., A.N., B.N., Y., G. et H.________ n’ont perçu de la part du Fonds de garantie LPP que 80 % de leur prestation de libre passage.
E n p r o c é d u r e :
Par acte du 24 décembre 2012, le Fonds de garantie LPP, représenté par Me Alexandre Bernel, avocat à Lausanne, a ouvert action devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre, d’une part, la D.________ et, d’autre part, K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G. et H.________, en prenant, sous suite de dépens, les conclusions suivantes :
Le demandeur Fonds de garantie LPP est créancier des défendeurs D., K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G.________ et H.________, qui lui doivent immédiat paiement des montants suivants :
tous autres montants qui seront à l’avenir versés par Fonds de garantie LPP à un ou plusieurs assuré(s) de Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées en liquidation, à titre de prestations de prévoyance professionnelle,
dont à déduire les sommes suivantes :
toutes autres sommes que Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées en liquidation pourrait verser à l’avenir au demandeur Fonds de garantie LPP dans le cadre de la liquidation de ladite fondation,
montants dus solidairement par lesdits défendeurs ou selon une répartition à fixer à dire de justice, sous déduction de :
à raison de Fr. 229’637.25 en faveur du défendeur H.________ et de Fr. 53'214.35 en faveur du défendeur G.________, subsidiairement solidairement entre tous les défendeurs.
Par courrier du 11 janvier 2013, la juge instructrice de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a informé les parties que des délais de réponse successifs seraient fixés aux différents défendeurs à la cause dans l’ordre de l’ouverture d’action.
Dans des déterminations préliminaires datées du 31 janvier 2013, la D., représentée par Me Christian Fischer, avocat à Lausanne, a contesté la compétence ratione materiae de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et requis la suspension de la procédure jusqu’à ce que soit achevée la liquidation de la Fondation J..
Après avoir entendu les parties au sujet des questions soulevées par la D., la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a, par jugement incident du 13 août 2013, admis d’une part sa compétence pour statuer sur la demande déposée le 24 décembre 2012 et rejeté d’autre part la requête tendant à la suspension de la cause jusqu’à ce que soit achevée la liquidation de la Fondation J..
Dans sa réponse du 22 novembre 2013, la D.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises à son encontre par le Fonds de garantie LPP.
Dans sa réponse du 31 janvier 2014, K.________, représenté par Me Yves Magnin, avocat à Genève, s’est opposé à la demande du Fonds de garantie LPP et a conclu reconventionnellement au transfert par ledit Fonds du solde, en capital et intérêts, de sa prestation de libre passage, soit 20'380 fr. 60 au 31 décembre 2012, à la Caisse [...] de pension, le tout avec suite de frais et dépens.
Dans sa réponse du 25 avril 2014, C.________ a contesté tous les griefs que le Fonds de garantie LPP pouvait faire valoir à son encontre et conclu reconventionnellement au transfert par ledit Fonds du solde de sa prestation de libre passage à la caisse de pension I.________.
Dans sa réponse du 26 septembre 2014, A.N., représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges, a, avec suite de frais et dépens, conclu au rejet des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au transfert par le Fonds de garantie LPP du solde de sa prestation de libre passage à la caisse de pension I., soit un montant de 114'598 fr. 55, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 décembre 2012.
Dans sa réponse du 6 novembre 2014, B.N., représenté par Me Catherine Weniger, avocate à Genève, a, sous suite de dépens, conclu, principalement, au rejet des conclusions de la demande ; subsidiairement, à ce que les autres défendeurs soient tenus, solidairement entre eux, subsidiairement dans la mesure que justice dira, de le relever de toute condamnation en capital, intérêts, frais et dépens qui pourrait être prononcée contre lui ; et, reconventionnellement, au transfert par le Fonds de garantie LPP du solde de sa prestation de libre passage à la caisse de pension I., soit un montant de 147'492 fr. 65, plus intérêt au taux légal dès le 31 décembre 2012.
Dans sa réponse du 11 décembre 2014, Y., représentée dans un premier temps par Me Anne-Sylvie Dupont, avocate à Lausanne, puis par Me Yves Crettaz, avocat à Lausanne, a, avec suite de frais et dépens, conclu au rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP dans sa demande et de la conclusion subsidiaire prise par B.N., et, reconventionnellement, au versement par le Fonds de garantie LPP du solde de sa prestation de libre passage à la Caisse de pension [...], soit un montant de 63'764 fr. 40, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er janvier 2013.
Dans sa réponse du 23 mars 2015, R.________, représenté par Me François Logoz, avocat à Lausanne, a conclu avec suite de frais et dépens au rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP.
Dans leur réponse commune du 13 mai 2015, G.________ et H., représentés par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à Lausanne, ont, sous suite de frais et dépens, conclu au rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP et par B.N., et, reconventionnellement, à ce que le Fonds de garantie LPP garantisse les prestations légales et règlementaires qui leur étaient encore dues par la Fondation J., soit, pour G., un montant de 43'430 fr. 95 avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er novembre 2003 et, pour H.________, un montant de 184'927 fr. 95 avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 mai 2003.
Par réplique du 13 juillet 2015, complétée le 24 juillet 2015, le Fonds de garantie LPP a pris position sur les allégués des parties défenderesses, sans modifier ses conclusions.
Dans leur duplique respective, les parties défenderesses ont confirmé les conclusions prises dans leur mémoire de réponse.
X.________ ne s’est pas exprimé au cours de l’échange des écritures.
Par courrier du 25 août 2017, le nouveau juge instructeur de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a informé les parties de son intention de statuer à titre préalable sur l’exception de prescription qui avait été soulevée par plusieurs parties défenderesses.
Après avoir entendu les parties sur cette question, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a, par jugement incident du 1er février 2018, constaté que la demande déposée le 24 décembre 2012 par le Fonds de garantie LPP n’était pas prescrite.
Le 2 octobre 2018, le juge instructeur a tenu une audience d’instruction, au cours de laquelle il a exposé les mesures d’instruction qu’il entendait mettre en œuvre dans la suite de la procédure. Il a entendu ensuite les parties.
Par courrier du 9 novembre 2018, le Fonds de garantie LPP a informé la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal qu’il avait reçu de la part de T., réassureur de la Fondation J., un montant de 285'159 fr. 65 correspondant aux fonds libres issus de deux contrats de réassurance conclus avec la fondation. Il a en conséquence modifié ses conclusions.
1er juillet 2019 : auditions d’Y.________ et R.________.
Au terme de ces auditions, un délai au 30 septembre 2019 a été imparti aux parties pour présenter leurs réquisitions de preuves complémentaires.
Par courrier du 7 octobre 2020, le juge instructeur a rejeté les réquisitions de preuve formulées dans l’intervalle par les parties, dans la mesure où elles ne concernaient pas la détermination de la quotité du dommage, et imparti un délai au 11 décembre 2020 pour produire, si les parties le souhaitaient, un mémoire de droit portant sur le principe de la responsabilité.
A la demande de la D.________ et d’A.N.________, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a tenu une audience de plaidoiries le 13 juillet 2021.
Tout au long de la procédure, les parties ont produit les pièces qu’elles jugeaient utiles au traitement de l’affaire, ainsi que les pièces requises par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal.
E n f a i t :
Les principaux faits, tels qu’ils ressortent des allégués des parties, des pièces versées au dossier et des auditions menées au cours de la procédure, peuvent être résumés ainsi :
A. Du groupe JJ.________
a) J1.________ SA était une société anonyme fondée le [...], sise à [...], dont le but initial était décrit ainsi : « exécution de transports en tout genre en Suisse et à l’étranger, location d’engins de levage et de manutention ; exploitation de carrières et de gravières ; location de matériel roulant ; etc. ».
D.N.________ 58 actions
A la fin des années nonante, J1.________ SA était notamment propriétaire à 100 % de deux filiales : · F1.________ SA, fondée le [...], sise à [...], dont le but était décrit ainsi : « exploitation d’une entreprise de transports et entrepôts de tous genres et d’un atelier de réparations » ; · F2.________ SA, fondée le [...], sise à [...], dont le but était décrit ainsi : « effectuer pour le compte de tiers, tous transports de marchandises et de personnes en Suisse et à l’étranger, ainsi que l’exploitation de machines de chantier, d’engins de levage et d’un atelier de réparation ».
A l’époque des faits, J1.________ SA et F1.________ SA étaient principalement et indistinctement actives dans les domaines du transport national et international, du levage, de la manutention et de la voirie, alors que F2.________ SA ne déployait aucune activité.
L’organe de révision de l’ensemble des sociétés du groupe JJ.________ était la société O.________ SA, à [...] (ci-après : O.________).
b) Au tournant des années 2000, le groupe JJ.________ a mis en place une stratégie destinée à développer, par le biais d’acquisitions, les activités de transport par groupage, activités consistant à réunir – grouper – les envois de marchandise en provenance de plusieurs expéditeurs ou à l’adresse de plusieurs destinataires et à organiser, à l’instar du service postal, la distribution de ces lots de marchandises par un seul transporteur sur le plan national en utilisant un réseau de plateformes.
Acquisition au 1er septembre 2001 de F4.________ AG et de F5.________ AG, à [...], sociétés qui occupaient une centaine de collaborateurs.
La stratégie de développement dans le domaine du groupage a coïncidé avec une évolution négative du marché et un ralentissement de la conjoncture économique. Qui plus est, les acquisitions réalisées par le groupe JJ.________ se sont révélées être une source de charges et de litiges plutôt que de profits. La structure décisionnelle familiale et l’absence de comptabilité analytique au sein des diverses sociétés ne permettaient par ailleurs plus de répondre aux exigences posées par l’extension économique et géographique du groupe. Quant aux bailleurs de fonds du groupe, soit notamment la D.________, ils avaient exprimé une certaine défiance à l’égard de la direction en place et demandaient l’élaboration d’un plan d’action ainsi que la mise en œuvre de mesures de restructuration énergiques[3].
Au terme de l’exercice comptable 2000, le groupe JJ.________ avait réalisé une perte de 6'665'717 fr. (malgré la réévaluation d’immeubles pour un montant de 5'750'000 francs)[4].
Dans le courant de l’année 2001, le groupe JJ.________ s’est progressivement retrouvé confronté à de sérieux problèmes de trésorerie.
Dans un premier temps, le groupe JJ.________ a pu réduire très sensiblement son endettement bancaire – qui s’élevait alors à quelque 60'000'000 fr. auprès de la D.________ – et stabiliser la situation en vendant ses immeubles sis à [...] (propriété de J1.________ SA, au prix de 34'150'000 fr.) et à [...] (propriété de F1.________ SA, au prix de 33'000'000 fr.) à la société L.________ AG, avec laquelle des contrats de bail à loyer ont été conclus.
Au terme de l’exercice comptable 2001, le groupe JJ.________ avait réalisé une perte de 2'866'411 fr. (malgré la réévaluation d’immeubles pour un montant de 3'325’000 francs)[5].
Au printemps 2002, la situation de J1.________ SA et de ses sociétés affiliées s’est encore détériorée, au point de rendre indispensables des mesures d’assainissement. Une convention d’actionnaires a été signée le 10 avril 2002[6] entre C.N., B.N., A.N.________ et D.N., d’une part, et R., d’autre part. Ce dernier a alors acquis pour un franc symbolique le 51 % du capital-actions de J1.________ SA. Par cette même convention, il a été convenu de nommer R.________ président du conseil d’administration de J1.________ SA. Celui-ci a été inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur-président de F1.________ SA le 23 avril 2002, de J1.________ SA le 23 mai 2002 et de F2.________ SA le 23 mai 2002.
L’objectif de cette cession de la majorité du capital-actions de J1.________ SA à R.________ et de la nomination de celui-ci au conseil d’administration de la société était d’assurer à celui-ci la maîtrise de l’entreprise et le contrôle du management afin qu’il ait carte blanche pour réorganiser le groupe en vue de son assainissement financier[7].
Le 1er mai 2002, R.________ a présenté au cadre des sociétés du groupe JJ.________ sa nouvelle stratégie, en précisant qu’il s’agissait de « développer nos métiers par unités les plus autonomes possible »[8].
Les raisons avancées pour procéder à une filialisation étaient les suivantes :
Contrôle de gestion et motivation du personnel. Le processus de filialisation a en effet permis d’identifier les secteurs d’activité dont le développement exigeait des moyens excédant ceux du groupe et qu’il fallait soit réorganiser, soit céder à des tiers. La filialisation présentait également l’avantage de mieux responsabiliser les dirigeants des divisions concernées, tout en leur permettant d’être intéressés aux résultats de leur activité.
En ce qui concerne en particulier les métiers pour lesquels le groupe JJ.________ n’avait pas le savoir-faire nécessaire ou ne disposait pas d’un réseau de plate-forme optimisé, ou encore qui exigeaient des synergies ou des investissements que le groupe ne pouvait offrir, la filialisation devait faciliter une cession à des tiers.
De plus, la filialisation devait permettre d’améliorer les compétences, le développement, la cohérence et, à terme, la rentabilité des métiers pour lesquels le groupe JJ.________ occupait une position intéressante sur le marché, ce qui devait en outre faciliter un développement par fusion ou par acquisition.
Au mois de mai 2002, la direction a décidé de rechercher un repreneur pour l’activité de groupage que le groupe JJ.________ n’avait plus les moyens de soutenir. Il s’agissait de céder la division « transport national » de J1.________ SA ainsi que sa filiale F4.________ AG.
Afin de favoriser et de simplifier la cession de l’activité de groupage de J1.________ SA, la raison sociale de la société – dormante – F2.________ SA a été modifiée en J2.________ SA lors d’une assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue le 1er octobre 2002. Simultanément, J2.________ SA a repris de J1.________ SA les actifs et passifs liés aux activités de groupage ainsi que 232 collaborateurs (sur les 451 que comptait alors J1.________ SA) et les engagements de leasing nécessaires.
L’analyse des métiers de J1.________ SA a mis en lumière l’opportunité de réunir dans une filiale distincte les activités de levage, grutage, convois exceptionnels, manutention et déménagements industriels. Pour ce faire, J1.________ SA a créé le 12 décembre 2002 une nouvelle société, à savoir J3.________ SA[9]. Le 1er janvier 2003, J3.________ SA a repris de J1.________ SA les activités de levage, grutage, convois exceptionnels, manutention et déménagements industriels ainsi que 73 collaborateurs (sur les 215 que comptait encore J1.________ SA) et les engagements de leasing correspondant.
Le transport international routier conventionnel présentant des résultats et des budgets déficitaires tant au sein de J1.________ SA que de F1.________ SA, il a été décidé de regrouper cette activité dans une seule société. A compter du 1er mai 2003, 7 collaborateurs de F1.________ SA ont été repris par J1.________ SA.
Par contrat de vente du 7 mai 2003, J1.________ SA a cédé l’entier du capital-actions de F4.________ AG à un tiers, la société [...] AG, à [...][10].
Le 1er juillet 2003, J3.________ SA a repris de J1.________ SA les actifs et les passifs de deux secteurs d’activités supplémentaires, à savoir celui de la « voirie – gestion des déchets – terrassement » à [...] et celui des « transports spécialisés et voirie » à [...], ainsi que 37 collaborateurs.
Le 30 juillet 2003, J1.________ SA a, pour un prix de 7'000'000 fr., cédé à un tiers, la société de participations financières [...] à [...] – société propriété de R.________ –, la totalité du capital-actions (2'000 actions à 1'000 fr.) de la société F1.________ SA. Le même jour, J1.________ SA a cédé à F1.________ SA pour le prix de 3'400'000 fr. la totalité du capital-actions de J3.________ SA. F1.________ SA a alors formé un nouveau groupe comptant 253 collaborateurs[11]. Ces derniers ont été affiliés à compter du 1er décembre 2003 auprès de l’institution de prévoyance I.________[12].
Une convention d’actionnaires a été signée le même jour[13] entre B.N.________ et A.N., d’une part, et R., agissant tant en son nom personnel que pour le compte d’[...], d’autre part, aux termes de laquelle R.________ s’est engagé à vendre à B.N.________ et A.N.________ 250 actions chacun de la société F1.________ SA contre cession d’une créance de 2'000'000 fr. dont ils étaient titulaires contre J1.________ SA. Selon le chiffre VIII de ladite convention, B.N.________ et A.N.________ pourraient exiger de disposer chacun d’un siège au conseil d’administration, lequel serait composé au maximum de cinq membres ; R.________ en serait le président et pourrait nommer deux autres membres.
Par contrat du 25 septembre 2003[14], V.________ AG a repris, avec effet au 1er novembre 2003, les actifs d’activité et l’ensemble du personnel de J2.________ SA, soit 200 collaborateurs. Ces 200 employés ont été affiliés dès leur transfert au fonds de prévoyance de V.________.
A l’issue de ces opérations, soit à la fin de l’année 2003, le groupe JJ.________ ne déployait pratiquement plus d’activités. Il était constitué uniquement de J1.________ SA et de J2.________ SA, cette dernière ayant été réduite, de fait, à l’état d’une société immobilière.
Au 1er janvier 2004, le maintien d’ateliers au sein de J1.________ SA ne se justifiant plus compte tenu de l’inactivité de celle-ci, F1.________ SA a créé une nouvelle société, à savoir J4.________ SA, qui a repris le personnel des ateliers, soit 24 collaborateurs.
Le 12 janvier 2004, J1.________ SA a changé sa raison sociale en « Société Immobilière [...] », dès lors que son activité se limitait dès le début 2004 à des opérations immobilières. Le 22 janvier 2004, la « Société Immobilière [...] » a obtenu un sursis concordataire provisoire, confirmé le 16 mars 2004 et prolongé jusqu'au 22 septembre 2005. La faillite de la société a été prononcée le 15 novembre 2005 par le Président du Tribunal de l’arrondissement de [...] et clôturée le 18 novembre 2013.
Le 21 mai 2004, J2.________ SA a changé sa raison sociale en « S.I. [...] ». Le 8 juin 2004, la « S.I. [...] » a obtenu un sursis concordataire provisoire qui a été prolongé jusqu’au 9 février 2006. La faillite de la société a été prononcée le 9 février 2006 par le Président du Tribunal de l’arrondissement de [...] et clôturée le 5 novembre 2015.
Le 30 juin 2004, F1.________ SA a cédé à J3.________ SA ses activités de levage, grutage, manutention, convois exceptionnels et déménagements industriels.
Le 25 octobre 2004, J3.________ SA a constitué la société J5.________ SA qui a repris les activités de voirie, tri et gestion des déchets, chantiers et terrassement. Le 17 décembre 2004, le capital-actions de J5.________ SA a été vendu à F1.________ SA
Le 14 décembre 2004, F1.________ SA a constitué F10.________ SA pour exploiter, dès le 1er janvier 2005, son activité de voirie, tri et gestion des déchets.
Le 17 décembre 2004, F1.________ SA a accepté de vendre à A.N.________ et B.N.________ le capital-actions de J3.________ SA ; parallèlement, A.N.________ et B.N.________ ont cédé à R.________ leurs actions de F1.________ SA.
B. De la naissance de la Fondation J.________
Durant le courant des années 90, le personnel des sociétés J1.________ SA et F1.________ SA était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective LPP de la T.________ à [...] par le biais de l’Œuvre de prévoyance en faveur du personnel de J1.________ SA à [...] et F1.________ SA à [...] (contrat de prévoyance n° [...]). La commission de gestion de l’œuvre de prévoyance était composée, du côté de l’employeur, par B.N., A.N. et [...], et, du côté du personnel, par H., C. et G.________.
A la fin des années 90, il est apparu que la création d’une fondation autonome ou semi-autonome permettrait des rendements plus intéressants et des frais de gestion moins onéreux. Aussi a-t-il été décidé de constituer une institution de prévoyance semi-autonome[15].
L’acte constitutif de la « Fondation de Prévoyance pour le Personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées » a été instrumenté le 23 décembre 1998[16]. Ont été désignés comme membres du premier Conseil de fondation B.N., A.N. et K., à titre de représentants des employeurs, et C., G.________ et H., à titre de représentants des employés. O. a été désignée quant à elle en qualité d’organe de contrôle.
La Fondation J.________ a été inscrite au registre du commerce le […] 1998.
Par courrier du 1er février 1999[17], l’Autorité de surveillance a invité le Conseil de fondation de la Fondation J.________ à s’inscrire dans le registre cantonal de la prévoyance professionnelle en remplissant les formulaires nécessaires et à modifier les art. 1 ch. 2 et 7 ch. 2 de ses statuts.
Le 3 février 1999, l’Autorité de surveillance a pris la décision suivante[18] :
1/ la fondation dite :
Fondation de Prévoyance pour le Personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées, dont le siège est à [...],
est placée sous la surveillance du Département des institutions et des relations extérieures, Cité-Derrière 17, 1014 Lausanne,
qui se conformera aux articles 1er et 11 du règlement du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations.
2/ Dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice annuel, le Conseil de Fondation doit remettre à l’Autorité de surveillance le bilan, le compte de profits et pertes, le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs de la fondation.
3/ Tout règlement ou toute modification ou abrogation d’un règlement existant de la fondation doit être immédiatement communiqué par le conseil à l’Autorité de surveillance.
4/ A l’exception de ceux qui, dans les limites autorisées par la loi, peuvent consister en une créance contre la fondatrice, les biens de la fondation doivent être placés conformément aux Prescriptions de l’Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2) du 18 avril 1984.
5/ Aucune mesure de liquidation de la fondation ne peut être prise en considération sans l’accord exprès de l’Autorité de surveillance.
6/ [...]
Le 6 mai 1999[19], la Fondation J.________, par son président, a adressé à l’Autorité de surveillance une édition du 4 mai 1999 de ses statuts[20], datés et signés par tous les membres du Conseil de Fondation, modifiant la première édition du 23 décembre 1998[21].
Le 11 mai 1999[22], l’Autorité de surveillance a accusé réception de l’envoi du 6 mai 1999 et précisé que « [p]our le surplus, nous avons également reçu de la société UU.________ SA, à [...], la requête de l’inscription de la caisse au sein du registre cantonal LPP. Sur ce point, nous vous signalons que nous [ne] serons en mesure de rendre une décision officielle d’enregistrement définitif que lorsque l’attestation de l'expert au sens de l’art. 53 LPP nous aura été remise également ».
Par décision du 12 mai 1999[23], l’Autorité de surveillance a entériné les nouveaux statuts de la fondation datés du 4 mai 1999.
L’expert mandaté par la Fondation J.________ – Mme [...] – a délivré le 13 juillet 1999 un rapport concernant la Fondation J.________, dont la teneur était la suivante[24] :
En exécution du mandat conféré par l’Institution de prévoyance susmentionnée à la T.________, la soussignée, expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, confirme :
que les dispositions réglementaires de nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux prescriptions légales. Ont été examinées en particulier les dispositions relatives à l’adaptation des prestations à l’évolution des prix et celles qui concernent le fonds de garantie et les mesures spéciales, ainsi que l’adaptation aux dispositions légales entrées en vigueur le 1.1.1995,
que l’institution de prévoyance offre en tout temps la garantie qu’elle peut remplir ses engagements,
que le contrat ci-après qui couvre les risques de vieillesse, d’invalidité et de décès a été conclu entre l’institution de prévoyance et la T.________ :
contrat No [...] du 1999
Cette confirmation s’effectue en vertu du règlement de 1 janvier 1996.
Remarques / Recommandations
Le changement de la fondation collective LPP de la T.________ ([...]) à la fondation de prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées ([...]) ne touche pas les droits acquis des destinataires en ce qui concerne les prestations et le financement.
La réserve mathématique globale est placée selon la convention relative au separat account (SA) entre la fondation de prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées ([...]) et la T.________ ([...]) (voir annexe). Partiellement la fondation assume un risque inhérent aux placements tant qu’une fondation autonome non réassurée.
L’établissement d’un bilan technique n’est pas nécessaire.
Le prochain examen actuariel est fixé au 31.07.2004.
Par courrier du 20 juillet 1999[25], l’Autorité de surveillance a, après avoir accusé réception de l’attestation de l’expert agréé, indiqué à l’attention de la Fondation J.________ que la décision d’enregistrement définitif au sein du registre cantonal LPP avec effet au 1er janvier 1996 – date du règlement attesté par l’expert – serait adressée par un courrier séparé, tout en ajoutant :
S’agissant de la prochaine expertise technique, nous vous précisons que sa nécessité est également soumise aux aléas frappant l’établissement, ainsi qu’aux variations légales ou réglementaires. La date du prochain examen actuariel fixée par l’expert ne saurait être qu’une pure recommandation. A l’instar, l’établissement d’un bilan technique sera également nécessaire à plus ou moins brève échéance afin de déterminer si la caisse peut remplir son objectif et si son financement est assuré.
Par décision du 30 juillet 1999[26], l’Autorité de surveillance a inscrit la Fondation J.________ à titre définitif dans le Registre cantonal de la prévoyance professionnelle, sous le numéro d’ordre [...], avec effet au 1er janvier 1996.
Au cours d’un entretien téléphonique qui s’est déroulé le 16 novembre 1999[27], UU.________ SA, par l’intermédiaire de M. U.________, a signalé à l’Autorité de surveillance que l’enregistrement devait prendre effet au 1er janvier 1999, dès lors que l’acte constitutif était daté du 23 décembre 1998.
Le 16 novembre 1999, l’Autorité de surveillance a écrit à UU.________ SA un courrier se référant à cet entretien téléphonique et comportant notamment les passages suivants[28] :
S’agissant [de] son enregistrement définitif dans le registre LPP, nous vous signalons que l’effet de la décision a été fixé en fonction de l’attestation de l’expert du 13 juillet 1999 laquelle fait référence à un règlement applicable aux assurés de la fondation au 1er janvier 1996, même si l’établissement n’existait pas encore formellement. Ce procédé doit permettre à la fondation d’assurer la continuité avec la précédente caisse de pensions.
Si d’aventure, la prévoyance offerte par l’ancienne fondation de prévoyance venait à avoir couvert la période jusqu’au 31 décembre 1998 vous nous obligeriez alors en nous en adressant une confirmation.
Il serait également utile que nous soyons informés alors sur la portée de l’attestation émise par l’expert le 13 juillet dernier.
Par courrier du 25 novembre 1999[29], UU.________ SA, sous la signature de M. U.________, a répondu comme suit à ce courrier :
Suite à votre courrier du 16 courant, nous vous confirmons que la prévoyance offerte par l’ancienne fondation de prévoyance a couvert la période jusqu’au 31 décembre 1998. La fondation de prévoyance en faveur du personnel de J1.________ SA et les sociétés affiliées a été créée le 1er janvier 1999. Le règlement en cours a été repris par la fondation.
Par ailleurs, nous vous informons que dès le 1er janvier 2000 la gestion technique, administrative et comptable de la fondation sera effectuée par la D., sous le contrôle de M. PP..
Par décision rectificative du 9 décembre 1999[30], le Département des institutions et des relations extérieures a arrêté que « la fondation dite, Fondation de prévoyance de J1.________ SA et sociétés affiliées, dont le siège est à [...], est inscrite à titre définitif dans le Registre cantonal de la prévoyance professionnelle, sous le numéro d’ordre [...], avec effet au 1er janvier 1999 (et non au 1er janvier 1996) ».
C. De la composition du Conseil de fondation de la Fondation J.________
a) Des membres du Conseil de fondation
En vertu de l’art. 6 par. 1 des Statuts de la Fondation de Prévoyance pour le Personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées, le Conseil de fondation était constitué de six membres, élus par moitié dans le milieu des salariés et par moitié dans celui des employeurs.
aa) Des représentants des employeurs
B.N.________ a exercé la fonction de président du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 20 septembre 2006, date de sa démission effective[31].
A.N.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 31 janvier 2001, date de sa démission effective[32]. Il été remplacé par X., lequel a exercé sa fonction jusqu’au 15 mars 2002[33] ; il ressort toutefois des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation qu’il a pris une part active aux séances du Conseil de fondation dès le 28 novembre 2000[34]. Y. lui a ensuite succédé jusqu’au 20 septembre 2006, date de sa démission effective[35] ; il ressort toutefois des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation qu’elle a pris une part active aux séances du Conseil de fondation dès le 28 janvier 2002[36].
K.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 19 juin 2003, date de sa démission effective[37]. Il a été remplacé par R.________, lequel a exercé sa fonction jusqu’au 21 mars 2005, date de sa démission effective[38] ; il ressort toutefois des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation qu’il a pris une part active aux séances du Conseil de fondation dès le 9 octobre 2002[39].
bb) Des représentants des employés
C.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 20 septembre 2006, date de sa démission effective[40].
G.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 21 septembre 2006, date de sa démission effective[41].
H.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation J.________ dès la création de celle-ci et jusqu’au 31 mai 2003, date de sa démission effective[42]. Il a été remplacé par Z.________, lequel a exercé sa fonction jusqu’au 27 février 2005, date de sa démission effective[43].
b) Du profil des membres du Conseil de fondation
Les membres du Conseil de fondation présentaient le profil suivant :
aa) B.N.________, né le [...], est titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employé de commerce et a toujours œuvré au sein de la direction du groupe familial actif dans le domaine des transports[44].
bb) A.N.________, né le [...], est titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employé de banque. Après avoir rejoint le groupe familial, il a d’abord conduit différents véhicules, puis a œuvré au sein de l’administration du groupe, d’abord dans le cadre de l’administration générale (planification, distribution du travail, calcul et rédaction des offres), puis ensuite dans le cadre de l’organisation technique des transports[45].
cc) X., né le [...], est titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employé de banque et d’un bachelor en économie. Après avoir été à son compte durant quelques années, il a exercé pendant seize ans la fonction de directeur financier (« Chief Financial Officer ») au sein de la société [...] SA. Au mois d’octobre 2000, il a rejoint le groupe JJ. pour y exercer la fonction de responsable administratif et financier, groupe qu’il a quitté à la fin du mois de mars 2002 pour rejoindre la direction de la société [...] SA, puis celle de la société [...] SA[46].
dd) Y., née le [...], est titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employée de commerce, du brevet fédéral de comptable et du diplôme fédéral d’expert en finance et controlling. Après avoir travaillé pour le compte de plusieurs multinationales et sociétés industrielles de production, elle a été engagée au mois de janvier 2002 par l’entreprise J1. SA en qualité de chef de projet financier avec pour mission de mettre en place une comptabilité analytique. Après le départ de X., elle a repris le poste de responsable administratif et financier de J1. SA, puis a rejoint F1.________ SA après l’éclatement du groupe, société qu’elle a quittée à la fin de l’année 2007. Après un court passage au sein de la société [...] SA, elle a rejoint l’[...] où elle exerce actuellement la fonction de directrice financière du [...][47].
ee) K., né le [...], est titulaire d’un certificat fédéral de capacité d’employé de commerce. Il a été engagé à compter du 2 avril 1984 par l’entreprise F1. SA en qualité d’employé de bureau d’abord. Après avoir exercé les fonctions de mandataire commercial (dès le 1er janvier 1991), de fondé de pouvoir (dès le 1er février 1994) et de sous-directeur (dès le 7 janvier 1997), il a assuré la direction générale de F1.________ SA à compter du 1er janvier 2001. En désaccord avec les options stratégiques du groupe JJ.________, il a résilié ses rapports de travail le 7 mars 2003 pour le 30 juin de la même année, avec un départ effectif pour le 31 mai 2003. Il a ensuite repris la direction générale de la société [...] SA, puis a rejoint en 2008 l’administration communale de la commune de [...][48].
ff) R., né le [...], est titulaire d’un diplôme d’HEC [...] (promotion [...]). Au cours de sa carrière professionnelle, il a été actif dans les secteurs de la distribution automobile, de la construction métallique, de l’immobilier et de la santé (maison de retraite), puis a pris sa retraite au milieu des années nonante. A la demande de son beau-frère, B.N., il a prêté ses compétences au groupe JJ.________ à compter du printemps 2002 afin de permettre à celui-ci de se redresser[49].
gg) C., né le [...], est titulaire d’un permis de conduire professionnel. Après avoir travaillé durant deux années pour le compte d’une entreprise lausannoise, il a rejoint la société J1. SA pour le compte de laquelle il a sillonné le [...] durant trois années. Il a rejoint ensuite les services administratifs de l’entreprise où il s’est occupé de l’organisation des transports jusqu’à son départ à la retraite[50].
hh) G., né le [...], est titulaire d’un brevet supérieur d’enseignement commercial. Il a été engagé le 1er février 1970 par l’entreprise F1. SA, où il a exercé la fonction de comptable jusqu’au 31 décembre 2006, date de son licenciement[51]. Il n’a pas retrouvé de travail par la suite.
ii) H., né le [...], est titulaire d’un brevet d’enseignement délivré par l’École normale de [...]. Après avoir enseigné durant trois années, il a rejoint un centre de calcul de la société [...], au sein duquel il a fait de la recherche et du développement pour des projets informatiques destinés aux entreprises. Il a été engagé le 1er mai 1988 par l’entreprise J1. SA, où il a exercé la fonction de responsable du département informatique jusqu’au 31 mai 2003, date à laquelle sa démission a pris effet[52]. Il s’est ensuite installé à son compte en qualité de consultant en informatique jusqu’à son départ à la retraite.
D. De l’organisation de la Fondation J.________
a) Du 1er janvier au 31 décembre 1999
Le procès-verbal des séances des 3 février et 2 mars 1999 du Conseil de fondation de la Fondation J.________[53] contient un chiffre premier intitulé « Rappels du Président (en guise de procès-verbal de décisions antérieures du Conseil de fondation) », dans lequel on peut notamment lire ce qui suit :
Cette nouvelle fondation a été créée dans le but de distraire une partie des capitaux détenus par la T.________ à [...] pour les placer auprès de la D., partenaire bancaire fortement engagé dans le groupe J1. SA et sociétés affiliées, tout en espérant un rendement moyen net supérieur à celui obtenu ces dix dernières années chez T.________.
La T.________ demeure, néanmoins, le gestionnaire administratif principal de notre Œuvre de prévoyance, dorénavant « semi-autonome ».
En particulier, elle continuera d’assumer la gestion des mutations dans l’effectif des assurés, ainsi que l’établissement du compte annuel consolidé de « Recettes & dépenses ». Pour ce faire, elle y intégrera les résultats des comptes de rendement des divers placements.
Le Conseil de fondation a pris bonne note que la T.________ entendait conserver au minimum le 20 % de la totalité des capitaux globaux actuellement en sa possession (environ CHF 40'000'000). La T.________ continuera de garantir le taux minimum légal de rendement, assumant seule les risques y relatifs, mais seulement sur la part des capitaux qu’elle conserve. En revanche, ce ne sera plus le cas, pour les capitaux soustraits à sa gestion de placement.
Dès lors, le Conseil de fondation devra assumer entièrement le risque relatif aux rendements de la part des capitaux qu’il décide de placer ailleurs.
Le Conseil de fondation, ainsi informé, a cependant décidé, dans sa séance du 23.12.1998, de transférer le montant global de CHF 21'000'000 (vingt et un millions de francs) de la T.________ à la D.________, gestion institutionnelle, à [...], sous les relations suivantes et au nom de :
T.[...], [...] Rubrique : Caisse de pension de J1. SA [...] – compte courant & [...] – dossier de dépôt
Le 1er mars 1999, la T.________ a transféré la somme de 21'140'000 fr. auprès de la D.________ « Placements institutionnels ».
Le 5 mars 1999, la T.________ et la D.________ ont passé une convention de gestion intitulée « Mandat de gestion d’une institution suisse de prévoyance » dont la teneur était la suivante[54] :
Le soussigné Raison sociale : [...] – T.________
Domicile Rue du [...] (ci-après le mandant)
donne mandat à la D.________ (ci-après la Banque) de gérer ses avoirs déposés ou comptabilisés sous le dépôt-titres n° [...] (rubrique : Caisse de pension J1.________ SA), ainsi que sous le(s) compte(s) qui s’y rapporte(nt) (ci-après les avoirs).
L’accent sera porté sur la sécurité des placements, la répartition des risques et un rendement conforme aux évolutions des marchés. Référence est faite aux articles 71, 1er al. LPP et 50, 51 et 52 OPP2.
Choix du mandat
Objectifs (un seul choix possible)
Caractéristiques
ý Profil rendement
Avec Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil rendement
Sans Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Avec Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. Placements effectuées conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Sans Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. La pondération maximale des investissements en actions dépasse les limites actuelles de l’OPP2.
¨ Spécifique
Placements effectués selon normes spécifiées dans les clauses particulières
Clauses particulières
Toute modification ultérieure des dispositions susmentionnées, relatives à l’orientation du mandat, requiert la signature du mandant.
Conditions générales du présent mandat
Par le présent mandat, le mandant autorise la Banque à accomplir tout acte qu’elle jugera utile à la gestion des avoirs, pour autant qu’il entre dans le cadre des opérations bancaires ordinaires en la matière, opérations qui s’étendent à toutes les transactions qui, selon les usages bancaires, entrent dans le cadre d’une saine gestion de fortune.
L’attention du mandant est en particulier attirée sur l’existence des « Directives et commentaire concernant le mandat de gestion conféré à la Banque par un client » de l’Association Suisse des Banquiers qui codifient, précisent et définissent les usages bancaires en vigueur. Les directives et commentaire précités considèrent en particulier comme entrant dans le cadre d’un mandat de gestion, les opérations telles que achat et vente de titres ou métaux précieux, dépôts à terme fixe, comptes d’épargne, placements fiduciaires, sous-participations à des crédits, etc., cette énumération n’étant pas restrictive.
Le présent mandat confère à la Banque le droit d’opérer des modifications dans les placements du mandant, mais non pas de retirer des actifs.
La Banque ne peut rendre débiteur ni potentiellement débiteur le(s) compte(s) du mandant, sans qu’une limite de crédit n’ait été convenue, à moins qu’il s’agisse de dépassements très provisoires qui seront couverts à bref délai par des rentrées de revenus ou des remboursements d’investissements, ou qui résultent d’un décalage de cours de valeur dans les opérations d’arbitrage.
La Banque est tenue d’exercer le présent mandat avec toute la diligence requise.
Le mandant s’engage à reconnaître toutes les opérations, y compris celles en cours, réalisées par la Banque conformément aux dispositions du présent mandat, et ce indépendamment du résultat obtenu.
La Banque est autorisée à prélever une commission de gestion sur le compte du mandant.
Le présent mandat peut être révoqué par écrit en tout temps par chacune des parties, Pour le surplus, les conditions générales de la Banque sont applicables.
b) A compter du 1er janvier 2000
Lors de sa séance du 18 novembre 1999[55], le conseil de la Fondation J.________ a adopté ce qui serait le « concept de la Caisse de Pension du Groupe JJ.________ » dès le 1er janvier 2000. Celui-ci avait la teneur suivante :
Répartition du portefeuille des actifs entre 3 partenaires
D.________
Q.________
E.________
Gestion technique administrative et comptable attribuée à la D.________ 3. Expert actuaire : D., M. PP. 4. Organe de contrôle : O.________ SA 5. Réassurance des risques invalidité/décès : T.________ [...] pour un contrat de 3 ans 6. Gestion des rentiers : La T.________ [...] conserve la totalité des réserves mathématiques
aa) De la mise en place du « concept de la Caisse de Pension du Groupe JJ.________ »
Les 7 et 10 décembre 1999, la Fondation J.________ et E.________ SA (ci-après : E.________) ont passé une convention dont la teneur était la suivante[56] :
Mandat de gestion
Le mandant confère pleins pouvoirs au mandataire pour gérer les avoirs qui lui sont confiés.
effectuer, mais aux risques et périls – et au profit – exclusifs du (des) titulaire(s), tous dépôts fiduciaires en tous pays et en toutes monnaies.
Le mandataire exécutera le mandat avec tout le soin requis. Il veillera particulièrement à la solvabilité des débiteurs, à la limitation des risques et placements en monnaies, ainsi qu’aux risques de transfert. Il s’acquittera de son mandat conformément aux directives de l’Association Suisse des Banquiers concernant les mandats de gestion.
Sauf faute grave de sa part, le mandataire est dégagé de toute responsabilité pour les pertes pouvant découler des opérations effectuées dans le cadre de son mandat.
Placements
Les placements doivent être effectués dans les limites prévues par la législation fédérale (OPP 2). Le mandataire peut exercer librement le mandat qui lui a été confié dans le cadre de ces limites.
Représentation aux assemblées générales
Le mandataire est autorisé, sans y être toutefois obligé, à représenter les actions et autres titres en portefeuille aux assemblées ordinaires et extraordinaires. Le mandataire peut céder ces droits sociaux à une tierce personne.
Rapports
Le mandataire rend compte de sa gestion trimestriellement.
Commissions de gestion
La commission de gestion est de de 0,5 % l’an. Celle-ci est prélevée trimestriellement sur la valeur du portefeuille à la fin de chaque trimestre.
E.________ négociera et fera bénéficier le mandant de l’intégralité des rétrocessions qui lui seront bonifiées par tous les correspondants (brokers) auprès desquels les transactions boursières seront effectuées.
Entrée en vigueur / Révocation
La présente convention entre en vigueur au 1er janvier 2000. Elle est révocable par écrit en tout temps et sans délai par les deux parties.
La révocation n’interrompt pas les opérations en cours.
Droit applicable et for juridique
Tout litige sera soumis à un Tribunal arbitral, dont le for est à Genève, selon les modalités et la procédure prévues par le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce et de l’Industrie de Genève du 1er janvier 1992.
Le 13 décembre 1999, la Fondation J.________ et Q.________ ont passé une convention de gestion dont la teneur était la suivante[57] :
Les parties, se référant aux conditions générales régissant les rapports entre la Banque et ses clients, conditions dûment approuvées par le Client, conviennent de les compléter de la manière suivante :
Le Client mandate la Banque de gérer un portefeuille d’une valeur initiale d’environ CHF 10 millions dans le respect de la stratégie définie dans la présente convention et déposé auprès de la D.________ (« Global Custodian »).
A cet effet, le Client confère à la Banque un mandat général de gestion.
Le client accepte expressément toutes les réglementations relatives aux divers types de placements que la Banque pourra opérer en vertu du présent mandat pour autant qu’elles représentent le cadre légal de l’OPP 2 dans son intégralité.
Définition du mandat
Normes de placement :
Les fonds seront investis conformément à la politique de placement LOC, destinée aux portefeuilles gérés selon les prescriptions fédérale[s] de l’OPP2.
Indice de référence :
Indice LPP
Monnaie de référence :
CHF
Instruments financiers dérivés :
Selon les directives de l’OPP2
Fonds de placement et parts de fondations d’investissement :
Autorisés
Reporting :
La Banque communique au Client : Trimestriellement : · Un rapport de gestion complet conforme aux directives du Client. Annuellement (ou sur demande) · Un rapport de gestion complet avec visite. Oralement : · Des informations sur l’évolution des marchés lorsque des circonstances exceptionnelles l’exigent.
Mesure de performance :
Le calcul de la performance est effectué par le Global Custodian selon la méthode TWR (time-weighted return) et conforme aux normes AIMR-PPS et aux principes spécifiques convenus entre le Client et la Banque.
Le calcul de la performance commence à la fin du mois mais au plus tôt trois semaines après la réception des titres et/ou des liquidités.
Durée projetée du mandat :
Le présent mandat prendra effet à la date du transfert du portefeuille auprès du Global Custodian et restera en vigueur jusqu’à la révocation communiquée par écrit par l’une ou l’autre des parties, avec effet immédiat.
Rémunération des prestations de la Banque :
Les opérations traitées par la Banque sont soumises aux conditions générales régissant les relations entre la Banque et ses clients.
Commission de gestion :
Commission de gestion intégrée de 0,55 %.
Cette commission comprend la commission de gestion, les courtages suisses et les frais d’administration. Elle n’inclut pas les frais de nos correspondants étrangers, les droits de garde et les taxes diverses, TVA notamment. Elle est calculée et facturée sur une base trimestrielle.
Droit applicable :
Les règles du CO s’appliquent à cette convention qui est soumise au droit suisse avec for à Genève.
Correspondance :
Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées A l’att. de Monsieur B.N.________ [...]
Le 18 janvier 2000[58], la Fondation J.________ et la D.________ ont passé une convention de gestion intitulée « Mandat de gestion d’une institution suisse de prévoyance » dont la teneur était la suivante :
Le sousssigné Raison sociale : Fond. de Prév. pour le pers. de J1.________ SA et stés affiliées
Domicile Route [...] [...] (ci-après le mandant)
donne mandat à la D.________ (ci-après la Banque) de gérer ses avoirs déposés ou comptabilisés sous le dépôt-titres n° [...], ainsi que sous le(s) compte(s) qui s’y rapporte(nt) (ci-après les avoirs).
L’accent sera porté sur la sécurité des placements, la répartition des risques et un rendement conforme aux évolutions des marchés. Référence est faite aux articles 71, 1er al. LPP et 50, 51 et 52 OPP2.
Choix du mandat
Objectifs (un seul choix possible)
Caractéristiques
ý Profil rendement
Avec Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil rendement
Sans Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Avec Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. Placements effectuées conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Sans Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. La pondération maximale des investissements en actions dépasse les limites actuelles de l’OPP2.
¨ Spécifique
Placements effectués selon normes spécifiées dans les clauses particulières
Clauses particulières
Toute modification ultérieure des dispositions susmentionnées, relatives à l’orientation du mandat, requiert la signature du mandant.
Conditions générales du présent mandat
Par le présent mandat, le mandant autorise la Banque à accomplir tout acte qu’elle jugera utile à la gestion des avoirs, pour autant qu’il entre dans le cadre des opérations bancaires ordinaires en la matière, opérations qui s’étendent à toutes les transactions qui, selon les usages bancaires, entrent dans le cadre d’une saine gestion de fortune.
L’attention du mandant est en particulier attirée sur l’existence des « Directives et commentaire concernant le mandat de gestion conféré à la Banque par un client » de l’Association Suisse des Banquiers qui codifient, précisent et définissent les usages bancaires en vigueur. Les directives et commentaire précités considèrent en particulier comme entrant dans le cadre d’un mandat de gestion, les opérations telles que achat et vente de titres ou métaux précieux, dépôts à terme fixe, comptes d’épargne, placements fiduciaires, sous-participations à des crédits, etc., cette énumération n’étant pas restrictive.
Le présent mandat confère à la Banque le droit d’opérer des modifications dans les placements du mandant, mais non pas de retirer des actifs.
La Banque ne peut rendre débiteur ni potentiellement débiteur le(s) compte(s) du mandant, sans qu’une limite de crédit n’ait été convenue, à moins qu’il s’agisse de dépassements très provisoires qui seront couverts à bref délai par des rentrées de revenus ou des remboursements d’investissements, ou qui résultent d’un décalage de cours de valeur dans les opérations d’arbitrage.
La Banque est tenue d’exercer le présent mandat avec toute la diligence requise.
Le mandant s’engage à reconnaître toutes les opérations, y compris celles en cours, réalisées par la Banque conformément aux dispositions du présent mandat, et ce indépendamment du résultat obtenu.
La Banque est autorisée à prélever une commission de gestion sur le compte du mandant.
Le présent mandat peut être révoqué par écrit en tout temps par chacune des parties, Pour le surplus, les conditions générales de la Banque sont applicables.
Les 18 et 19 janvier 2000, la Fondation J., représentée par B.N. et H., et la D., représentée par PP.________ et P.________, ont passé un contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable dont la teneur était la suivante[59] :
I. But
Par le présent contrat de mandat, la Fondation de Prévoyance pour le Personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées (ci-après l’IPP), à [...], confie sa gestion et son administration à la D.________.
Le contrat s’applique à la gestion de la prévoyance professionnelle des assurés de l’IPP telle que décrite à l’article II ci-dessous.
II. Mandat La D.________, sous réserve du chiffre III ci-dessous, dès l’entrée en vigueur du présent contrat prend en charge les éléments suivants :
Gestion administrative et technique · gestion de l’ensemble de l’effectif et des données individuelles des assurés, · détermination des cotisations, · établissement des certificats de prévoyance, · tenue des comptes 'avoir de vieillesse' selon la LPP, · relations avec les compagnies d’assurances et l’Autorité de surveillance, · calcul et détermination des prestations à l’âge de la retraite, en cas d’invalidité ou de décès, · calcul des prestations de libre passage lors de la sortie d’un assuré et correspondance avec la nouvelle institution de prévoyance, · correspondance avec l’institution de prévoyance d’un assuré entrant et calcul de l’amélioration des prestations suite à un apport de prestations de libre passage, · décompte avec le Fonds de garantie, · déclaration des prestations versées à l’Administration fédérale des contributions, · impression des documents destinés à la tenue de la comptabilité, · toutes correspondances, démarches ou relations ayant trait à l’administration courante d’une fondation de prévoyance, · mise à disposition des éléments nécessaires à l’établissement du bilan technique.
Gestion comptable · tenue de la comptabilité générale, · intégration comptable de l’ensemble des documents provenant du mandat de gestion administrative, · tenue de la comptabilité des titres et de la fortune de la fondation, · intégration comptable de l’ensemble des documents provenant des gérances immobilières, · récupération de l’impôt anticipé, · relations et établissement des statistiques pour l’Autorité de surveillance des fondations, · relations avec l’organe de contrôle fiduciaire.
III. Obligation du mandant L’IPP, pour la bonne exécution du mandat : · remettra à la D.________ un exemplaire des statuts, du règlement, des comptes et du rapport de l’organe de contrôle, de même qu’éventuellement de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, ainsi que les contrats d’assurances existants, à la date d’entrée en vigueur du mandat; · s’engage à communiquer à la D.________ la composition du Conseil de Fondation et les décisions prises; · désignera un organe de contrôle et un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle; · répondra aux différentes demandes de décision ou de renseignements dont pourrait avoir besoin la D.________ pour l’exercice de son mandat de gestion; · indiquera aux tiers, compagnie d’assurances notamment, que la gestion est assumée par la D.; · annoncera à la D. toute nouvelle affiliation d’employeur; · prendra toutes les dispositions nécessaires pour que les employeurs affiliés s’acquittent des cotisations réglementaires dues, annoncent les mutations de l’effectif des assurés et communiquent une fois par année, dans les délais fixés, la liste des effectifs et des salaires assurés; · autorisera la D.________ à prélever sur le(s) compte(s) ouvert(s) à cet effet les montants nécessaires au paiement des prestations échues ainsi que les divers frais inhérents à la bonne marche de l’IPP.
IV. Honoraires L’IPP s’engage à s’acquitter pour les tâches décrites ci-dessus des frais de gestion suivants : 3.0 o/oo de la masse salariale AVS annuelle prise en considération par le plan de prévoyance + 0.5 % de la somme des rentes annuelles versées par l’IPP. Dans le cas où le montant des rentes annuelles payées par l’IPP serait supérieur aux cotisations ordinaires annuelles dues, les frais de gestion mentionnés ci-dessus seraient majorés de 1.5 % de la différence existant entre les rentes annuelles payées et les cotisations ordinaires annuelles dues.
V. Responsabilité La D.________ n’endosse aucune responsabilité au cas où l’un des employeurs affiliés omettrait de lui annoncer un salarié. D’autre part, la D.________ est liée par les salaires communiqués par les employeurs.
VI. Cas particuliers Les cas non prévus dans le présent contrat doivent faire l’objet d’instructions écrites de l’IPP adressées à la D.________.
VII. Durée Le contrat est conclu pour une durée de cinq ans, soit jusqu’au 31 décembre 2004. Passé cette échéance, le contrat est renouvelable tacitement d’année en année, sauf résiliation écrite six mois à l’avance pour la fin d’une année.
VIII. Frais de résiliation Lors de la résiliation du contrat, les travaux effectués pour le transfert des informations, pour les éventuelles répartitions de fortune libre, bouclement intermédiaire ainsi que tous les autres frais inhérents à la résiliation sont facturés selon les normes en vigueur dans la profession.
IX. Droit applicable et for Les litiges qui pourraient surgir quant à l’application du présent contrat sont de la compétence des tribunaux civils du for de Lausanne.
X. Entrée en vigueur Le présent contrat entre en vigueur au 1er janvier 2000.
Par contrat d’assurance collective de risque signé les 20 avril et 13 juillet 2000[60], la Fondation J.________ a confié à la T., à compter du 1er janvier 2000 et pour une durée de trois ans, la couverture des risques invalidité et décès des salariés actuels et futurs de J1. SA et de ses sociétés affiliées.
La D.________ a également exercé, par l’intermédiaire de P.[61], la fonction d’expert en matière de prévoyance professionnelle du 1er janvier 2000[62] au 11 août 2004[63]. Aucun contrat écrit n’a été signé entre la Fondation J. et la D.________ à propos de ce mandat.
bb) De la définition de la stratégie de placement
La Fondation J.________ a résilié avec effet au 31 décembre 1999 le contrat qui la liait à la T.________.
Dans ce cadre, les avoirs du compte de dépôt n° [...] – rubrique : Caisse de pension de J1.________ SA ont été transférés sur le compte de dépôt n° [...] ouvert le 6 janvier 2000 par la Fondation J.________ auprès de la D.________. Le montant de ces avoirs s’élevait au 1er janvier 2000 à 22'019'320 fr. 46[64].
De même, la T.________ a versé la somme totale de 7'730'497 fr. 80 auprès de la D.________ sur le compte n° [...] de la Fondation J.________ géré par E.________ en deux versements de 6'500'000 fr. – le 31 janvier 2000 – et 1'230'497 fr. 80 – le 20 mars 2000[65].
Elle a également versé la somme totale de 7'730'497 fr. 80 auprès de la D.________ sur le compte n° [...] de la Fondation J.________ géré par Q.________ en deux versements de 6'500'000 fr. – le 1er février 2000 – et 1'230'497 fr. 80 – le 20 mars 2000[66].
A la suite d’une séance du Conseil de fondation qui a réuni le 14 février 2000 B.N.________ et H.________ du côté de la Fondation J.________ et B.________ et P.________ du côté de la D.________[67], cette dernière a, en date du 15 février 2000, écrit ce qui suit au Conseil de fondation[68] :
Nous nous référons à notre séance du 14 février dans vos locaux et avons le plaisir de vous remettre une nouvelle allocation stratégique pour votre portefeuille.
Le Conseil de Fondation de votre caisse de pensions ayant opté pour l’achat d’un objet immobilier et au vu de nos discussions, nous vous faisons parvenir un nouveau contrat de mandat qui tient compte de ce qui précède.
Une analyse de congruence « actifs – passifs » n’ayant pas encore été effectuée et étant donné le peu d’informations que nous avons sur le niveau de réserves de votre institution, nous vous suggérons d’envoyer les directives de placements qui figurent ci-dessous aux établissements gérant les fonds de votre patrimoine.
Grille d’allocation des actifs
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques
47,50 %
32,50 %
62,50 %
Obligations étrangères en FRS
5.00 %
0,00 %
15.00 %
Actions suisses **
19,50 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
17,00 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
11,00 %
5,00 %
15,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
Pour le bon ordre de nos dossiers, nous vous prions de bien vouloir nous retourner un exemplaire du nouveau contrat de mandat dûment signé, au moyen de l’enveloppe ci-jointe.
Compte tenu de ces éléments, la convention de gestion signée le 18 janvier 2000 entre la Fondation J.________ et la D.________ a été modifiée le 21 février 2000, afin de ne plus prévoir de placements dans le domaine de l’immobilier et fixer comme objectif un « Profil Rendement Sans Immobilier »[69].
Lors de sa séance du 11 avril 2000, le Conseil de fondation a décidé de communiquer à E.________ et à Q.________ la grille d’allocation prévue par la D.. Afin de disposer des informations nécessaires pour piloter l’allocation stratégique et de redéfinir, au besoin, les prestations et le financement, il a par ailleurs décidé de commander à la D. une étude de congruence actifs-passifs (« asset-liability management »)[70].
A la suite d’une intervention d’E.________, laquelle avait placé une part des capitaux confiés dans le domaine de l’immobilier, le Conseil de fondation s’est réuni en comité restreint les 19 avril[71] et 9 mai 2000[72] et a adopté une nouvelle grille d’allocation des actifs :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques, y c. obligations étrangères en FRS
52,50 %
32,50 %
72,50 %
Actions suisses **
17,00 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
11,00 %
5,00 %
15,00 %
max. 33 % / ** max. 45 %
100,00%
Pour votre information, 11 % de la fortune de notre Caisse de Pensions est investi dans des immeubles en « direct ». Compte tenu de cette spécificité, notre patrimoine est réparti comme suit :
Allocation stratégique 7-10 ans
Liquidités FRS
0,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques, y c. obligations étrangères en FRS
46,80 %
Actions suisses **
15,10 %
Actions étrangères /*
17,30 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
9,80 %
Immobilier
11,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
Par courriers du 6 juin 2000[73], la Fondation J.________ a communiqué à Q.________ et E.________ la nouvelle grille d’allocation des actifs qu’elle désirait voir appliquée à ses actifs.
Le 2 novembre 2000, B.________ et P.________ ont, pour le compte de la D., présenté au Conseil de fondation les premiers résultats de l’analyse de congruence actifs/passifs que celui-ci lui avait commandée le 2 avril 2000. Désireux de définir d’ici à la fin de l’année une stratégie, le Conseil de fondation a alors demandé à la D. de préparer un dossier présentant une palette de portefeuilles avec différentes approches, sur la base d’un taux d’intérêt attribué aux capitaux des assurés de 5 %, et de le lui remettre avant sa prochaine séance[74].
Lors de la séance du 28 novembre 2000, B.________ et P.________ ont expliqué au Conseil de fondation que la Fondation J.________ ne présentait pas, d’après leur analyse, de défaut de structure dans le passif et que le profil de risque était similaire à la majorité des caisses de pensions. L’analyse avait confirmé que la Fondation J.________ était dans la bonne fourchette des caisses de pensions. Au cours de cette même séance, les représentants de la D.________ ont présenté une palette de portefeuilles qu’ils avaient préalablement établis. Au terme de la présentation, le Conseil de fondation a adopté l’allocation stratégique définitive de la Fondation J.________ et décidé que le taux pour l’intérêt à créditer sur les capitaux des assurés serait de 5 %[75].
Par courrier du 13 décembre 2000[76], la D.________ a fait état du résultat des discussions de la manière suivante :
Comme convenu, vous trouverez ci-après la composition de l’allocation stratégique définitive qui a été retenue par votre comité pour la gestion financière de votre caisse de pensions.
Le résultat de l’analyse de risque faisait référence à 9 % d’immobilier pour obtenir un couple rendement / risque optimal sur votre portefeuille. Afin de se situer au milieu des marges de fluctuations proposées et donner davantage de latitude à vos contreparties bancaires, nous vous proposons d’augmenter de 1 % la part de l’immobilier dans votre allocation stratégique.
Proposition définitive d’allocation stratégique
Allocation stratégique 7-10 ans
Liquidités FRS
0,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques
41,50 %
Obligations étrangères en FRS
5,00 %
Actions suisses **
15,50 %
Actions étrangères /*
18,00 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
10,00 %
Immobilier (fonds de placement)
10,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
Le pourcentage d’immobilier que vous détiendrez en direct (francs suisses 3'200'000.-- environ) s’élèvera à 7,5 % de votre fortune. Etant donné que vous n’allez pas accroître ce segment par de nouveaux achats, nous vous suggérons de compléter cette classe d’actif par l’acquisition de parts de fonds de placement immobilier.
L’allocation stratégique à communiquer à vos différents gestionnaires financiers serait par conséquent la suivante :
Allocation stratégique 7-10 ans
Liquidités FRS
0,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques
45,00 %
Obligations étrangères en FRS
5,00 %
Actions suisses **
17,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
11,00 %
Immobilier
2,50 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
En fonction des prévisions sur l’évolution à court terme des marchés financiers, et afin d’améliorer la rentabilité du portefeuille, une surpondération ou sous-pondération de l’allocation stratégique doit pouvoir être effectuée. Le résultat de cette modification est appelé allocation tactique.
Afin de garder le cap à long terme, des marges maximales et minimales doivent être déterminées. Ces dernières pourraient être les marges définies ci-dessous :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques, y c. obligations étrangères en FRS
50,00 %
32,50 %
72,50 %
Actions suisses **
17,00 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères *
11,00 %
5,00 %
15,00 %
Immobilier (fonds de placement)
2,50 %
0,00 %
0,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
Etant donné que le Conseil de Fondation n’a pas désiré modifier fondamentalement le profil de risque de vos actifs, le pourcentage d’investissement en actions demeure identique aux allocations déjà mises en place. Le pourcentage d’obligations suisses a par contre diminué au profit de parts de fonds de placement immobilier.
Afin que vos gestionnaires financiers puissent mettre en place cette nouvelle allocation stratégique, nous vous laissons le soin de leur communiquer la nouvelle répartition de vos actifs qui ne prend pas en compte l’immobilier que vous détenez en direct.
Le 9 mars 2001, la Fondation J.________ et la D.________ ont passé une nouvelle convention de gestion intitulée « Mandat de gestion d’une institution suisse de prévoyance » dont la teneur était la suivante[77] :
Le soussigné Raison sociale : Fond. de Prév. pour le pers. de J1.________ SA et stés affiliées
Domicile Route [...] [...] (ci-après le mandant)
donne mandat à la D.________ (ci-après la Banque) de gérer ses avoirs déposés ou comptabilisés sous le dépôt-titres n° [...], ainsi que sous le(s) compte(s) qui s’y rapporte(nt) (ci-après les avoirs).
L’accent sera porté sur la sécurité des placements, la répartition des risques et un rendement conforme aux évolutions des marchés. Référence est faite aux articles 71, 1er al. LPP et 50, 51 et 52 OPP2.
Choix du mandat
Objectifs (un seul choix possible)
Caractéristiques
¨ Profil rendement
Avec Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil rendement
Sans Immobilier
Placements effectués conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Avec Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. Placements effectuées conformément aux normes de l’OPP2. Référence est faites aux articles 53, 54, 55, 56 et 56a OPP2.
¨ Profil Croissance
Sans Immobilier
Profil de portefeuille orienté actions. La pondération maximale des investissements en actions dépasse les limites actuelles de l’OPP2.
ý Spécifique
Placements effectués selon normes spécifiées dans les clauses particulières
Clauses particulières
Allocation
Bornes de fluctuation
stratégique
Min.
Max.
Liquidités
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hyp. Obligations étrangères en CHF
50,00 %
32,50 %
72,50 %
Actions suisses **
17,00 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en ME *
11,00 %
5,00 %
15,00 %
Immobilier
2,50 %
0,00 %
0,00 %
max. 30 % ** max. 50 %
Toute modification ultérieure des dispositions susmentionnées, relatives à l’orientation du mandat, requiert la signature du mandant.
Conditions générales du présent mandat
Par le présent mandat, le mandant autorise la Banque à accomplir tout acte qu’elle jugera utile à la gestion des avoirs, pour autant qu’il entre dans le cadre des opérations bancaires ordinaires en la matière, opérations qui s’étendent à toutes les transactions qui, selon les usages bancaires, entrent dans le cadre d’une saine gestion de fortune.
L’attention du mandant est en particulier attirée sur l’existence des « Directives et commentaire concernant le mandat de gestion conféré à la Banque par un client » de l’Association Suisse des Banquiers qui codifient, précisent et définissent les usages bancaires en vigueur. Les directives et commentaire précités considèrent en particulier comme entrant dans le cadre d’un mandat de gestion, les opérations telles que achat et vente de titres ou métaux précieux, dépôts à terme fixe, comptes d’épargne, placements fiduciaires, sous-participations à des crédits, etc., cette énumération n’étant pas restrictive.
Le présent mandat confère à la Banque le droit d’opérer des modifications dans les placements du mandant, mais non pas de retirer des actifs.
La Banque ne peut rendre débiteur ni potentiellement débiteur le(s) compte(s) du mandant, sans qu’une limite de crédit n’ait été convenue, à moins qu’il s’agisse de dépassements très provisoires qui seront couverts à bref délai par des rentrées de revenus ou des remboursements d’investissements, ou qui résultent d’un décalage de cours de valeur dans les opérations d’arbitrage.
La Banque est tenue d’exercer le présent mandat avec toute la diligence requise.
Le mandant s’engage à reconnaître toutes les opérations, y compris celles en cours, réalisées par la Banque conformément aux dispositions du présent mandat, et ce indépendamment du résultat obtenu.
La Banque est autorisée à prélever une commission de gestion sur le compte du mandant.
Le présent mandat peut être révoqué par écrit en tout temps par chacune des parties, Pour le surplus, les conditions générales de la Banque sont applicables.
Par courriers du 19 avril 2001[78], la Fondation J.________ a communiqué à Q.________ et E.________ la nouvelle grille d’allocation des actifs qu’elle désirait voir appliquée à ses actifs.
E. De l’opération immobilière relative aux parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...]
Au cours de l’année 1998, l’opportunité s’est offerte à la société J1.________ SA d’acquérir les parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], propriétés de [...] et [...], lesquelles étaient contiguës et pratiquement enclavées dans la propriété de J1.________ SA. La direction de J1.________ SA envisageait la construction d’un couvert ou d’une construction plus étoffée afin de parer au manque de place d’entreposage de marchandises et/ou véhicules auquel la société devait faire face.
Après que J1.________ SA a cherché en vain à obtenir un financement auprès d’établissements bancaires, il a été décidé de faire recours à la Fondation J., laquelle devait acquérir en son nom propre la propriété qu’elle mettrait ensuite à disposition de J1. SA « contre une location équitable et suffisante »[79].
Après s’être assuré auprès de représentants de la D.________ de la légalité d’une telle opération, le Conseil de fondation a, dans ses séances des 3 février et 2 mars 1999, avalisé l’achat des terrains pour un prix total de 1'902'600 fr., en réservant toutefois sa décision sur le montant des investissements à consentir pour l’aménagement de cette parcelle[80].
Par décision du 10 février 1999[81], l’Autorité de surveillance a autorisé la Fondation J.________ à acquérir les parcelles en question.
Le 4 mars 1999, la Fondation J.________ a conclu avec [...] et [...] un acte de vente à terme avec droit d’emption portant sur les parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], pour un prix total de 1'902'600 francs[82].
Dans sa séance du 21 juin 1999[83], le Conseil de fondation a fixé le montant des investissements pour l’opération immobilière susmentionnée comme suit :
a :
achat du terrain
paiement fin juillet 99
CHF
1'902'600.00
b :
coût de construction halle
max. estimé
CHF
3'000'000.00
c :
divers pour imprévus, marges & arrondi
CHF
97'400.00
d :
Total maximum admis pour investissement immobilier
CHF
5'000'000.00
Au cours de cette même séance, le Conseil de fondation a décidé que le loyer de cet investissement immobilier serait de 5 % l’an (net/net), invariable pour 5 ans, J1.________ SA, en qualité de locataire, prenant en outre directement à sa charge tous les frais ou taxes quelconques relatifs à cet immeuble.
La réquisition de transfert au registre foncier des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] a été instrumentée le 30 juillet 1999[84]. A cette occasion, les parties ont attesté que le prix de vente global des deux parcelles avait été payé de la manière suivante : · par un acompte de 100'000 fr., versé antérieurement au 30 juillet 1999 ; · par un paiement de 1'802'600 fr. payé le 30 juillet 1999.
Le transfert de propriété à la Fondation J.________ des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] a été inscrit au registre foncier le 3 août 1999 ; le même jour, la parcelle n° 384 a été réunie à la parcelle n° 107 et clôturée au registre foncier[85].
Dans le cadre de cette opération, T.________ a fait une avance (sur la valeur de rachat des contrats d’assurance) d’une somme totale de 2'402'600 francs[86].
La dette de la Fondation J.________ à l’égard de la T.________ a été éteinte le 20 mars 2000 par compensation avec la valeur de rachat des contrats d’assurance[87]. Le montant des intérêts dus à la T.________ pour la période du 28 juillet au 31 décembre 1999, à raison de 39'637 fr. 50, a été payé en 1999 par J1.________ SA.
Les parcelles ont été aménagées au cours des années 1999 et 2000 pour en faire une surface de parc et d’entreposage destinée à l’exploitation de l’entreprise J1.________ SA.
Liste des montants investis (selon données comptables) :
Frais d’acquisition, y compris frais directs y relatifs
28.07.1999 Int. 28.7 – 31.12.99 prêt T.________ 39'637.50 02.09.1999 Versement T.________ à notaire [...] 1'862'962.50 15.09.1999 Etat de Vaud : droits de mutation 41'857.20 09.12.1999 [...] géomètre (réunion parcelle) 1'893.10 09.12.1999 Commune de [...] (mutation) 20'928.60 09.12.1999 [...] (mise hors service parcelle) 322.40 31.12.1999 Notaire [...] (actes pour achat) 12'574.00 31.12.1999 Solde parcelle payé par J1.________ SA 39'637.50 18.05.2000 [...] géomètre 688.00 17.12.2000 Notaire [...] (échange immobilier) 2'297.70 2'022'798.50
Frais d’aménagement
30.07.1999 Commune de [...] (permis de construire) 250.00 29.09.1999 [...] 55'231.50 09.12.1999 J1.________ (trsp. vég.) 27'159.90 09.12.1999 J1.________ (trsp. vég.) 6'692.95 09.12.1999 J1.________ (déblais) 18'060.00 09.12.1999 J1.________ (trax) 1'182.50 09.12.1999 J1.________ (déblais) 6'020.00 09.12.1999 J1.________ (trax) 1'075.00 09.12.1999 J1.________ (déblais) 3'117.50 09.12.1999 J1.________ (trsp. vég.) 7'804.50 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 5'912.50 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 3'117.50 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 1'827.50 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 1'572.20 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 2'150.00 31.12.1999 J1.________ (terrassement) 3'010.00 31.12.1999 J1.________ (tout-venant) 31'228.75 31.12.1999 J1.________ (tout-venant) 12'040.00 31.12.1999 [...] géomètre 1'827.50 11.09.2000 J1.________ (tout-venant) 8'061.45 11.09.2000 J1.________ (multi-lift) 1'023.40 11.09.2000 J1.________ (trax) 5'289.00 11.09.2000 J1.________ (tout-venant) 290.25 11.09.2000 J1.________ (trax) 5'369.65 11.09.2000 J1.________ (camion-basculant) 11'406.85 11.09.2000 [...] (abattage cèdre) 1'021.30 11.09.2000 [...] géomètre 1'511.45 11.09.2000 [...] 6'520.10 11.09.2000 [...] 30'637.50 11.09.2000 [...] 13'072.00 17.11.2000 [...] géomètre 1'163.15 17.11.2000 [...] SA (canalisation) 2'722.65 17.11.2000 [...] 67'804.35 12.02.2001 [...] 277'214.95 12.02.2001 [...] géomètre 4'804.70 12.02.2001 [...] 2'877.50 01.05.2001 [...] 946.90 01.05.2001 [...] 757.40 01.05.2001 [...] 7'503.50 01.05.2001 [...] 8'915.55 01.05.2001 [...] 224'728.00 872‘921.40
TOTAL
2'895'719.90
Le 2 juillet 2001, B.N., agissant en vertu d’une procuration conférée par C. et lui-même au nom de la Fondation J., a vendu pour le compte de cette dernière à L. AG la parcelle n° 107 du cadastre de la commune de [...] pour un prix de 2'850'000 fr., avec entrée en jouissance le même jour[88].
Après avoir été versé sur le compte d’exploitation de la Fondation J., le prix de vente a été transféré le 27 juillet 2001 aux gestionnaires de fortune de la D. afin d’être réinvesti[89]. Le Conseil de fondation a été informé de ce réinvestissement lors de sa séance du 26 février 2002[90].
Le 15 novembre 2001, la Fondation J., représentée par X. et H., et J1. SA, représentée par B.N.________ et A.N.________, ont établi une convention dont la teneur était la suivante[91] :
La fondation était propriétaire de la parcelle n° 107 de la Commune de [...], sise à la Route de [...]. Ce bien, de 9'513 m2, a été aménagé au cours des années 1999 et 2000 pour en faire une surface de parc et d’entreposage, destinée à l’exploitation de J1.________.
Coût total de l’opération :
Prix d’acquisition, compte tenu des frais directs y relatifs, environ
CHF
2'020’000
Dépense d’investissements en vue de l’aménagement de cette parcelle, Conformément aux indications ressortant de la comptabilité des années 1999 à 2001, environ
CHF
875’000
CHF
2'895’000
Cette parcelle a été vendue en date du 2 juillet 2001 pour un montant total de CHF 2'850’000.
Au vu de ce qui précède, la fondation a réalisé une perte de CHF 45'000 sur une opération, sans tenir compte d’intérêts ou de rendements sur les fonds investis durant la durée de détention du bien immobilier.
En outre, la parcelle a été utilisée par J1.________ au cours de la période allant du 1er décembre 2000 jusqu’au moment de son aliénation.
Convention
J1.________ SA effectue, au 31 décembre 2000, une prestation bénévole de CHF 45'000 (quarante-cinq mille), destinée à couvrir la perte, définie en préambule, sur la vente de la parcelle n° 107 de la Commune de [...] par la fondation.
Cette somme est enregistrée dans le compte courant ouvert dans la comptabilité de chacune des sociétés.
J1.________ SA rémunère la fondation au taux de 5 % sur les dépenses réalisées pour l’acquisition et l’aménagement de ladite parcelle. Cet intérêt est calculé au fur et à mesure des paiements effectués par la fondation aux bénéficiaires. Le montant de cette rémunération s’élève au total à CHF 195'000 (cent nonante-cinq mille) et couvre donc les dépenses payées depuis le 28 juillet 1999 au 1er mai 2001.
Cette somme est enregistrée dans le compte courant ouvert dans la comptabilité de chacune des sociétés au 31 décembre 2000.
Pour la période du 1er mai au 30 juin 2001, le loyer est fixé de manière à ce que la fondation bénéficie d’un rendement sur son investissement dont le taux correspond à celui pris en compte pour les intérêts attribués aux capitaux d’épargne de la fondation. Cette rémunération est donc fixée à 5 % des capitaux investis.
Sur la base du chiffre 3 le loyer annuel est donc de CHF 160'000.- (cent soixante mille), sur CHF 13'500.- (treize mille cinq cents) par mois.
Etait annexé à la convention un document relatif au calcul de l’intérêt pris en charge par J1.________ SA, dont la teneur était la suivante :
Date
Durée
Libellé
Montant
Solde
Intérêts
28.07.1999
3
Int. 28.07-31-12-99 prêt T.________
39'637.50
39'637.50
16.50
30.07.1999
34
Permis de construire
250.00
39'887.50
188.35
02.09.1999
13
Vste de T.________ à [...]
1'862'962.50
1'902'850.00
3'435.70
15.09.1999
14
Droit de mutation du canton
41'857.20
1'944'707.20
3'781.40
29.09.1999
71
[...] pour démolition
55'231.50
1'999'938.70
19'721.60
09.12.1999
0
[...] pour réunion parcelles
1'893.10
2'001'831.80
0.00
09.12.1999
0
Droit de mutation de la commune
20'928.60
2'022'760.40
0.00
09.12.1999
0
[...] pour mise hors service
322.40
2'023'082.80
0.00
09.12.1999
0
J1.________
27'159.90
2'050'242.70
0.00
09.12.1999
0
J1.________
6'692.95
2'056'935.65
0.00
09.12.1999
0
J1.________
18'060.00
2'074'995.65
0.00
09.12.1999
0
J1.________
1'182.50
2'076'178.15
0.00
09.12.1999
0
J1.________
6'020.00
2'082'198.15
0.00
09.12.1999
0
J1.________
1'075.00
2'083'273.15
0.00
09.12.1999
0
J1.________
3'117.50
2'086'390.65
0.00
09.12.1999
0
J1.________
7'804.50
2'094'195.15
0.00
09.12.1999
161
Remboursement de frais J1.________
101'439.80
2'195'634.95
49'096.85
18.05.2000
116
Divers pmt selon info D.________
75'947.95
2'271'582.90
36'597.70
11.09.2000
0
Divers pmt selon info D.________
13'072.00
2'284'654.90
0.00
11.09.2000
77
Divers pmt selon info D.________
71'130.95
2'355'785.85
25'193.80
27.11.2000
30
Divers pmt selon info D.________
73'202.95
2'428.991.80
10'120.80
27.12.2000
47
Divers pmt selon info D.________
2'675.70
2'431'667.50
15'873.40
12.02.2001
71
Divers pmt selon info D.________
287'194.85
2'718'862.35
26'811.00
24.04.2001
7
Divers pmt selon info D.________
215'000.00
2'933'862.35
2'852.35
01.05.2001
0
Divers pmt selon info D.________
265'963.85
3'199'826.20
0.00
01.05.2001
mise en compte des intérêts
195'000.00
3'394'826.20
664
193'689.45
arrondi à
195'000.00
Cette convention a été approuvée par le Conseil fondation lors de sa séance du 26 février 2002[92].
A la suite de la signature de la convention du 15 novembre 2001, la provision pour perte sur immeuble par 45'000 fr. qui avait été inscrite au bilan de la Fondation J.________ le 31 décembre 2000 a été dissoute[93] et une créance d’un montant correspondant a été intégrée à la créance totale contre J1.________ SA figurant à l’actif du bilan de la Fondation J.________ au 31 décembre 2001, tout comme la créance de 195'000 fr. correspondant à l’intérêt sur les capitaux engagés dans l’acquisition et l’aménagement de l’immeuble de [...] et la créance de 27'000 fr. correspondant à la location de l’immeuble de [...] de mai à juin 2001.
la remise de parts de la coopérative d’habitations de [...] d’une valeur de 50'000 fr. le 17 juillet 2003[97].
F. Des effets découlant de la conclusion par J1.________ SA d’un contrat d’affacturage avec la banque A.________ SA
Dans le cadre de la mise en place d’un contrat d’affacturage avec A.________ SA, J1.________ SA s’est engagée auprès de cette banque, dans le cadre d’une convention de crédit signée le 12 décembre 2001[98], à faire transférer par la Fondation J.________ des avoirs ou titres d’un montant minimum de 20'000'000 fr. et à en confier la gestion à A.________ Asset Management sous la forme d’un mandat. Ce transfert devait intervenir au plus tard le 31 mars 2002 pour une première tranche de 10'000'000 fr. et au plus tard d’ici au 30 juin 2002 pour le solde.
Evoquée au cours de la séance du Conseil de la Fondation J.________ du 28 janvier 2002[99], cette décision a suscité, même si elle n’a pas été remise en cause[100], le commentaire suivant :
Le dernier point soulève quelques remarques pertinentes, par le fait d’une part que la Direction ait pris des dispositions avec l’A.________ avant d’en parler au Conseil de Fondation et d’autre part que la Fondation de Prévoyance soit toujours en quelque sorte l’otage des problèmes financiers de l’entreprise J1.________.
Selon le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 26 février 2002[101], Y.________ a rappelé « que dans le contrat signé avec [...], il est prévu qu’une partie du capital de la Fondation, soit CHF 20 mio soit géré auprès de l’A.________ », si bien que le Conseil de fondation a décidé, au cours de cette séance, de résilier le mandat confié à E.________ et de placer un montant de 20 millions de francs auprès d’A.________ SA et de confier environ 13 millions de francs à la D.________ et 10 millions de francs à Q.________.
Un contrat de « Portfolio Management » a été signé le 24 juin 2002 entre A.________ SA et la Fondation J.________, dont l’annexe I « Caractéristiques du mandat » avait le contenu suivant[102] :
Type de mandat L’ordre donné à A.________ Global Asset Management par le client se rapporte au mandat : Global balanced LPP
Volume de la fortune Le montant initial à investir est de : 10 mio CHF Il s’agit d’une partie des fonds de prévoyance du client.
Référence Il est convenu que l’indice suivant servira comme référence :
Catégorie d’investissement
Indice de référence
Benchmark en %
Limites en %
Min.
Max.
Liquidités
0.00 %
0.0 %
20.00 %
Total revenu fixe
61.00 %
32.50 %
72.50 %
Obligations suisses domestiques Obligations étrangères en CHF
Pictet CHF Général Bond Index
50.00 %
Obligations étrangères en ME
Salomon Smith Barney WGB Index
11.00 %
Total actions
36.50 %
27.50 %
45.00 %
Actions suisses
Swiss Performance Index (SPI)
17.00 %
Actions étrangères
MSCI World ex CH
19.50 %
Immobiliers
ZKB Immofondsindex
2.50 %
0.00 %
5.00 %
Total
100.00 %
Total devises étrangères
30.50 %
Monnaie de référence La monnaie de référence est : CHF
Fonds de placement / fondations de placement Des parts de fonds de placement du groupe A.________ et des fondations de placement AST peuvent être utilisées à des fins de diversification.
Placements fiduciaires Par la présente, le client confère le droit à A., dans le cadre du présent mandat de gestion de fortune, d’effectuer des placements sur une base fiduciaire au nom d’A. SA, mais pour le compte et aux risques et périls du client. A.________ SA peut choisir librement le débiteur, le montant, la monnaie et la durée, sauf instructions écrites contraires du client reçues en temps utiles (au moins cinq jours avant l’échéance du placement en cours). Sous réserve des éventuelles mesures du pays concernant la monnaie et le placement.
Utilisation de produits dérivés Les produits dérivés ne peuvent être utilisés que s’ils sont couverts. Pour le négoce et la livraison d’options et de futures à l’étranger, A.________ SA ouvre un compte de produits dérivés au nom du client, Le client confirme qu’il sait qu’à la demande d’autorités de contrôles étrangères et d’autres organes de contrôle étatiques, Asset Management peut être tenue de transmettre des informations concernant le compte de produits dérivés. Le client autorise donc A.________ Global Asset Management à remplir cette obligation de donner des informations, sans limitations et sans réserves.
Prêts de titres A.________ SA a le droit d’emprunter elle-même des titres du portefeuille du client, ou de les prêter à des tiers en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls. Le client a droit à une commission pour les titres qui ont effectivement été prêtés. Le client est conscient que la propriété des titres est transférée lors d’un prêt et que les droits sociaux et patrimoniaux découlant de ces titres ne peuvent pas être exercés pendant cette période.
Opérations de prise et de mise en pension En tant qu’agent, A.________ Global Asset Management est en droit d’effectuer des opérations de prise en pension avec les titres du dépôt du client au nom et pour le compte de ce dernier. Le client est conscient du fait que, pendant le transfert de propriété lors d’une opération de prise en pension, les droits sociaux et patrimoniaux ne peuvent être exercés pendant la durée de ladite opération. Le client prend acte du fait que l’exécution et la gestion des opérations de prise en pension sont effectuées sur un système international de gestion des données de la banque, et autorise par la présente A.________ Global Asset Management à charger ses données sur le système dans la mesure où cela est nécessaire à l’exécution desdites affaires.
Impôt à la source La récupération de l’impôt anticipé et des impôts à la source ne fait pas partie du présent mandat de gestion de fortune et sera faite par le client.
Précisions d’ordre administratif Le mandat commence le : 1 juillet 2002 Les fonds seront transférés à la même date.
La période de transition dure du/au : 1 juillet au 31 juillet 2002
Le calcul de la performance commence le : 1 août 2002
G. De l’évolution des marchés boursiers entre 1999 et 2004
Entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2004, les indices SPI (Swiss Performance Index, lequel est composé de la quasi-totalité des entreprises suisses cotées en bourse) et SMI (Swiss Market Index, lequel regroupe les vingt principales valeurs du marché suisse cotées en bourses) ont évolué de la manière suivante[103] :
Période
SPI
SMI
Performance annuelle
High
Low
Last
High
Low
Last
SPI
SMI
01 -1999
4798,8
4362,0
4532,2
7703,2
6901,5
7201,2
02 -1999
4607,8
4315,7
4470,4
7348,5
6804,2
7063,8
03 -1999
4652,5
4406,3
4539,3
7363,7
6911,1
7130,2
04 -1999
4741,9
4498,1
4714,6
7438,2
7053,8
7335,5
05 -1999
4802,2
4355,9
4494,3
7502,0
6665,4
6911,6
06 -1999
4734,6
4446,0
4530,9
7295,5
6826,7
6908,9
07 -1999
4748,3
4417,1
4531,5
7293,6
6677,2
6887,4
08 -1999
4711,8
4368,9
4607,2
7193,9
6597,7
7008,8
09 -1999
4748,9
4513,9
4570,6
7244,2
6805,7
6907,4
10 -1999
4710,0
4447,6
4705,2
7173,9
6689,6
7160,3
11 -1999
4889,4
4677,2
4877,5
7471,6
7113,5
7399,7
12 -1999
5030,8
4813,5
5022,9
7591,7
7245,8
7570,1
11,7%
5,7%
01 -2000
5066,7
4717,2
4717,2
7544,0
6894,5
6894,7
02 -2000
4929,5
4683,4
4750,9
7254,2
6805,8
6910,1
03 -2000
5100,8
4663,4
5075,8
7477,2
6793,3
7428,1
04 -2000
5154,1
4885,7
5062,7
7611,2
7171,2
7406,2
05 -2000
5347,6
5066,2
5269,7
7938,3
7407,0
7754,0
06 -2000
5385,9
5213,4
5293,3
7914,8
7629,2
7761,6
07 -2000
5528,0
5286,7
5504,1
8051,4
7746,2
8023,2
08 -2000
5789,0
5497,0
5681,8
8407,5
8022,9
8219,0
09 -2000
5716,8
5421,0
5423,6
8277,1
7713,3
7713,3
10 -2000
5600,3
5217,1
5572,9
8023,8
7436,0
7977,5
11 -2000
5696,0
5522,6
5533,2
8195,5
7944,0
7981,9
12 -2000
5678,8
5438,4
5621,1
8229,5
7845,9
8135,4
11,9%
7,5%
01 -2001
5635,5
5414,3
5564,1
8180,1
7808,7
8057,4
02 -2001
5594,9
5266,6
5320,8
8102,9
7592,0
7701,8
03 -2001
5297,3
4524,4
4952,3
7675,3
6501,0
7167,8
04 -2001
5079,4
4642,6
5064,1
7358,4
6679,6
7327,2
05 -2001
5327,3
5039,7
5183,5
7725,8
7273,9
7487,6
06 -2001
5260,0
4818,4
5006,5
7604,8
6938,0
7240,2
07 -2001
5048,7
4620,6
4732,7
7316,0
6657,8
6847,3
08 -2001
4829,3
4469,9
4540,7
7002,3
6466,8
6583,4
09 -2001
4522,5
3457,8
4085,5
6563,7
4973,5
6014,2
10 -2001
4320,7
3909,1
4138,0
6369,8
5735,2
6081,0
11 -2001
4515,9
4101,6
4260,3
6645,1
6025,2
6237,0
12 -2001
4442,1
4225,7
4382,9
6523,8
6178,1
6417,8
-22,0%
-21,1%
01 -2002
4413,9
4219,8
4265,2
6460,1
6164,5
6237,3
02 -2002
4383,8
4148,0
4332,9
6433,1
6059,1
6352,8
03 -2002
4572,4
4313,9
4561,6
6677,2
6317,5
6655,2
04 -2002
4619,3
4476,6
4519,2
6723,1
6487,0
6557,6
05 -2002
4644,0
4448,7
4546,1
6740,6
6448,5
6574,8
06 -2002
4541,6
3830,6
4146,9
6572,7
5490.5
5979,7
07 -2002
4195,2
3081,4
3623,5
6058,2
4372,6
5196,7
08 -2002
3850,0
3283,7
3652,4
5551,9
4676,2
5230,5
09 -2002
3657,9
3083,7
3336,2
5262,8
4396,8
4783,0
10 -2002
3519,2
3031,4
3442,5
5091,8
4333,1
4949,1
11 -2002
3618,7
3319,3
3561,7
5213,3
4751,4
5117,5
12 -2002
3621,2
3209,1
3245,5
5208,7
4573,8
4630,8
-26,0%
-27,8%
01 -2003
3475,9
2945,2
3089,7
5000,7
4192,6
4422,5
02 -2003
3131,2
2808,6
2907,1
4492,4
3997,5
4148,2
03 -2003
3132,3
2568,2
2882,4
4483,1
3618,0
4085,6
04 -2003
3295,0
2872,6
3235,3
4675,3
4070,7
4542,7
05 -2003
3346,9
3169,2
3310,5
4688,1
4432,3
4630,8
06 -2003
3566,0
3345,0
3437,7
5010,9
4679,0
4813,7
07 -2003
3635,7
3351,2
3620,4
5101,1
4682,5
5079,1
08 -2003
3759,2
3546,1
3674,7
5262,9
4961,9
5124,2
09 -2003
3899,0
3601,2
3626,4
5445,2
5001,3
5043,5
10 -2003
3813,7
3608,0
3769,5
5301,8
5017,7
5211,4
11 -2003
3883,4
3708,7
3842,7
5379,8
5127,7
5317,5
12 -2003
3961,6
3849,5
3961,6
5489,9
5324,9
5487,8
22,1%
18,5%
01 -2004
4208,7
3973,5
4152,3
5825,2
5486,2
5736,4
02 -2004
4289,4
4140,5
4221,3
5926,8
5713,3
5798,4
03 -2004
4321,0
3973,8
4098,1
5941,7
5437,5
5618,6
04 -2004
4324,2
4108,4
4252,4
5898,9
5633,9
5774,4
05 -2004
4338,4
4108,9
4161,3
5904,9
5569,8
5627,1
06 -2004
4253,9
4131,5
4166,5
5755,7
5584,4
5619,1
07 -2004
4201,1
4015,3
4098,6
5669,8
5415,9
5547,2
08 -2004
4133,8
3900,3
4016,3
5597,1
5264,5
5421,7
09 -2004
4156,8
4020,9
4057,3
5621,4
5428,3
5465,3
10 -2004
4165,9
3945,0
3987,3
5624,4
5301,7
5363,4
11 -2004
4234,6
3980,8
4052,8
5720,2
5354,1
5444,2
12 -2004
4245,7
4050,9
4234,6
5713,3
5439,8
5693,2
6,9%
3,7%
Sur un plan graphique, l’évolution de l’indice SPI entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2004 peut être représentée de la manière suivante :
Quant à l’évolution de l’indice SMI entre le 1er janvier 1999 et le 31 décembre 2004, elle peut être représentée de la manière suivante :
Tout au long de cette période, la Banque Nationale Suisse (BNS) a, dans ses différents bulletins trimestriels, décrit l’évolution des cours des actions de la manière suivante :
Bulletin 3/2000 (septembre)
Entre début avril et fin août, les cours des actions suisses ont été influencés de nouveau par la conjoncture économique favorable et la vive croissance des bénéfices des entreprises. A fin août, le SPI (avec réinvestissement des bénéfices) dépassait de 13,1% son niveau de fin 1999. Dans le même temps, le SMI (sans réinvestissement) a augmenté de 8,6%. Depuis fin juin, ces deux indices ont même progressé entre 6 et 7%.
Sur les principales places boursières étrangères, les cours n’ont généralement pas augmenté autant qu’en Suisse pendant les huit premiers mois de l’année. Ainsi, l’indice américain S&P 500 a progressé de 3,3%, et l’indice européen DJ Stoxx 50, de 5,8%. L’indice japonais Nikkei 225 a quant à lui fléchi de 11%. En comparaison internationale, la bonne tenue des indices boursiers suisses s’explique en partie par le fait que les sociétés appartenant à «l’ancienne économie» ont retrouvé une certaine faveur des investisseurs dans le monde entier. De telles sociétés (entreprises pharmaceutiques et agroalimentaires, banques, assurances) occupent une place plus importante dans les indices suisses que dans les indices étrangers.
Bulletin 4/2000 (décembre)
Après leur léger tassement en janvier, les indices boursiers suisses ont progressé continuellement entre février et août. Leur tendance s’est de nouveau inversée en septembre et en octobre. De ce fait, le Swiss Performance Index (SPI) ne dépassait plus, à fin octobre, que de 11% son niveau de fin décembre 1999.
Le repli des cours des actions en septembre et en octobre ne s’est pas limité à la Suisse. Les indices boursiers ont reculé dans tous les grands pays industrialisés. La chute a été particulièrement forte du côté des titres technologiques et de ceux des télécommunications. Alors que la baisse des valeurs technologiques avait été accompagnée, en avril et en mai, d’une hausse des actions des sociétés financières et pharmaceutiques, le mouvement de repli s’est étendu à presque tous les secteurs en septembre et en octobre. L’incertitude a découlé surtout des prix des produits pétroliers et des perspectives en matière de taux d’intérêt aux Etats-Unis.
Bulletin 1/2001 (mars)
Mesuré au Swiss Performance Index (sans réinvestissement des dividendes), les cours des actions ont chuté de 8,1% entre octobre et février ; en moyenne du mois de février, l’indice s’inscrivait à 4075 points, ce qui était à peu près son niveau de juin 2000. Aux Etats-Unis, au Japon, en Allemagne, en France et au Royaume-Uni, les indices représentatifs ont eux aussi fléchi nettement entre octobre et février.
Bulletin 2/2001 (juin)
Les cours des actions suisses ont fléchi nettement en février et en mars, puis ont rattrapé en partie, pendant les deux mois suivants, leurs pertes. Ainsi, le marché suisse des actions – comme les indices des autres places boursières européennes importantes – a suivi les fluctuations des marchés américains. Mesurés à l’indice SPI (sans réinvestissement des dividendes), les cours des actions suisses étaient, à fin mai, inférieurs de 7,8% à leur niveau de fin 2000 et de 10,5% à leur point culminant d’août 2000.
Bulletin 3/2001 (septembre)
Sous l’effet des anticipations à la baisse des bénéfices, les cours des actions ont chuté sur le plan international pendant les huit premiers mois de cette année. La baisse s’est déroulée en deux phases. Après un recul rapide et massif au premier trimestre, une reprise passagère a été observée à partir du début d’avril. En juin, juillet et août, les cours ont cependant subi de nouvelles pressions à la baisse, de sorte que la plupart des indices boursiers étaient, à fin août, très proches des niveaux les plus bas qu’ils avaient enregistrés au printemps.
En Suisse, les deux indices les plus suivis, le SPI et le SMI, ont fléchi de 19,2% pour le premier et de 19,1% pour le second entre le début de l’année et la fin d’août. A l’exception du groupe énergie, toutes les branches du SPI étaient dans le rouge. Dans le reste de l’Europe, les reculs ont été à peu près aussi forts qu’en Suisse. L’évolution a été un peu meilleure aux Etats-Unis, où le S&P a diminué de 14,1%. La plus forte baisse a été enregistrée par la bourse japonaise (- 22,3% selon le Nikkei 225).
En septembre, les marchés boursiers ont subi de nouvelles pressions à la baisse à la suite des incertitudes fortement accrues sur les marchés financiers. Entre fin août et fin septembre, les cours des actions ont reculé de 10% selon le SPI, de 8,7% selon le SMI, de 8,2% selon le S&P et de 8,8% selon le Nikkei.
Bulletin 4/2001 (décembre)
Les cours des actions ont fortement chuté après les attentats terroristes du 11 septembre. En août et au début de septembre, ils avaient déjà subi des pressions à la baisse du fait des perspectives conjoncturelles plus sombres. Deux semaines après les attentats, de nouveaux espoirs sont pourtant apparus, les marchés des actions tablant sur une reprise de l’économie mondiale plus rapide grâce aux réductions de taux des banques centrales et aux impulsions attendues des mesures budgétaires prises par les Etats-Unis. A fin novembre, les deux principaux indices boursiers suisses, le SMI et le SPI, étaient de nouveau supérieurs à leur niveau d’avant le 11 septembre. Par rapport au début de l’année toutefois, les baisses de cours étaient toujours considérables, puisqu’elles atteignaient 23,3% pour le SMI et 24,2% pour le SPI.
Bulletin 1/2002 (mars)
Les indices boursiers, qui avaient chuté après les attentats terroristes du 11 septembre 2001, se sont redressés dès le début d’octobre. A la fin de l’année, les indices des actions américaines atteignaient des niveaux supérieurs à ceux de fin août 2001, mais les indices européens étaient encore légèrement au-dessous. Les marchés des actions sont restés volatils, en janvier et en février, en raison de la crise argentine, des inquiétudes soulevées par les pratiques comptables de certaines entreprises américaines après la faillite de l’important courtier en énergie Enron et de l’incertitude générale liée à l’évolution de la conjoncture mondiale.
A fin février, le SPI était à 4333 points. Il a diminué de 4,6% depuis fin août et de 1,1% depuis fin décembre 2001.
Bulletin 2/2002 (juin)
La reprise rapide des marchés des actions, qui avait caractérisé le quatrième trimestre de 2001, n’a pas continué cette année. L’incertitude due aux pratiques comptables de grandes entreprises a incité les investisseurs à une forte retenue. En outre, les cours toujours élevés, en particulier des valeurs technologiques, ont contribué à renforcer le scepticisme ambiant. Les cotations ont ainsi fléchi sur la plupart des grandes places boursières. Le marché suisse, où les titres défensifs jouent un rôle relativement important, a fait partie des exceptions. A fin mai, les indices boursiers suisses les plus suivis, le SMI et le SPI, dépassaient de respectivement 2,5% et 3,9% leur niveau de fin 2001. Pendant la même période, le S&P 500 américain a perdu 7,1%, et l’indice européen Euro Stoxx 50, 9,4%.
Bulletin 3/2002 (septembre)
En juin et en juillet, les bourses du monde entier ont enregistré des chutes de cours aussi fortes que celles qui avaient suivi les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis. En août, elles ont compensé une partie de ces pertes. Les indices suisses étaient, en août, inférieurs de 16,5% (SMI) et de 19% (SPI) à leur niveau de fin 2001. Dans la même période, le STOXX 50 européen a cédé 24,6%, et le Dow Jones, 13%.
La récente baisse des cours s’explique principalement par une perte de confiance des investisseurs. Cette perte de confiance est due en particulier à des faillites spectaculaires (géant de l’énergie Enron, groupe WorldCom spécialisé dans les médias) ainsi qu’aux discussions sur le rôle des réviseurs lors de falsifications comptables. Par la suite, le Congrès américain a alourdi les sanctions en cas de falsifications comptables. L’Autorité de surveillance des bourses américaines (SEC) a de son côté renforcé fortement les exigences auxquelles les entreprises cotées en bourse doivent satisfaire en matière de transparence.
Bulletin 4/2002 (décembre)
Jusqu’au début d’octobre, les marchés des actions ont fortement chuté dans le monde entier. Les cours se sont ensuite nettement redressés, abstraction faite du marché japonais. Néanmoins, tous les principaux indices boursiers ont beaucoup reculé entre le début de l’année et le mois de novembre. L’indice allemand DAX a baissé de 36%, enregistrant ainsi la plus lourde perte. Dans la même période, les bourses ont fléchi de 21% aux Etats-Unis (S&P 500), de 19% en Suisse (SPI) et de 17% au Japon (Nikkei). Après la dernière baisse, les indices de la plupart des bourses ont retrouvé des niveaux proches de ceux de 1997/98. Le Nikkei était quant à lui à son niveau du début des années quatre-vingt.
Bulletin 1/2003 (mars)
Après une reprise en novembre, les cours des actions ont de nouveau baissé sur les marchés du monde entier entre décembre et février. En février, seuls les indices boursiers américains dépassaient leurs niveaux les plus bas, observés en octobre 2002 ; sur les autres marchés, les cours des actions étaient au-dessous des niveaux d’octobre. A fin février, le SMI était inférieur de 50% au niveau maximal qu’il avait atteint en 2000. Les baisses n’ont pas été aussi fortes pour l’indice américain Dow Jones (- 33%), l’indice S&P 500 (- 45%) et le FTSE 100 britannique (- 46%). Depuis 2000, l’indice japonais Nikkei a chuté de 60%. Par rapport aux niveaux records enregistrés en 2000, l’indice allemand DAX a perdu 68%, et le Nasdaq, 74%.
Bulletin 2/2003 (juin)
L’éclatement de la guerre en Irak, à la mi-mars, a entraîné une sensible hausse des cours des actions, hausse qui, dans le cas de nombreux titres, a compensé les pertes subies depuis le début de l’année. A fin mai, la plupart des indices boursiers avaient à peu près retrouvé leur niveau de fin 2002. Les bourses américaines se sont redressées davantage que les autres : entre fin 2002 et fin mai 2003, l’indice S&P500 a progressé de 8%, et le Nasdaq, de 18%.
Bulletin 3/2003 (septembre)
Pendant les mois de juin à août, les bourses ont poursuivi le mouvement de hausse qu’elles avaient amorcé en mars et, ainsi, atteint de nouveaux sommets annuels à fin août. S’établissant à 9400 points environ à fin août, l’indice Dow Jones dépassait de quelque 1900 points, ou de 25%, son niveau le plus bas de l’année, observé en mars. Le Swiss Market Index (SMI) a regagné 40% entre mars (3700 points) et fin août (5100 points) ; néanmoins, il était toujours très inférieur à son record de plus de 8000 points qu’il avait enregistré en 2000.
Bulletin 4/2003 (décembre)
La reprise des marchés boursiers, qui avait commencé en mars 2003, s’est poursuivie jusqu’en novembre. L’indice américain S&P500 a ainsi progressé pour s’inscrire à 1050 points en novembre ; il était cependant encore inférieur de 31% au niveau record de 1527 points qu’il avait atteint en 2000. Entre mars et novembre, les autres bourses se sont elles aussi fortement redressées, mais restaient en général encore plus éloignées de leurs niveaux records que le marché américain ; en novembre, le Swiss Market Index (SMI) et l’indice britannique FTSE100 étaient tous deux toujours inférieurs de 37% à leurs sommets précédents, et l’indice allemand DAX affichait encore une baisse de 54% ; quant à l’indice japonais Nikkei, il était même 74% au-dessous de son niveau le plus haut, qu’il avait enregistré en 1989 déjà.
H. De l’évolution des états financiers de la Fondation J.________ (y compris le taux de couverture)
a) Au 31 décembre 1999[104]
L’effectif de la Fondation J.________ au 31 décembre 1999 s’élevait à 567 assurés et 80 bénéficiaires de rentes.
S’agissant de la fortune de prévoyance, elle se composait comme suit :
Actif du bilan 43'021'292.59 ./. dettes 3'496’704.90 Fortune de prévoyance 39'524'587.69
Quant aux engagements de prévoyance, ils s’élevaient au montant suivant : Capitaux de prévoyance 38'099'252.00 Provisions techniques 1'342'928.85 Engagements de prévoyance 39'442'180.85
La Fondation J.________ présentait par conséquent un excédent de couverture de 82'406 fr. 84 correspondant à un taux de couverture de 100,21 %.
En ce qui concernait le montant des fonds dont la gestion avait été confiée à la D.________, il s’élevait à 22'137'361 fr. 79[105].
b) Au 31 décembre 2000
L’effectif de la Fondation J.________ au 31 décembre 2000 s’élevait à 560 assurés et 3 bénéficiaires de rentes.
S’agissant de la fortune de prévoyance, elle se composait comme suit :
Actif du bilan 44'576'442.35 ./. dettes 1'658'338.85 ./. réserves de contribution
305'000.00 Fortune de prévoyance 42'613'103.50
Quant aux engagements de prévoyance, ils s’élevaient au montant suivant : Capitaux de prévoyance 40'884'747.85 Provisions techniques 1'762'033.39 Engagements de prévoyance 42'646'781.24
La Fondation J.________ présentait par conséquent un déficit de couverture de 33'677 fr. 74 correspondant à un taux de couverture de 99,92 %.
D’après le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au Conseil de fondation relatif à l’exercice 2000[106], la fortune de prévoyance était répartie de la manière suivante :
Avoirs en banque
3'038'413.80
(6,82 %)
Avoirs en banque en devises
68'904.79
(0,15 %)
Autres actifs (dont créance contre l’entreprise)
1'586'432.11
(3,56 %)
Lettre de gages
1'983'204.87
(4,45 %)
Obligations suisses
14'400'257.29
(32,30 %)
Obligations en monnaies étrangères
4'908’777.94
(11.01 %)
Actions suisses
8'349'082.30
(18,73 %)
Actions étrangères
7'569'878.85
(16,98 %)
Immeubles
2'367'971.40
(5,31 %)
Parts de fonds de placement immobiliers
303'519.00
(0,68 %)
TOTAL
44'576'443.35
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la D.________ s’élevait à un montant de 22'243'543 fr. 87[107]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
155'761.00
(0,69 %)
Obligations suisses
9'502'357.50
(42,86 %)
Cédules hypothécaires et lettres de gage
1'443'750.00
(6,57 %)
Obligations en monnaies étrangères
2'305'480.87
(10,47 %)
Actions suisses
4'108'085.50
(18,32 %)
Actions étrangères
4'728'109.00
(21,08 %)
TOTAL
22'243'543.87
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion d’E.________ s’élevait à un montant de 7'945'439 francs[108]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
237'782.00
(2,99 %)
Obligations suisses
3'152'226.00
(39,67 %)
Obligations en monnaies étrangères
792'430.00
(9,97 %)
Actions suisses
1'955'307.00
(24,61 %)
Actions étrangères
1'504'175.00
(18,93 %)
Fonds de placement immobiliers
303'519.00
(3,82 %)
TOTAL
7'945'439.00
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion de Q.________ s’élevait à un montant de 7'972'092 francs[109]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
13’718.00
(0,17 %)
Placements à court terme
441'892.00
(5,54 %)
Obligations suisses
2'945'040.00
(36,94 %)
Obligations en monnaies étrangères
966'453.00
(12,12 %)
Actions suisses
2'286’530.00
(28,68 %)
Actions étrangères
1'318’459.00
(16,55 %)
TOTAL
7'972’092.00
c) Au 31 décembre 2001
L’effectif de la Fondation J.________ au 31 décembre 2001 s’élevait à 623 assurés et 4 bénéficiaires de rentes.
S’agissant de la fortune de prévoyance, elle se composait comme suit :
Actif du bilan 40'991'190.14 ./. dettes 709'909.30 Fortune de prévoyance 40'281'280.84
Quant aux engagements de prévoyance, ils s’élevaient au montant suivant : Capitaux de prévoyance 42'706'019.60 Provisions techniques 1'762'033.39 Engagements de prévoyance 44'468’052.99
La Fondation J.________ présentait par conséquent un déficit de couverture de 4'186'772 fr. 15 correspondant à un taux de couverture de 90,58 %.
D’après le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au Conseil de fondation relatif à l’exercice 2001[110], la fortune de prévoyance était répartie de la manière suivante :
Avoirs en banque
1'913'053.50
(4,67 %)
Avoirs en banque en devises
20'735.24
(0,05 %)
Autres actifs (dont créance contre l’entreprise)
1'547'589.64
(3,78 %)
Lettre de gages
3'066'072.92
(7,48 %)
Obligations suisses
13'479'058.41
(32,88 %)
Obligations en monnaies étrangères
4'236'627.19
(10.34 %)
Actions suisses
7'978'079.51
(19,46 %)
Actions étrangères
7'878'846.73
(19,22 %)
Parts de fonds de placement immobiliers
871’127.00
(2,13 %)
TOTAL
40'991'190.14
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la D.________ s’élevait à un montant de 23'309'197 fr. 74[111]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
248’123.45
(1,05 %)
Obligations suisses
8'464'825.00
(36,82 %)
Cédules hypothécaires et lettres de gage
2'522’500.00
(10,81 %)
Obligations en monnaies étrangères
1'819'378.30
(7,88 %)
Actions suisses
4'673'872.49
(19,80 %)
Actions étrangères
5'017'998.50
(21,25 %)
Immobilier
562'500.00
(2,38 %)
TOTAL
23'309'197.74
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion d’E.________ s’élevait à un montant de 7'295’675 francs[112]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
179’604.00
(2,5 %)
Obligations suisses
3'179'071.00
(43,5 %)
Obligations en monnaies étrangères
836’227.00
(11,5 %)
Actions suisses
1'486’854.00
(20,4 %)
Actions étrangères
1'305’292.00
(17,9 %)
Fonds de placement immobiliers
308'627.00
(4,2 %)
TOTAL
7'295’675.00
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion de Q.________ s’élevait à un montant de 7'401'545 francs[113]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
235’385.00
(3,18 %)
Placements à court terme
222'052.00
(3,00 %)
Obligations suisses
2'915'190.00
(39,39 %)
Obligations en monnaies étrangères
738'947.00
(9,98 %)
Actions suisses
1'748’589.00
(23,62 %)
Actions étrangères
1'541’382.00
(20,83 %)
TOTAL
7'401’545.00
d) Au 31 décembre 2002
L’effectif de la Fondation J.________ au 31 décembre 2002 s’élevait à 583 assurés et 5 bénéficiaires de rentes.
S’agissant de la fortune de prévoyance, elle se composait comme suit :
Actif du bilan 39'638'974.06 ./. dettes 3'529'202.08 Fortune de prévoyance 36'109'771.98
Quant aux engagements de prévoyance, ils s’élevaient au montant suivant : Capitaux de prévoyance 43'795'778.85 Provisions techniques 2'424'477.74 Engagements de prévoyance 46'220'256.59
La Fondation J.________ présentait par conséquent un déficit de couverture de 10'110’484 fr. 61 correspondant à un taux de couverture de 78,13 %.
D’après le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au Conseil de fondation relatif à l’exercice 2002[114], la fortune de prévoyance était répartie de la manière suivante :
Avoirs en banque
2'860'099.15
(7,22 %)
Avoirs en banque en devises
16.56
(0,00 %)
Autres actifs (dont créance contre l’entreprise)
873'322.61
(2,20 %)
Lettre de gages
2'738'388.89
(6,91 %)
Obligations suisses
14'731'574.69
(37,16 %)
Obligations en monnaies étrangères
4'246'694.45
(10.71 %)
Actions suisses
8'250'663.43
(20,81 %)
Actions étrangères
5'063'632.33
(12,77 %)
Parts de fonds de placement immobiliers
874'687.20
(2,21 %)
TOTAL
39'639'079.31
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la D.________ s’élevait à un montant de 19'836'047 fr. 47[115]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
360'328.65
(1,79 %)
Obligations suisses
7'951'690.00
(40,60 %)
Cédules hypothécaires et lettres de gage
2'032'195.40
(10,83 %)
Obligations en monnaies étrangères
1'665'363.54
(8,47 %)
Actions suisses
3'567'435.78
(17,75 %)
Actions étrangères
3'421'745.60
(17,02 %)
Immobilier
710'733.90
(3,54 %)
TOTAL
19'836'047.47
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion d’A.________ s’élevait à un montant de 9'752'381 fr. 31[116]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
83'778.85
(0,86 %)
Obligations suisses
4'519’276.25
(46,34 %)
Obligations en monnaies étrangères
1'100'307.55
(11,28 %)
Actions suisses
1’669’381.50
(17,12 %)
Actions étrangères
2'063'941.37
(21,16 %)
Fonds de placement immobiliers
315’695.80
(3,24 %)
TOTAL
9'752’381.31
La part de la fortune de la Fondation J.________ confiée à la gestion de Q.________ s’élevait à un montant de 6'585’201 francs[117]. Les fonds étaient répartis de la manière suivante :
Liquidités
102’183.00
(1,55 %)
Obligations suisses
3'476’959.00
(52,80 %)
Obligations en monnaies étrangères
570’743.00
(8,67 %)
Actions suisses
1'092’563.00
(16,59 %)
Actions étrangères
1'342’754.00
(20,39 %)
TOTAL
6'585’201.00
e) Au 31 décembre 2003
Afin de pouvoir verser les prestations de libre passage des assurés quittant la Fondation J.________, le Conseil de fondation a, dans sa séance du 9 octobre 2003[118], décidé de liquider les portefeuilles et de libérer les prestations de libre passage qu’elle devait à ses assurés à hauteur de 80 %.
L’effectif de la Fondation J.________ au 31 décembre 2003 s’élevait à 42 assurés et 5 bénéficiaires de rentes.
S’agissant de la fortune de prévoyance, elle se composait comme suit :
Actif du bilan 28'030'106.15 ./. dettes 25'061'291.65 Fortune de prévoyance 2'968'814.50
Quant aux engagements de prévoyance, ils s’élevaient au montant suivant : Capitaux de prévoyance 6'947'555.70 Provisions techniques 2'980'455.56 Engagements de prévoyance 9'928'011.26
I. De l’évolution de la situation économique de la Fondation J.________
O.________ a établi son rapport d’attestation d’organe de contrôle pour les comptes 2000 de la Fondation J.________ le 11 janvier 2002[119]. Celui-ci contenait notamment les remarques suivantes :
Nous recommandons d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis, laissant apparaître un découvert de CHF 33'677.74.
Nous relevons que les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 vont augmenter le découvert de manière significative. Il convient de préciser que la nature du découvert ressortant des comptes de l’exercice sous revue est d’origine conjoncturelle et non structurelle. La solvabilité de la fondation ne devrait pas en être affectée dans le futur, pour autant que les activités de la fondatrice et des sociétés affiliées se poursuivent normalement.
Le Conseil de fondation a adopté les comptes 2000 de la Fondation J.________ lors de sa séance du 28 janvier 2002[120].
Par courrier du 12 février 2002, l’Autorité de surveillance s’est adressée à la Fondation J.________ comme suit[121] :
Votre envoi des comptes 2000 nous est bien parvenu et nous vous remercions. Suite à notre prise de connaissance de ces derniers, nous pouvons émettre les remarques suivantes :
· L’organe de contrôle relève que les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 vont augmenter le découvert de la fondation de manière significative, ce dernier est cependant considéré de nature conjoncturelle et non structurelle.
Nous vous rappelons qu’au terme de l’article 65 LPP les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements, l’article 44 OPP2 précisant qu’elles doivent résorber elles-mêmes les découverts et les signaler à l’Autorité de surveillance avec les mesures prises pour éliminer. Même si en cas de découvert conjoncturel la prise de mesures d’assainissement restrictives à court terme ne semble pas appropriée, il incombe au conseil de fondation avec le concours de l’expert agréé et de l’organe de contrôle d’exposer sur la base de documents adéquats (rapport d’expertise, etc...) que la sécurité du but de prévoyance au sens de l’art. 50 OPP2 n’est pas compromise.
Pour votre information, nous joignons à la présente la lettre directive émise par la Conférence intercantonale des autorités de surveillance, le bulletin n° 60 de l’Office fédéral des assurances sociales, ainsi que notre lettre circulaire 2001 (voir annexes).
· Nous relevons que la dernière attestation délivrée par votre expert agréé remonte à votre inscription dans le registre cantonal de la prévoyance professionnelle en novembre 1999. Considérant la situation actuelle, notamment sous l’angle du découvert susmentionné, nous vous recommandons de mandater votre actuaire afin qu’il établisse une nouvelle attestation, ou au besoin une expertise plus complète, sur la base des chiffres au 31.12.2001 ou 2002 selon son estimation du degré d’urgence.
· Nous référant à l’entretien téléphonique du 31.01.2002 entre notre collaborateur Monsieur [...] et votre gérant, la D.________, nous relevons que le poste « fortune pour prestations non réassurées » désigne une réserve destinée à couverture de prestations, mais dont le calcul actuariel n’a pas encore été déterminé de manière exhaustive. Aussi considérant la situation actuelle de découvert, nous vous recommandons de profiter de la prochaine intervention de l’expert agréé pour réexaminer l’évaluation de cette réserve mathématique. Au besoin, l’annexe des comptes pourra être complétée s’agissant de la nature particulière de ce poste.
Lors de sa séance du 26 février 2002, le Conseil de fondation a pris connaissance de l’évolution sur l’année 2001 des patrimoines gérés respectivement par Q.________ (- 7,28 %)[122] et E.________ (- 4,09 %)[123], sans que cela ne suscite de commentaire[124].
Les comptes 2001 ont été bouclés par la D.________ le 12 juillet 2002[125].
Les comptes 2001 de la Fondation J.________ ont été présentés le 18 septembre 2002 par P., de la D., et S., de O., aux membres de la direction de J1.________ SA, soit B.N., Y. et R.. Le compte-rendu de cette rencontre[126] fait état du devoir du Conseil de la Fondation J. « de prendre des mesures dans le cadre de la loi de la LPP et en informer l’Autorité de surveillance. C’est sûr que l'Autorité de surveillance va réagir sur la base des résultats » et indique notamment, s’agissant des mesures possibles :
· Réduction des prestations surobligatoires de la prévoyance légale. Pour J1.________ pas de levier, cette solution ne touche que les salariés dont le salaire est supérieur à CHF 75'000.00 · Diminution des prestations de risque des assurés sur longue durée. Les demandes d’offre faites par la D.________ nous seront transmises lors de la prochaine séance. (Mais pas d’indice majeure de correction) · La Fondatrice s’engage pour couvrir dans le temps ce déficit · Augmentation des primes (aussi bien pour l’employeur, que pour le collaborateur)
Au cours de la même séance, R.________ a indiqué que, compte tenu de la situation financière du groupe JJ., un assainissement ne pourrait être financé, même partiellement, par l’employeur et a évoqué le scénario d’une liquidation partielle — vu le départ prévu de collaborateurs — voire totale de la Fondation J., avec intervention du Fonds de garantie LPP. La séance s’est conclue par les demandes suivantes faites par la direction de J1.________ SA à la D.________ et à O.________ :
· Faire mention dans le rapport des évènements post-clôture dans les annexes avec commentaires chiffrés en 2002. · Restructuration en cours de la Fondatrice : o Faire simulation avec calcul des conséquences sur la Fondation, en tenant compte de la nvelle sté « levage au 1er janvier 2003 ; o Nous aider à voir la meilleure démarche pour la Fondation, sans laisser planer un doute d’un montage dans le cadre de la restructuration.
A la suite de la séance du 18 septembre 2002, l’annexe aux comptes 2001 a notamment été complété par le passage suivant :
VI. EVENEMENTS POSTERIEURS A LA DATE DU BILAN Depuis le début de l’année 2002, l’évolution boursière très défavorable accentue sensiblement le découvert de la Fondation. Sous réserve d’un redressement aussi spectaculaire qu’improbable des marchés d’ici la fin 2002, ce découvert pourrait avoisiner les 20 % des engagements envers les assurés. Dans une telle situation, et malgré l’origine conjoncturelle des difficultés de la Fondation, des mesures d’assainissement devront impérativement être prises, avec effet au 1er janvier 2003. Compte tenu du plan d’assurance retenu, proche des prestations légales en ce qui concerne la constitution de l’épargne notamment, pourraient être envisagées une diminution du taux d’intérêt crédité sur les comptes des assurés, suivant en cela le taux LPP, ou une augmentation du financement de la Fondation. Du fait de l’absence de parité dans le financement réglementaire actuel, une augmentation des cotisations serait de la compétence du Conseil de fondation, car elle pourrait ne toucher que les assurés, à moins que l’employeur accepte de soutenir la Fondation durant ce passage délicat.
O.________ a établi son rapport d’attestation d’organe de contrôle pour les comptes 2001 de la Fondation J.________ le 2 octobre 2002[127]. Celui-ci contenait notamment les remarques suivantes :
Nous recommandons d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis, laissant apparaître un découvert de CHF 4'186'772.15.
Le découvert précité découle exclusivement de l’évolution défavorable des marchés boursiers au cours de l’année 2001. Il est donc d’origine conjoncturelle. Néanmoins, nous considérons qu’un tel découvert est déjà de nature à compromettre le but de prévoyance en raison des éléments suivants : · L’évolution défavorable des marchés se poursuit et s’amplifie au cours du nouvel exercice. · À ce jour, le découvert au bilan serait de l’ordre de 18 % à 20 % des engagements de prévoyance. · Une liquidation partielle de la fondation à moyen terme ne peut pas être exclue, notamment en raison de la réorganisation en cours des deux entreprises affiliées. · Sous réserve d’un redressement aussi spectaculaire qu’improbable des marchés financiers d’ici au 31 décembre 2002, l’importance du découvert présumé ne permet pas d’envisager que les entreprises affiliées puissent accorder des moyens financiers suffisants pour la couverture de la totalité des engagements de prévoyance.
Au vu de ce qui précède et conformément aux dispositions de l’article 44 al. 1 OPP2, qui prévoit que la fondation doit résorber elle-même ses découverts, il est impératif que des mesures d’assainissement soient envisagées dans les meilleurs délais.
Nous attirons également l’attention du conseil de fondation que, conformément à l’art. 44 al. 2 OPP2, il doit informer l’Autorité de surveillance du découvert et des mesures qu’il envisage de prendre pour l’éliminer.
Lors de la séance du 4 octobre 2002 du Conseil de fondation de la Fondation J.[128], la D. a, par l’intermédiaire de P., procédé à une présentation de la situation de découvert et des mesures envisageables. Qualifiant le découvert de conjoncturel plutôt que de structurel, elle estimait que la situation n’appelait qu’à des mesures limitées dans le temps et non des mesures permanentes. La D. a recommandé de ne mettre en œuvre aucune des mesures évoquées dans la présentation, si ce n’est l’attribution en 2003 du taux minimal LPP de 3,25 % l’an (selon la teneur de l’art. 12 OPP 2, applicable depuis le 1er janvier 2003) sur tous les capitaux d’épargne, au lieu du taux de 4 % appliqué au 31 décembre 2001 et l’augmentation des cotisations, sous réserve de l’accord des employeurs. En revanche, elle a notamment exclu la réduction temporaire des prestations d’invalidité et déconseillé la réduction des prestations de vieillesse, sous la forme d’un abaissement des bonifications et des taux de conversion du capital en rente pour les salaires cotisants supérieurs au minimum LPP, et l’application de taux d’intérêt différenciés sur les avoirs vieillesse LPP, d’une part, et les capitaux d’épargne surobligatoires, d’autre part, au motif que cette mesure était « opaque » et « difficile à expliquer compte tenu de la gestion collective des capitaux ».
A la suite de la présentation de la D., O., par l’intermédiaire de S.________, a, tout en mettant en exergue le devoir du Conseil de fondation de prendre des mesures d’assainissement, fait la proposition suivante :
Le conseil de fondation doit préparer et présenter un dossier à l’Autorité de surveillance et leur demander leur avis. Aujourd’hui, on ne peut choisir l’une ou l’autre mesure, leurs effets, même cumulés, paraissent insuffisants.
Les membres du Conseil de fondation présents ce jour-là, soit Y., H., C.________ et G.________, se sont déterminés comme suit :
La proposition est acceptée par les personnes présentes. M. P.________ prépare un dossier (comptes et commentaires), ainsi qu’une lettre demandant un entretien. MM. P.________ et S.________ accompagneront une délégation du Conseil de Fondation.
Le Conseil de fondation a adopté ensuite séance tenante les comptes 2001 de la Fondation J.________.
Sur la base d’un projet établi par la D.________ et adressé par celle-ci à la Fondation J.________ le 15 octobre 2002[129], la Fondation J.________ a, sous la plume de B.N.________ et de H.________, écrit le 5 novembre 2002 ce qui suit à l’Autorité de surveillance[130] :
Nous avons l’avantage de vous remettre en annexe, les comptes 2001 de notre Fondation, approuvés par le Conseil lors de sa séance du 4 octobre dernier comme en atteste le procès-verbal également annexé.
A la lecture des comptes et en particulier de la rubrique « événements postérieurs à la date du bilan » en page 10 de l’annexe, vous constaterez que le découvert de 4.2 mios à fin 2001, soit 9,6 % des engagements directs envers les assurés, pourrait avoisiner les 20 % à fin 2002, compte tenu de l’évolution des marchés financiers cette année. La jeunesse de notre Fondation, qui ne fonctionne dans sa forme actuelle que depuis le début 2000, lui a fait subir de plein fouet les baisses des marchés, avant même d’avoir pu constituer des réserves de fluctuation appropriées. Le découvert de notre Fondation est ainsi d’origine conjoncturelle, les cotisations réglementaires finançant l’intégralité des bonifications d’épargne, des primes de réassurance et des frais de gestion.
A l’aide de notre expert en prévoyance et de notre organe de contrôle nous avons évalué un catalogue de mesures propres à résorber, très partiellement, le découvert existant.
Dans ce contexte, nous nous trouvons confronté[s] aux constats suivants : · La situation financière actuelle des employeurs affiliés ne leur autorise pas une augmentation de leurs contributions à notre Fondation, tant sous forme d’apports complémentaires uniques que sous forme d’une augmentation des cotisations réglementaires. · Au niveau des cotisations, une augmentation de la cotisation des assurés est envisageable, car le financement actuel de notre Fondation n’est pas paritaire. Une augmentation de cotisation de 1 % des salaires assurés, supporté[e] par les assurés seuls, génèrerait des revenus annuels supplémentaires de Fr. 230'000.- environ sur la base de l’effectif actuel. En caisse fermée, la valeur escomptée d’une telle mesure serait de Fr. 640'000.- sur 3 ans, de Fr. 1'000'000.- sur 5 ans, voire de Fr. 1’700'000.- sur 10 ans. Ces chiffres sont toutefois basés sur un effectif d’assurés important, susceptible de baisser sensiblement en fonction de possibles réorganisations dans les entreprises du groupe. · En terme d’épargne, notre Fondation connaît un plan strictement conforme aux exigences de la LPP, à l’exception des 12 % d’assurés dont le salaire est supérieur à Fr. 74'160.- (salaire moyen de Fr. 100'000.- environ pour cette catégorie). Ainsi, sans changer le financement de l’employeur, ramener les bonifications d’épargne au strict minimum LPP aurait un effet marginal d’économies évalué à Fr. 75'000.- par année. · En terme de risque, les prestations assurées sont légèrement supérieures au minimum LPP, et nous ne pouvons envisager de les réduire, sous peine de mettre nos assurés dans des situations très difficiles en cas de sinistre. · En terme de rémunération des avoirs de nos assurés, nous avons servi un intérêt de 4 % en 2001 et servirons également 4 % en 2002, pour suivre dès 2003 le taux d’intérêt défini dans le cadre de la LPP.
Compte tenu de ce qui précède, le découvert important de notre Fondation ne pourra être résorbé dans les 10 prochaines années, même en cumulant les mesures susmentionnées. Seul un retournement des marchés financiers, à l’origine de la situation problématique de notre Fondation, aurait un effet réellement efficace.
Dès lors, devant l’incertitude propre aux marchés financiers, nous sommes d’avis que le but même de notre Fondation peut être compromis et sollicitons un entretien avec votre Autorité. L’objectif de cet entretien, auquel participeront une délégation de notre Conseil, notre organe de contrôle et notre expert, sera de discuter avec vous de vive voix de nos soucis face à la situation actuelle de notre Fondation et d’en définir ensemble le futur. A cet effet, vous voudrez bien communiquer à M. W.________, atteignable par téléphone au [...], vos disponibilités, afin d’organiser cette rencontre.
Au cours de la séance du 18 février 2003[131], le Conseil de fondation a formellement décidé de suspendre pour l’année 2003 le versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés, sous réserve de la rémunération de l’avoir de vieillesse obligatoire au taux légal de 3,25 %. Au cours de cette même séance, R.________ a estimé qu’il convenait d’éviter, dans la mesure du possible, d’augmenter les cotisations, ce qui se traduirait par une diminution des salaires des collaborateurs, et suggéré de refaire des calculs et de revoir le règlement de prévoyance, en explorant notamment une nouvelle allocation stratégique avec placement des nouveaux capitaux dans l’immobilier direct, fonds de placement immobiliers ou obligations.
Par courrier du 10 mars 2003[132], la D.________ s’est enquise auprès de l’Autorité de surveillance de la suite donnée au courrier du 5 novembre 2002 :
Nous nous référons au courrier que la fondation mentionnée en titre vous a adressé en date du 5 novembre 2002.
Sans nouvelles de votre part depuis cette date, le Conseil ne pouvait pas rester passif face à la dégradation de la situation financière de sa fondation. Aussi, il a envisagé et discuté un catalogue de mesures d’amortissement du découvert avec l’expert et l’organe de contrôle, afin de rétablir autant que se peut l’équilibre financier de la fondation.
La décision que le Conseil a finalement prise lors de sa séance du 18 février 2003 et qu’il nous a priés de bien vouloir vous communiquer est la suivante.
Le découvert constaté dans la Fondation découle essentiellement de la mauvaise tenue des bourses depuis 2000. Dès lors, le rendement de la fortune n’a pas suffi au financement de l’intérêt de 4 % réglementairement garanti jusqu’à fin 2002. En conséquence, le Conseil de fondation a décidé de suspendre à titre exceptionnel le versement d’intérêt sur les comptes individuels des assurés en 2003. Ainsi, le capital-épargne progressera en 2003 des seules bonifications d’épargne financées par les cotisations. Une prolongation de cette mesure au-delà de 2003 dépendra de l’évolution de la situation.
Cette mesure concerne l’avoir réglementaire de l’assuré. L’avoir de vieillesse LPP, tenu en compte-témoin, sera bien évidemment alimenté en 2003 au taux de 3,25 % défini par le Conseil fédéral. En cas de réalisation d’événement assuré, les prestations de la Fondation de prévoyance découleront du montant le plus élevé entre le compte d’épargne réglementaire et le compte d’avoir de vieillesse LPP.
Lors de sa séance du 13 mars 2003[133], le Conseil de fondation a analysé le problème des allocations stratégiques et, en particulier, le problème d’une éventuelle orientation vers l’immobilier en direct, décidant au final de poursuivre l’examen de cette question en fonction des liquidités disponibles et des besoins de fonds à relativement court terme.
Par courrier du 24 mars 2003[134], l’Autorité de surveillance des fondations a répondu de la manière suivante à la D.________ :
Suite à la lettre du conseil de fondation du 5 novembre 2002, nous avons eu un entretien téléphonique avec M. W.________ lui invoquant les raisons pour lesquelles nous devions décliner un rendez-vous ; outre notre surcroît important de travail, nous lui avons précisé que nous ne pouvions être « juge et partie », à savoir recommander en opportunité des mesures particulières d’assainissement et les approuver par la suite. En collaboration avec l’organe de contrôle et l’expert agréé, c’est au Conseil de fondation qu’il appartient souverainement de décider des meilleures possibilités.
Nous sommes satisfaits de voir que le Conseil de fondation a pris une première mesure (taux d’intérêt nul pour 2003 sur les comptes individuels des assurés) qui répond aux prescriptions légales, à la pratique actuelle de l’OFAS ainsi qu’à celle de la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations en la matière, compte tenu du respect du contenu de l’avant dernier paragraphe de votre lettre.
Nous rendons particulièrement attentif le Conseil de fondation au contenu du rapport de l’organe de contrôle sur l’exercice 2001, notamment au vu de la dégradation continuelle de l’économie et des marchés financiers.
En l’absence de fonds libres, l’attention doit être portée spécialement sur les créances contre la fondatrice (respect de l’art. 57 OPP 2) qui peuvent représenter un risque de pertes pour la fondation et dont le Conseil pourrait être tenu pour responsable.
Par courrier du 1er mai 2003[135] signé par PP.________ et P., la D. s’est adressée, en sa qualité de gérante administrative, technique et comptable, à la Fondation J.________ de la manière suivante :
En notre qualité de gérant de votre Fondation de prévoyance, nous nous permettons de vous écrire dans le but d’attirer votre attention sur les trois points mentionnés sous rubrique.
Arriérés de cotisations
Comme vous avez pu en prendre connaissance au travers des comptes 2002 non révisés de votre Fondation remis par notre courrier du 16 avril 2003, les sociétés adhérentes doivent globalement un montant de Fr. 775'000.00 à la Fondation à fin 2002, selon le détail suivant :
· J1.________ SA Fr. 549'000.00 · J2.________ SA Fr. 221'000.00 · F1.________ SA Fr. 5'000.00
Il est à relever que le montant dû par F1.________ SA mentionné ci-dessus découle de l’ancien contrat d’avec T.________ et est largement compensé par des acomptes trop importants de Fr. 135'000.00 versés par F1.________ SA en 2002.
Depuis le 1er janvier 2003, les cotisations impayées à la Fondation ont cru dans des proportions importantes. A fin avril 2003, la situation est estimée comme suit :
· J1.________ SA Fr. 1’050'000.00 · J2.________ SA Fr. 220'000.00 · F1.________ SA Fr. à jour
Selon l’article 58a alinéa 1 de l’Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2) « lorsque des contributions réglementaires n’ont pas été versées, l’institution de prévoyance doit en informer son Autorité de surveillance dans un délai de trois mois à partir de la date d’échéance contractuelle ». Le 3ème alinéa de cet article 58a OPP2 précise que « l’institution de prévoyance doit informer son organe de contrôle des communications au sens des 1er et 2e alinéas ».
A notre avis, les conditions de l’art. 58a OPP2 sont remplies, de sorte que le Conseil de fondation devrait entreprendre sans délai les mesures imposées par l’OPP2.
Besoins de liquidités
Les cotisations impayées ne sont pas sans effet sur la gestion des liquidités. A ce jour, nous disposons d’un montant d’environ Fr. 600'000.- sur le compte d’exploitation de votre Fondation. Doit toutefois être régularisée dans les meilleurs délais la prime de risque due au réassureur T.________ pour un montant de Fr. 1'000'000.00 en chiffres ronds.
D’autre part, les prestations de libre passage en souffrance atteignent environ Fr. 3'100'000.00 à ce jour, sur la base des annonces de sorties que nous avons reçues.
Compte tenu de ce qui précède, la solution idéale serait bien entendu dans un premier temps la régularisation par les sociétés des cotisations dues à ce jour, puis la vente des titres afin de combler les besoins de liquidités.
Dans la situation actuelle, nous laissons le soin au Conseil de fondation de décider des mesures à prendre, en demandant par exemple aux partenaires financiers de procéder à des ventes en proportion de la taille des dossiers-titres qu’ils gèrent (55 % D., 27 % A., 18 % Q.________ à fin 2002) afin d’alimenter le compte d’exploitation n° [...] ouvert auprès de la D.________.
En l’état actuel, et compte tenu du point suivant, nous jugeons préférable de geler tout paiement de prestation en capital.
Sorties d’assurés
Dans le courrier que le Conseil de fondation a adressé à l’Autorité de surveillance des fondations en date du 5 novembre 2002, il est précisé qu’une baisse sensible de l’effectif assuré est envisageable, compte tenu de possibles réorganisations dans les sociétés du Groupe.
Nous avons constaté une légère baisse de l’effectif total assuré par la Fondation. De 583 cotisants à fin 2002, l’effectif annoncé à ce jour à la Fondation est en effet de 562 assurés.
Dans ce contexte, et compte tenu du découvert technique important constaté dans votre Fondation à fin 2002, nous attirons votre attention sur le contenu de l’article 23 de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP) traitant de la liquidation partielle. L’alinéa 4 de cet article précise que « les conditions d’une liquidation partielle sont présumées lorsque : a) l’effectif du personnel est sensiblement réduit ; b) l’entreprise est restructurée ; c) un employeur résilie le contrat qui le lie à l’institution de prévoyance et que celle-ci subsiste ».
Si les conditions d’une liquidation partielle étaient réunies, l’alinéa 3 de l’article 23 LFLP précise que « les institutions de prévoyance qui doivent respecter le principe de l’établissement du bilan en caisse fermée peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques, pour autant que cela ne contribue pas à réduire l’avoir de vieillesse (art. 18) ». En d’autres termes, dans l’hypothèse d’une situation de liquidation partielle, votre Fondation serait en droit de retenir proportionnellement la part des prestations de sortie non couverte par de la fortune ; si elle ne le faisait pas, le découvert relatif s’aggraverait et devrait être supporté par les seuls assurés restants.
Compte tenu de ce qui précède et en fonction d’éventuelles réorganisations des entreprises adhérentes déjà connues, le Conseil de fondation pourrait devoir informer l’Autorité de surveillance de la situation, puisque, selon l’article 23 alinéa 1 LFLP, « l’Autorité de surveillance décide si les conditions d’une liquidation partielle ou totale sont remplies ».
A la lecture de la présente, vous constaterez que la situation de votre Fondation est fort préoccupante et qu’elle requiert non seulement toute l’attention de son Conseil, mais également des décisions.
Lors de sa séance du 28 mai 2003[136], le Conseil de fondation a pris connaissance du montant des arriérés de cotisations dus par les différentes sociétés du groupe JJ.________ et des besoins en liquidités. Il a examiné les effets que pourraient avoir une liquidation partielle ou une liquidation totale. En définitive, le Conseil de fondation a décidé de désinvestir une partie du portefeuille, de régulariser les prestations de libre passage dues à hauteur de 75 % et d’informer l’Autorité de surveillance tout en sollicitant un entretien avec celle-ci.
Le rapport d’attestation sur les comptes 2002 de la Fondation J.________ – arrêtés par la D.________ le 6 mai 2003 – établi par O.________ le 18 juin 2003 contenait notamment les remarques suivantes[137] :
Selon notre appréciation, les comptes annuels, la gestion et les placements sont conformes à la loi suisse, à l’acte de fondation et au règlement.
Nous recommandons d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis, compte tenu des remarques suivantes : · Le bilan au 31 décembre 2002 présente un découvert de CHF 10'110'484.61. · Le découvert précité découle exclusivement de l’évolution défavorable des marchés boursiers au cours des années 2001 et 2002. Il est donc d’origine conjoncturelle. · L’évolution des marchés en cours du nouvel exercice ne laisse pas entrevoir d’amélioration majeure. · Le découvert au 31 décembre 2002 correspond à 17 % env. des engagements de prévoyance après la compensation du fonds de mesures spéciales de CHF 1'340'429.85 et l’évaluation des obligations à leur valeur de marché. · Les difficultés financières des entreprises affiliées pourraient entraîner un retard dans le paiement des cotisations réglementaires au cours du nouvel exercice, d’où une augmentation des problèmes de liquidités. De plus, le délai de trois mois fixé à l’article 58a al. 1 de l’OPP 2 pourrait ne plus être respecté. · L’introduction d’une contribution extraordinaire d’assainissement auprès des assurés jusqu’à concurrence de la cotisation patronale n’aurait, compte tenu du plan de prévoyance et de l’importance du découvert, qu’une importance limitée sur le degré de couverture de la fondation qui s’améliorerait seulement à long terme. · Certaines entreprises affiliées rencontrent des difficultés opérationnelles et étudient des mesures de restructuration et d’assainissement. Ces dernières pourraient entraîner une procédure de liquidation partielle ou même contraindre la fondation à entrer en liquidation. · Les sociétés affiliées financent seules, dès le début de 2003, la hausse des primes de réassurance mais elles n’ont pas ou plus les ressources nécessaires pour prendre en charge d’autres contributions d’assainissement. · Pour régler les prestations de libre passage des assurés quittant les entreprises affiliées, la fondation doit envisager de réaliser ses placements. Cela va rendre effectives les moins-values sur le dossier titres et diminuer d’autant les possibilités de réduire le découvert si les marchés financiers devaient se redresser durablement.
Au vu des remarques ci-dessus, le découvert de CHF 10'110'484.61 compromet sérieusement le but de prévoyance. Il pourrait même devenir irréalisable à court terme ce qui entraînerait la dissolution de la fondation, si les opérations de restructuration et d’assainissement à l’étude auprès de certaines sociétés affiliées devaient évoluer défavorablement.
Les comptes 2002 de la Fondation J.________ ont été adoptés au cours de la séance du Conseil de fondation du 19 juin 2003[138]. A cette occasion, aussi bien O., par S., que la D., par P., ont exprimé l’avis selon lequel l’intervention du Fonds de garantie LPP constituerait la meilleure solution pour la Fondation J.. O. a été chargée d’intervenir directement auprès de l’Autorité de surveillance.
Par courrier du 27 juin 2003[139], O.________ a envoyé à l’Autorité de surveillance son rapport d’attestation d’organe de contrôle concernant les comptes 2002 de la Fondation J.________ et écrit notamment ce qui suit :
Considérant la situation financière de la fondation comme particulièrement grave, nous nous permettons, en accord avec le conseil de fondation et à sa demande également, conformément à l’article 36 al. 3 OPP2, de vous adresser directement notre rapport d’organe de contrôle pour l’exercice 2002, présenté au conseil de fondation lors de sa séance du 19ct.
En complément des remarques figurant dans ce rapport, nous souhaitons relever quelques points concernant l'évolution de la situation au cours du 1er semestre 2003 : · Les incertitudes concernant l’issue des mesures de réorganisation et d’assainissement concernant certaines filiales demeurent actuellement. Les fondatrices ayant résilié plusieurs contrats de travail, la fondation manque de liquidités pour le règlement des prestations de libre passage. Certains assurés commencent à s’en inquiéter. · Il y a environ 85 prestations de libre passage représentant plus de 4 millions de francs en suspens le 19ct. Certaines d’entre-elles sont échues depuis plusieurs mois déjà ; les assurés deviennent impatients et réclament avec insistance le paiement de leur libre passage. Pour régler ces prestations, l’administration de la fondation sera contrainte de réaliser des placements, ce qui aura pour effet de rendre effectives certaines moins-values sur titres. · Les difficultés économiques générales influenceront négativement les résultats d’exploitation du groupe en 2003. · Enfin, l’évolution des marchés financiers au cours de ce semestre, même si elle est positive, n’aura qu’une influence très limitée sur le degré de couverture.
Au vu de ce qui précède, nous ne pouvons exclure que le but de la prévoyance devienne à court terme irréalisable, ceci d’autant plus si les opérations de restructuration et d’assainissement, encore à l’étude auprès de certaines sociétés affiliées, devait évoluer défavorablement.
Devant cette situation, nous nous demandons si la liquidation de cette fondation, qui nous semble inévitable à court terme, ne devrait pas être prononcée dès maintenant, afin d’éviter d’accroître les dommages éventuels.
Compte tenu de cette situation préoccupante et complexe, nous vous saurions gré de nous accorder, dans les meilleurs délais, un entretien auprès de vos services pour examiner les mesures à prendre qui permettront de mieux sauvegarder les droits des assurés. De plus, devant l’avenir très incertain de la fondation, le conseil hésite à régler les prestations de libre passage en suspens avant de connaître votre détermination sur les différents problèmes affectant l’institution de prévoyance.
Lors de sa séance du 4 juillet 2003[140], destinée à déterminer la marche à suivre concernant les personnes ayant quitté la Fondation et exigeant le versement de leur prestation de libre passage, le Conseil de fondation a constaté que les demandes de versement représentaient un montant de l’ordre de 4'600'000 fr., que les liquidités à disposition s’élevaient à environ 1'700'000 fr. et que les prestations de libre passage dues aux personnes ayant déjà insisté en vue de leur paiement correspondrait à une somme de 1'293'000 francs. Fort de ces constats, il a décidé de libérer le 35 % des prestations de libre passage.
A la suite d’une rencontre avec des représentants de la Fondation J.________ qui s’est déroulée le 17 juillet 2003, l’Autorité de surveillance s’est adressée le même jour à la Fondation dans les termes suivants[141] :
Nous vous remercions d’avoir proposé cette réunion qui nous permet, ainsi qu’au conseil de fondation, de travailler en fonction des informations de l’année en cours et non pas avec un retard de plusieurs mois. Bien que les employeurs ne soient pas encore en cessation de paiement, il est nécessaire de s’organiser pour cette éventualité très réelle.
Comme vous l’avez bien relevé, la situation de la fondation se détériore depuis plusieurs années par une baisse constante des effectifs et par la valeur boursière des actifs. A ces deux phénomènes s’ajoute la situation de surendettement des employeurs des assurés. Nous avons pris note de votre mesure d’assainissement en prévoyant la suppression d’intérêt sur les comptes d’épargne. Nous comprenons aussi l’impossibilité de modifier le plan d’assurance actuel qui est très proche d’un plan minimal LPP. La situation des employeurs ne permet pas de prévoir une augmentation des cotisations.
A court terme, conformément à la loi sur le libre passage, nous vous demandons de transférer les prestations de libre passage des assurés sortis. Votre décision de verser des acomptes à raison de 35 %, taux fixé en fonction de vos liquidités, doit être une mesure provisoire. Nous vous rappelons que le conseil de fondation est responsable de suivre le versement des cotisations des employeurs et de faire toutes les démarches utiles pour garantir ces créances.
Suite aux informations que vous nous avez transmises sur la situation financière des employeurs, il est nécessaire de prévoir la liquidation totale de votre fondation et nous vous proposons de prendre contact dès à présent avec le Fonds de garantie.
Par courrier du 4 septembre 2003[142], l’Autorité de surveillance s’est adressée à la Fondation J.________ comme suit :
Nous accusons réception de l’envoi, par la D.________ en date du 14 juillet, du rapport de l’organe de contrôle qui a retenu toute notre attention et pour lequel nous vous remercions.
Nous avons constaté que votre fondation présente un découvert très important de 10 MIO et que de nombreux libres passages sont en attente de versement en raison de vos problèmes de liquidité. Le rapport de l’organe de contrôle a également attiré notre attention sur la difficulté de l’employeur à verser les cotisations.
un état au 31 août des libres passages en attente de versement
Nous vous saurions gré de nous faire parvenir ces documents d’ici au 30 septembre. Concernant l’expertise, nous vous laissons définir avec votre expert agréé le délai nécessaire. Merci de nous en informer rapidement.
Par courrier du 16 septembre 2003[143], O.________ s’est adressée au Fonds de garantie LPP comme suit :
La Fondation précitée se trouve devant de sérieuses difficultés au 31 décembre 2002 en raison, d’une part de l’évolution particulièrement défavorable au cours des années 2001 et 2002 des marchés financiers et, d’autre part des difficultés économiques rencontrées par le groupe "JJ.________", lequel fait l’objet aujourd’hui de diverses mesures de restructuration financières.
En accord avec le conseil de fondation, nous avons exposé la situation difficile de cette Fondation auprès de l’Autorité de surveillance des fondations du Canton de Vaud.
Dans sa correspondance du 17 juillet 2003, l’Autorité de surveillance envisage la liquidation totale de la Fondation et nous propose de prendre contact avec vos services. En conséquence, nous nous permettons de vous exposer, en détail, la situation de cette Fondation et son évolution récente en 2003.
Nous joignons en annexe, les comptes annuels 2002 et le rapport de l’organe de contrôle.
La situation financière s’est particulièrement détériorée en 2002, non seulement en raison des mauvaises performances des marchés financiers mais également du fait de la baisse des effectifs du personnel au sein de certaines filiales du groupe "JJ.________".
Conscients de la dégradation de la situation financière de la Fondation, le conseil de fondation s’en est préoccupé et a recherché, dès l’automne 2002, diverses mesures d’assainissement.
Le conseil de fondation a ainsi adressé une première lettre à l’Autorité de surveillance des fondations, le 5 novembre 2002 (dont une copie est jointe en annexe), dans laquelle il relevait notamment le peu d’efficacité des mesures d’assainissement compte tenu du plan de prévoyance et de l’ampleur du découvert. De plus, une liquidation partielle de la Fondation apparaissait déjà comme problématique compte tenu de la faible réduction des prestations de libre passage qu’il était possible d’effectuer du fait du plan de prévoyance proche du minimum LPP.
Il estimait aussi que, vu la baisse constante des marchés financiers à cette époque, le but de prévoyance pouvait être compromis très rapidement. Il faut préciser qu’au moment où il écrivait cette lettre, le conseil de fondation espérait encore que le groupe "JJ.________" pourrait éviter une restructuration.
En 2003, la situation ne s’est guère améliorée malgré le redressement des marchés financiers au cours du 2ème trimestre car la situation financière des principales sociétés d’exploitation du groupe "JJ.________" s’est aggravée et des mesures d’assainissement du groupe sont devenues, dès le printemps 2003, inéluctables.
A ce jour, deux des sociétés d’exploitation du groupe "JJ." ont été cédées. En conséquence, ces deux sociétés d’exploitation qui emploient environ 280 personnes n’auront plus de rapport économique direct avec le groupe "JJ." et les assurés de ces sociétés devront être transférés dans une autre fondation.
Les sociétés J1.________ SA et J2.________ SA ont une situation financière obérée au 30 juin 2003 et elles devront très probablement déposer leur bilan ou prendre des mesures d’assainissement judiciaires si les négociations actuellement en cours pour leur reprise par une autre société devaient échouer.
Dans ces conditions, et à notre avis, la poursuite du but de la prévoyance est devenu[e] impossible et la Fondation, sous réserve d’un avis de droit, est peut-être-dissoute de fait (article 88 du Code Civil).
La réalisation des placements nécessaires au paiement des prestations de libre passage actuellement impayées (pour près de CHF 4 millions), va rendre les moins-values découlant de la baisse des marchés financiers effective[s] et le fonds va devenir insolvable.
En conséquence, au nom du conseil de fondation, nous nous permettons de vous demander d’examiner dans quelle mesure la fondation pourra bénéficier de vos prestations en cas d’insolvabilité dans l’attente de la décision de liquidation que devrait prendre l’Autorité de surveillance du Canton de Vaud.
Nous vous saurions particulièrement gré de vous déterminer dans les meilleurs délais car le service du personnel du groupe "JJ.________" doit faire face à de nombreuses demandes de renseignements et le personnel s’inquiète de l’avenir de sa prévoyance, ce qui entraîne une démobilisation des effectifs aggravant encore l’éventuel redressement de la Fondatrice. En outre, certains assurés qui n’ont pas obtenu le paiement intégral de leurs prestations de libre passage envisagent maintenant d’ouvrir diverses actions judiciaires contre la Fondation. Enfin, l’impossibilité de payer intégralement leurs prestations de libre passage aux assurés démissionnaires pose[…] des problèmes de prévoyance à certains d’entre eux qui ont été affiliés par leurs nouveaux employeurs auprès de caisses de pension dont les plans de prévoyance sont en primauté de prestations. Il en est de même pour les avances effectuées dans le cadre de l’encouragement au logement qui sont également bloquées.
En réponse à l’interpellation de O.________[144], le Fonds de garantie LPP a, par courrier du 7 octobre 2003, répondu comme suit :
En vertu de l’art. 56 LPP, le fonds de garantie LPP garantit les prestations légales ainsi que, jusqu’à une limite supérieure, les prestations réglementaires des institutions de prévoyance devenues insolvables. Une institution de prévoyance est insolvable lorsqu’elle ne peut pas fournir les prestations dues et qu’un assainissement n’est pas possible, ce qui présuppose qu’une procédure de liquidation, une procédure de faillite ou une procédure analogue a été ouverte contre elle (art. 25 OFG). Les prestations d’insolvabilité ne peuvent par contre pas simplement être demandées pour faire face à un problème de liquidités.
Pour que le fonds de garantie puisse verser des prestations au titre d’insolvabilité d’une institution de prévoyance, la fondation doit avoir été mise en liquidation. Avant d’envisager un éventuel paiement, nous désirons en outre pouvoir nous faire notre propre idée de la situation financière de la fondation et des événements qui sont à l’origine des problèmes rencontrés. Il conviendrait donc de joindre à votre demande les documents nécessaires. Si nous arrivons à la conclusion qu’une garantie est nécessaire, des avances peuvent être versées, avant la fin de la liquidation déjà, pour couvrir les droits des assurés. En vertu de l’art. 26 al. 3 OFG, ces fonds doivent être utilisés, conformément à leur affectation, pour couvrir les prétentions légales et réglementaires des assurés et doivent être gérés séparément. Les frais administratifs pour la liquidation de la fondation ne sont pas couverts par le fonds de garantie.
Selon vos informations, deux des sociétés d’exploitation du groupe JJ.________ ont été cédées et des négociations pour la reprise de J1.________ SA et J2.________ SA par une autre société sont en cours, Les possibilités d’assainissement de la Fondation dépendent tout d’abord du maintien des sociétés encore affiliées. A cet égard, nous partons de l’idée qu’en cas de changement des conditions de propriété, l’institution de prévoyance est elle aussi transférée, en tout cas lorsque le changement a lieu en-dehors d’une procédure d’exécution forcée.
Dans la mesure où le maintien de la Fondation à long terme n’est pas exclu, l’ensemble des mesures d’assainissement possibles – comme par exemple l’exécution d’une liquidation partielle sur la base de la vente déjà réalisée de sociétés – doivent être poursuivies. Nous ne disposons actuellement pas d’informations suffisantes pour pouvoir apprécier les possibilités d’assainissement. Cette appréciation doit dans tous les cas être effectuée d’abord par les responsables de la Fondation respectivement par l’Autorité de surveillance.
Cependant, vu que les informations en notre possession sont très incomplètes, nous ne pouvons pas consentir actuellement à une liquidation de la Fondation. [...]
Le 9 octobre 2003[145], l’Autorité de surveillance a écrit à la Fondation J.________ afin de faire état du contenu d’un entretien qui s’était déroulé le 7 octobre précédent :
Par la présente, nous nous référons à l’entretien que nous avons eu le 7 octobre dernier, avec Monsieur B.N., Madame Y., Monsieur S.________ et Monsieur P.________.
Nous prenons note de ce qui nous a été exposé à cette occasion, à savoir :
jusqu’à la fin de l’année 2001, le « groupe JJ.________ » comprenait J1.________ SA et F1.________ SA ;
deux nouvelles sociétés, J2.________ SA et J3.________ SA ont été créées, respectivement le 1er octobre 2002 et le 1er janvier 2003. Il n’y a eu alors que des transferts internes de personnel ;
à la fin du mois de juillet 2003, J1.________ SA a cédé F1.________ SA, avec la filiale J3.________ SA, à un tiers acquéreur sans lien économique avec le « groupe JJ.________ ». Il est prévu que plus de deux cent[s] personnes quitteront la Fondation de prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées et seront affiliées à une nouvelle institution de prévoyance ;
il est vraisemblable que J2.________ SA sera reprise par un tiers acquéreur et que son personnel sera ainsi affilié à une nouvelle institution de prévoyance ;
après cela, il devrait rester environ quatre-vingt[s] personnes qui demeureront affiliées à la Fondation de prévoyance ;
actuellement, toutes les sociétés sont toujours affiliées à la Fondation de prévoyance ;
la Fondation de prévoyance qui présentait un degré de couverture de 83 % au 31 décembre 2002, a pris des mesures d’assainissement au début du mois de janvier 2003, qui consistent principalement à attribuer un intérêt nul sur les comptes d’épargne des assurés et qui produisent des effets concrets selon l’expert actuel de la Caisse de pensions, M. P.________, sans que celui-ci ne puisse toutefois nous livrer des éléments chiffrés.
Nous attirons votre attention sur le fait que l’Autorité de surveillance considère que ces éléments pourraient réaliser les conditions d’une liquidation partielle au sens de l’article 23 alinéa 4 lettres b et c LFLP et, dans ce contexte, nous vous rappelons que l’intervention du Fonds de garantie n’est prévue qu’en cas de liquidation totale si l’institution de prévoyance est insolvable.
Tant qu’aucune décision de liquidation n’a été rendue par l’Autorité de surveillance, nous soulignons le fait que conformément aux articles 19 in fine et 23 alinéa 3 LFLP, les prestations de sortie versées ne peuvent pas être réduites proportionnellement au découvert.
Nous vous remercions de nous informer par retour de courrier des mouvements réels d’effectifs, depuis le mois de janvier 2003 à ce jour et pour chacune des sociétés, ainsi que de toute mutation prévisible et de tout nouveau développement dans le cadre des restructurations en cours.
Nous vous prions en outre de nous communiquer, d’ici au 15 octobre 2003 au plus tard, un tableau établi par l’expert actuel de la Caisse de pensions qui présente, à la date du 1er août 2003, le montant des prestations réglementaires de chacune des personnes affiliées à la Fondation de prévoyance, en précisant pour chaque personne le montant de l’avoir minimal LPP. Sur cette base, nous vous saurions gré de nous indiquer la somme exacte de l’économie réalisée suite aux mesures d’assainissement décidées par la Fondation de prévoyance.
Nous déplorons le fait qu’à ce jour, nous n’ayons pas reçu toutes les informations requises que les circonstances commandaient, notamment un rapport de l’expert relatif aux mesures d’assainissement.
De même, nous demeurons dans l’attente de recevoir tous les documents requis dans notre lettre du 4 septembre 2003 et nous vous impartissons un délai pour les produire au 15 octobre 2003, à l’échéance duquel l’Autorité de surveillance sera habilité[e] à prendre les sanctions prévue[s] par la loi.
Lors de sa séance du 9 octobre 2003[146], le Conseil de fondation a pris acte des demandes de l’Autorité de surveillance et décidé de libérer les prestations de libre passage à hauteur de 80 %.
Le 14 octobre 2003, la D.________ a écrit à l’Autorité de surveillance afin de lui faire part des informations suivantes[147] :
Nous nous référons à la séance tenue le 7 ct en vos locaux ainsi qu’à votre lettre du 9 ct adressée à la Fondation mentionnée en titre, que vous nous avez fait parvenir en copie, et vous informons de ce qui suit.
Il nous paraît en préambule important de rappeler que l’état de découvert préoccupe le Conseil de fondation depuis de longs mois. Il a du reste écrit à votre Autorité en date du 5 novembre 2002, mais sans réel résultat dans son processus de décision. Aussi, ne pouvant rester passif face à la dégradation de la situation financière de sa Fondation, le Conseil a décidé, lors de sa séance du 18 février 2003, de suspendre dès 2003 le versement d’intérêt sur les comptes des assurés, ce dont nous vous avons informé par courrier du 10 mars 2003.
Effet de la mesure d’assainissement
Pour mesurer l’effet de cette mesure, nous avons procédé à une estimation de l’économie de charge d’intérêt du 1er janvier 2003 au 30 septembre 2003 par rapport à un hypothétique taux de 3.25 % tel que défini dans le cadre de la LPP.
Nous sommes pour ce faire partis des capitaux d’épargne de 43.8 mios (assurés actifs et invalides) à fin 2002 et avons considéré les dissolutions nettes de capitaux d’épargne de 6.7 mios jusqu’à fin septembre 2003 (6.1 mios de prestations de libre passage en sorties, 1.2 mios de capitaux-retraites, 0.7 mio d’apports de libre passage et 0.1 mio de retraits EPL/divorce) comme également réparties sur les 9 premiers mois de l’année 2003. Avec un taux de 3.25 % annuel, la charge d’intérêt sur 9 mois peut ainsi être estimée à près de CHF 980'000.-.
L’économie de charge liée à la décision d’octroyer un intérêt de 0 % sur les comptes des assurés en 2003 est toutefois légèrement plus faible que ces CHF 980'000.-. En effet, un certain nombre d’assurés ayant un avoir réglementaire proche, voire égal à l’avoir de vieillesse LPP en début d’année 2003, l’économie d’intérêt n’est pas totale pour eux. Nous pouvons estimer à Fr. 25'000.- environ la charge réelle d’intérêt sur 2003 liée aux comptes d’épargne des assurés cotisants.
En résumé, la mesure d’assainissement consistant à ne pas créditer d’intérêt sur les comptes des assurés a généré une économie de charge pouvant être estimée à CHF 955'000.- sur les 9 premiers mois de l'exercice 2003.
Expertise technique au 31.12.2002
Par courrier du 4 septembre 2003, vous demandez une expertise technique au 31.12.2002. Comme précisé en page 4 de l’annexe aux comptes 2002, aucune expertise n’a toutefois été établie à ce jour.
La Fondation assume deux risques : un risque de placement et un risque actuariel de longévité envers les retraités (et leurs survivants). L’intégralité des risques de décès et d’invalidité des assurés cotisants étant totalement réassurée, les engagements directs de la Fondation envers ses assurés consistent en l’addition des capitaux de prévoyance des assurés actifs et des assurés en incapacité de gain, à laquelle il convient d’ajouter les réserves mathématiques des retraités.
Les capitaux d’épargne (actifs + incapacités de gain) à fin 2002 figurent dans les comptes 2002 pour un montant de CHF 43'795'778.85.
Les réserves mathématiques, calculées au 31.12.2002 avec EVK2000 4 % pour les 4 rentes de retraite en cours à cette date, se montent à CHF 1'010'000.- et sont donc couvertes par les CHF 1'084'047.89 figurant au passif du bilan à fin 2002 sous la rubrique « fortune pour prestations non réassurées ».
Le découvert de la Fondation à fin 2002 correspond donc, comme mentionné dans le rapport de O.________ SA, à 17 % des engagements de prévoyance, après compensation par le fonds de mesures spéciales (ne représentant pas un réel engagement de la Fondation) et par la réserve pour surévaluation des obligations, selon les nouvelles règles entrées en vigueur au 1er juillet 2003.
Au niveau du financement de la Fondation, il y a lieu de préciser que, selon les dispositions réglementaires, les cotisations prélevées sur les salaires des assurés complétées par les cotisations des employeurs, couvrent l’ensemble des charges de prévoyance (attribution à l’épargne, prime de risques facturée par le réassureur de la fondation, frais de gestion, cotisation au fonds de garantie notamment). De ce fait, le découvert est d’origine conjoncturelle, comme le relevait déjà le courrier que le Conseil de fondation vous a adressé le 5 novembre 2002.
Engagements de la Fondation au 30 septembre 2003
Au 30 septembre 2003, les capitaux d’épargne des assurés actifs et invalides représentent quelques 38.5 mios. Vous en trouverez le détail en annexe, où, conformément à votre demande, figurent de manière séparée le capital-épargne réglementaire, l’avoir de vieillesse LPP et la prestation de libre passage.
En réponse à la dernière question de votre courrier du 4 septembre 2003, vous trouverez également en annexe l’état des prestations de libre passage en attente de paiement au 30 septembre 2003. A ce sujet, nous précisons que le Conseil de fondation s’est réuni en date du 9 ct et a décidé de régulariser les prestations en capital à hauteur de 80 %. Pour les assurés ayant déjà reçu 35 % de leur libre passage à fin septembre, un versement complémentaire de 45 % doit donc être effectué, tandis que les autres capitaux en attente seront directement régularisés à hauteur de 80 %.
Parmi les engagements de la Fondation envers les assurés, il faut encore mentionner les réserves mathématiques pour le versement des prestations de retraites. A fin septembre 2003, [ce] sont 7 bénéficiaires de rentes de retraite qui sont concernés. Calculée avec EVK2000 4 %, la réserve mathématique totale à cette date s’élève à CHF 1'715'000 pour ces rentes en cours.
Pour évaluer le degré de couverture de la Fondation à fin septembre 2003, un bouclement comptable serait nécessaire. Compte tenu toutefois du délai trop court octroyé et des frais qu’un tel bouclement intermédiaire engendrerait, nous nous sommes contentés d’effectuer une approximation de ce degré de couverture. Celle-ci est basée sur un degré de couverture initial de 83 %, d’une performance estimée des placements de la Fondation de début janvier à fin septembre de 6 % et d’une baisse de ses engagements envers les assurés actifs de 12 %. Sur la base de ces seules hypothèses, le degré de couverture à fin septembre 2003 peut être estimé proche de 86 %. En francs, il passerait de 7.6 mios à fin 2002 à 5.7 mios au 30 septembre 2003. Ces données sont communiquées bien entendu sous toute réserve.
Etat du paiement des cotisations au 30.9.2003 (chiffres ronds)
· J1.________ SA Cotisations dues à fin 2002 : CHF 270'000.00
Cotisations pour 9 mois : CHF 730'000.00
Acomptes versés sur 9 mois : CHF 820'000.00
Solde dû estimé à fin septembre : CHF 180'000.00
Il est à relever qu’un acompte de CHF 70'000.- a été versé en date du 10 octobre 2003.
Autre créance Etat à fin 2002 CHF 278'154.00 (compte courant Intérêts payés par J1._______ SA CHF 39'637.50 « [...] ») Versement du 6.6.2003 CHF 100'000.00
Solde dû à fin septembre CHF 138'516.50
Il est à relever qu’un transfert de parts d’une coopérative d’habitation, de J1.________ SA à la Fondation, pour un montant de CHF 50'000.- doit être finalisé pour réduire le compte courant « [...] ».
· J3.________ SA Cotisations dues à fin 2002 : CHF 0.00
Cotisations pour 9 mois : CHF 497'000.00
Acomptes versés sur 9 mois : CHF 300'000.00
Solde dû estimé à fin septembre : CHF 197'000.00
Il est à relever qu’un acompte de CHF 50'000.- a été versé en date du 6 octobre 2003.
· J2.________ SA Cotisations dues à fin 2002 : CHF 221'000.00
Cotisations pour 9 mois : CHF 1'023'000.00
Acomptes versés sur 9 mois : CHF 880'000.00
Solde dû estimé à fin septembre : CHF 364'000.00
Il est à relever qu’un acompte de CHF 110'000.- a été versé en date du 9 octobre 2003.
· F1.________ SA Cotisations d’avance à fin 2002 : CHF 130'000.00
Cotisations pour 9 mois : CHF 688'000.00
Acomptes versés sur 9 mois : CHF 375'000.00
Solde dû estimé à fin septembre : CHF 183'000.00
Il est à relever qu’un acompte de CHF 75'000.- a été versé en date du 8 octobre 2003.
Organisation D.________
Comme demandé lors de notre rencontre du 7 ct, nous vous remettons également en annexe un organigramme du département « Financial Planning ».
Le mandat « J.________ » est géré dans le cadre du groupe « mandats externes » sur la gauche du document. Si, pour des raisons d’indépendance selon votre avis, le soussigné de gauche ne peut officier comme expert, M. [...], responsable du secteur « Prévoyance Privée » et titulaire du diplôme d’expert en caisses de pensions, peut se substituer à lui.
Le 15 octobre 2003, O.[148] a, à la demande du Conseil de fondation, adressé à l’Autorité de surveillance un courrier détaillé relatif à la Fondation J. dont le contenu était le suivant :
Liste des mouvements des assurés enregistrés depuis octobre 2002.
Les documents concernant l’état des prestations réglementaires au 1er août 2003, l’expertise technique, l’état des libres passages en attente de versements et l’état des cotisations réglementaires dues par les différents employeurs vous seront remis directement par M. P.________ de la D.. M. P. devrait aussi vous indiquer le montant approximatif de l’économie réalisée à la suite de la suppression des intérêts sur les comptes d’épargne dès le 1er janvier 2003.
En complément de notre entretien du 7 octobre, et comme la restructuration du "Groupe JJ." est une affaire complexe eu égard à l’importance du groupe et au surendettement constaté au 31 décembre 2002, nous vous remettons, en annexe, un résumé expliquant toute la restructuration du "Groupe JJ.". Ce document a été établi par la direction générale du groupe. A notre avis, il précise et complète les informations qui vous ont été fournies lors de notre entretien du 7 ct et il démontre que la restructuration du groupe s’est déroulée de manière continue depuis le printemps 2002 et non par étape[s] successive[s].
Enfin, il est utile de préciser qu’une restructuration partielle du Groupe JJ.________ n’avait aucun sens compte tenu de l’importance du surendettement et seul un assainissement complet était à même de sauvegarder au mieux les intérêts du personnel et la valeur résiduelle des différentes filiales.
Depuis notre entretien précité, l’assainissement du "Groupe JJ." a fortement avancé puisqu’il nous est possible aujourd’hui de vous informer de la reprise définitive du personnel et des actifs de J2. SA par une autre entreprise de transport "V.________ SA". Cette cession des activités entraînera le départ d’environ 200 collaborateurs de la Fondation qui seront transférés dans les institutions sociales de V.________ dès le 1er novembre 2003.
Enfin, une autre décision définitive est tombée dans le cadre de cet assainissement, la reprise par V.________ SA du parc de véhicules de J2.________ SA ne justifiait plus le maintien de l’activité "atelier". Ainsi, 24 postes de travail seront à brève échéance (1er novembre 2003 en principe) transférés dans le "Groupe F1.________ SA".
Ainsi, J1.________ SA dont l’avenir économique est encore très incertain, un dépôt du bilan n’est toujours pas exclu, conservera dans la meilleure des hypothèses environ 20 personnes à la fin de l’année 2003.
Vu les derniers développements de la restructuration du "Groupe JJ.________", le Fonds de prévoyance n’est plus en mesure de poursuivre son but. Il devra être liquidé.
Verser un acompte de 80 % des prestations de libre passage qui seront échues dès maintenant.
Le solde de 20 % devrait correspondre, sous réserve d’une marge de sécurité de 5 à 6 % au montant du découvert qui subsistera après la vente des actifs financiers et l’encaissement de toutes les cotisations dues à la date de démission des différentes filiales du groupe.
Une nouvelle lettre d’information a été préparée et sera distribuée aux assurés cette semaine encore.
Avant que paraissent dans la presse différents articles relatifs à la Fondation, nous avons pris contact avec vos services pour obtenir un nouveau rendez-vous afin de vous présenter les premières mesures définitives d’assainissement prises au sein du "Groupe JJ.________" et les perspectives relatives à l’assainissement complet du groupe et ses conséquences sur l’avenir de la Fondation.
Le Conseil de fondation estime ainsi avoir respecté l’esprit et la lettre de [la] loi et pense avoir complètement informé toutes les parties concernées.
Par lettre du 25 novembre 2003[149], la D.________ a informé la Fondation J.________ que les prestations de libre passage à payer au 31 octobre 2003 représentaient un montant de 12'672'078 fr. 05, montant qui passait à 29'875'407 fr. 45 sous l’effet de la sortie rétroactive au 31 octobre 2003 des assurés collaborateurs de F1.________ SA et de J3.________ SA. Le rapport de la fortune aux engagements de prévoyance atteignait 86,4 % (6'085'340 fr. 56).
J. De la procédure de liquidation de la Fondation J.________
Par décision du 27 octobre 2003[150], l’Autorité de surveillance a constaté que les conditions formelles d’une liquidation partielle de la Fondation J.________ étaient remplies au sens de l’art. 23 al. 4 LFLP (loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.42) et ordonné à celle-ci de lui remettre au plus tard le 21 novembre 2003 un rapport déterminant les modalités de la liquidation et portant notamment sur la répartition de la déduction du découvert technique en se fondant sur des calculs fournis par l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’organe de contrôle. Mettant en cause l’indépendance de l’expert attitré de l’institution, l’Autorité de surveillance a également invité la Fondation J.________ à désigner un nouvel expert indépendant au sens de la loi.
La Fondation J.________ a interjeté recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité contre la décision de l’Autorité de surveillance, en demandant principalement la réforme de celle-ci, en ce sens que la Fondation soit totalement liquidée à une date que justice dira[151].
Par courrier du 27 février 2004[152], la D.________ a manifesté le vœu de pouvoir résilier le plus rapidement possible le mandat d’expertise actuarielle de la Fondation. Par lettre du 11 août 2004[153], la Fondation J.________ a informé la D.________ qu’elle acceptait de résilier avec effet immédiat le mandat d’expertise actuarielle, en précisant qu’elle avait désigné comme nouvelle société de conseil actuariel la société QQ.________ et que son dossier continuerait à être suivi par P.________.
A la demande de l’Autorité de surveillance, la D.________ a, par courrier du 26 août 2004[154], dressé un état de la situation de la Fondation J.________ :
Nous accusons réception de vos correspondances en date du 18 et 25 août dont le contenu a retenu notre attention.
Nous tenons tout d’abord à vous informer que nous ne sommes pas en possession de votre correspondance de base.
Concernant l’état de la situation financière de la Fondation précitée, le Conseil de Fondation a nommé, au début août, Monsieur P.________ de QQ.________ SA à [...] en tant qu’expert. L’organe de révision, O.________ SA, attend des informations dudit expert notamment le degré de couverture et le calcul des réserves mathématiques pour la couverture des rentes en cours pour délivrer son rapport.
Nous vous communiquons ci-dessous les cotisations dues par les Fondatrices au 31.12.2003.
J1.________ SA CHF 164'973.05 J2.________ SA CHF 111'376.40 F1.________ SA CHF 5'135.00 (montant payé en 2004) Total dû CHF 281'484.45
De plus, au 1er janvier 2004, il reste dans la Fondation 27 personnes actives pour un total de prestation de libre passage s’élevant à CHF 3'543'034.50, en plus des bénéficiaires de rentes ou des personnes en incapacité de gain. Selon les informations à ce jour, il n’y a plus qu’un assuré actif dans la Fondation.
Les sociétés J1.________ SA (actuellement « Société Immobilière [...] ») et J2.________ SA (actuellement « Société Immobilière [...] » sont entrées en sursis concordataire le 16 mars 2004 pour la première et le 5 août 2004 pour la seconde. Une production a été effectuée auprès du commissaire en demandant le privilège en 1ère classe prévu à l’article 219 LP pour les créances de cotisations envers chacune des sociétés sursitaires.
Suite à la réorganisation du groupe JJ., la majeure partie des assurés a été reprise pour la prévoyance professionnelle par I. à [...], ou par le fonds de prévoyance de V.________ AG. Les prestations de libre passage transférées ont été payées à hauteur de 80 %, en attendant l’issue du recours pendant auprès de la Commission fédérale de recours LPP.
Par courrier du 30 septembre 2004[155], la D.________ a transmis à l’Autorité de surveillance un « Bilan technique au 31.12.2003/01.01.2004 » établi par P.________ dans l’hypothèse d’une liquidation totale, lequel faisait état d’un déficit technique de 6'273'364 fr. et d’un degré de couverture de 81,19 %.
Par jugement du 30 septembre 2005[156], la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité a rejeté le recours et imparti à la Fondation J.________ un délai au 16 décembre 2005 pour présenter à l’Autorité de surveillance un rapport déterminant les modalités de la liquidation partielle. Faute de recours, ce jugement est entré en force.
A la suite de ce jugement, la Fondation J.________ a requis le 22 novembre 2005, par l’intermédiaire de son expert agréé, une prolongation de délai de la part de l’Autorité de surveillance, au motif que la position de principe du Fonds de garantie LPP était déterminante pour la suite des opérations[157].
Par acte du 30 novembre 2005[158], l’Autorité de surveillance a rejeté cette demande, tout en indiquant surseoir la décision relative à ce rapport à la détermination définitive du Fonds de garantie LPP.
Par courrier du 16 décembre 2005[159], l’expert agréé a informé l’Autorité de surveillance qu’il n’était pas en mesure de transmettre un rapport déterminant les modalités d’une liquidation partielle, faute de disposer de tous les éléments pour ce faire.
Par acte du 22 décembre 2005[160], l’Autorité de surveillance a reproché à la Fondation J.________ de faire preuve d’un manque de diligence dans le traitement de ce dossier.
Par courrier du 9 janvier 2006[161], Me Rappo, représentante de la Fondation J.________, a informé l’Autorité de surveillance que l’examen du dossier par le Fonds de garantie LPP allait prendre un certain temps et sollicité, en accord avec ledit Fonds, une prolongation de délai pour que puisse être transmis le rapport de liquidation partielle.
Le 14 février 2006,[162] l’expert agréé a transmis à l’Autorité de surveillance un projet de rapport de liquidation partielle incomplet, lequel retenait néanmoins comme dates de liquidation la période du 31 octobre 2003 au 31 janvier 2004.
Par courrier du 9 mars 2006[163], l’Autorité de surveillance a accusé réception du projet de rapport incomplet, tout en précisant qu’elle contestait la date du 31 octobre 2003, dès lors que les premières mesures de restructuration remontaient au 31 juillet 2003.
Par courrier du 31 mars 2006[164], la Fondation J.________ a fait valoir les dates des 1er janvier 2003 et 30 juin 2004. Etait joint à ce courrier le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 27 mars 2006[165], où il était expliqué que la Fondation avait connu une baisse permanente de ses effectifs jusqu'à fin janvier 2004, suivie d'une période jusqu'au 30 juin 2004 où les personnes encore assurées n'étaient ni actives ni productives mais sous délai de protection (arrêts maladie, femme enceinte), à l’exception d’un ancien apprenti employé de commerce assuré uniquement contre les risques invalidité et décès.
Par courrier du 21 avril 2006[166], l’Autorité de surveillance a informé la Fondation qu’elle retenait les dates des 1er janvier 2003 et 31 janvier 2004, ajoutant que la date du 31 janvier 2004 était « clairement définie par le maintien de 15 à 20 assurés dans la fondation au printemps et en été 2004 ».
A la suite d’un courriel de l’expert agréé contestant la date de la fin de la liquidation partielle[167], l’Autorité de surveillance lui a confirmé, par courrier du 12 mai 2006[168], les dates précitées, tout en lui précisant que son mandat devait être compris « comme un ordre au sens de l’article 41 OPP2 et de l’article 11 du règlement cantonal sur la surveillance des fondations ».
Le 30 mai 2006, l’expert agréé a adressé à l’Autorité de surveillance un nouveau projet de rapport de liquidation partielle établi sur la base des instructions de ladite autorité. Il notait que le Conseil de fondation n’avait pu en prendre connaissance pour des questions de délai, que la date de fin de liquidation était controversée et que la position du Fonds de garantie était toujours pendante[169].
Par courrier du 6 juin 2006[170], l’Autorité de surveillance a enjoint le Conseil de fondation d’approuver formellement le rapport de liquidation partielle de l’expert jusqu’au 16 juin suivant.
Le 16 juin 2006[171], le Conseil de fondation a communiqué à l’Autorité de surveillance le procès-verbal de sa séance du 15 juin 2006[172], lequel constatait, d’une part, que l’Autorité de surveillance était dans l’erreur lorsqu’elle soutenait qu’il y avait eu maintien de 15 à 20 assurés cotisants dans la Fondation J.________ au printemps et en été 2004 et indiquait, d’autre part, qu’aucune décision formelle n’avait été rendue par l’Autorité de surveillance quant aux dates à retenir pour la liquidation partielle. Fort de ces constats, le procès-verbal indiquait que le rapport d’expert ne pouvait être approuvé.
Par décision du 10 juillet 2006[173], l’Autorité de surveillance a fixé formellement la période de référence pour la liquidation partielle du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2004.
Par courrier du 30 août 2006[174], la Fondation J.________ a, conformément à la décision de son conseil du 4 août 2006[175], déclaré à l’Autorité de surveillance son état de surendettement, respectivement son insolvabilité et fait part de la démission de son Conseil et de la désignation de Me Schneider en qualité de liquidateur.
Par l’intermédiaire de Me Schneider, la Fondation J.________ a interjeté recours le 11 septembre 2006 auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité contre la décision de l’Autorité de surveillance du 10 juillet 2006[176]. En substance, elle estimait qu’une liquidation partielle n’avait aucun intérêt eu égard à l’insolvabilité de la Fondation connue déjà en 2003 et au caractère inéluctable de la liquidation totale ; accepter le principe d’une liquidation partielle suivie d’une liquidation totale revenait à contourner abusivement le principe de garantie de l’art. 56 LPP, en faisant supporter aux assurés sortis dans le cadre de la liquidation partielle le découvert technique, contrairement aux quelques assurés sortis entre la liquidation partielle et la liquidation totale.
Par courrier du 15 septembre 2006[177], l’Autorité de surveillance a informé le Conseil de fondation que sa décision de nommer un liquidateur était contraire aux statuts de la Fondation, l’art. 10 al. 4 de ceux-ci prévoyant une liquidation menée à terme par le Conseil de fondation, celui-ci devant rester en fonction jusqu’à ce que la liquidation soit terminée. Elle a invité le Conseil de fondation à revenir sur sa décision.
Par décision prise par voie de circulaire les 20 et 21 septembre 2006[178], le Conseil de fondation a confirmé la démission de ses membres et la désignation de Me Schneider en qualité de liquidateur.
De même, Me Schneider a, par pli du 21 septembre 2006[179], confirmé auprès de l’Autorité de surveillance son mandat de liquidateur, en soulignant que la démission irrévocable des membres du Conseil intervenait « en raison de leur impossibilité à assumer un conflit d’objectifs contradictoires résultant de la situation comptable et actuarielle de la Fondation, de ses propres décisions, des décisions de votre Autorité, ainsi que des considérants du dernier jugement de la Commission de recours en matière de prévoyance professionnelle LPP ». La Fondation J.________ ne pouvant plus réaliser son but, elle devait de plein droit, conformément à l’art. 88 al. 1 CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), être dissoute, dissolution pouvant être provoquée par tout intéressé conformément à l’art. 89 al. 1 CC.
Se fondant sur une évaluation de l’expert agréé du 10 octobre 2006[180] qui concluait, au regard de la situation de la Fondation J., à la nécessité d’une liquidation totale, Me Schneider a, par courriers des 10[181] et 17[182] novembre 2006, requis une nouvelle fois de l’Autorité de surveillance une décision de mise en liquidation totale de la Fondation J..
qu’une analyse générale des états financiers de la Fondation J.________ à l’époque où la procédure de démembrement du groupe JJ.________ avait été effectuée ne démontrait pas une situation de découvert irréversible touchant la fondation ;
qu’en d’autres termes, les employés auraient pu rester assurés et la Fondation aurait pu tenter d’assainir sa situation.
Enfin, le Fonds de garantie LPP a relevé que la phase de liquidation partielle ou totale d’une institution de prévoyance n’était pas déterminante pour l’obtention de prestations du Fonds, car seule était déterminant l’insolvabilité de l’institution de prévoyance.
Dans un rapport du 17 avril 2007 destiné à O.[184], QQ. a exposé :
Pour faire suite à la séance du 2 avril 2007 en l’étude Lachat Harari & Associés, à laquelle ont participé Mme Y., Me J.-A. Schneider, M. [...], vous-même ainsi que le soussigné de droite, nous vous informons comme suit, sur la base des données que nous a communiquées la D..
Engagements envers les retraités
Ils sont au nombre de 10 au 31.12.2006, inchangés par rapport aux retraités au 31.12.2005. Leurs rentes, ainsi que les rentes de survivants qui en découlent, sont à charge de la Fondation. Le tableau suivant en indique les détails, où les réserves sont déterminées à l’aide des bases techniques EVK2000 4 % :
Etat des retraités au 31.12.2006/01.01.2007
Assuré
naissance
Sexe
Civil
Rente annuelle
Réserve
[...]
10.02.1937
H
M
33'300.60
419'000
[...]
26.07.1939
H
M
7'131.60
96'000
[...]
07.01.1939
F
M
9'578.40
119'300
[…]
05.05.1938
H
M
11'317.20
147'600
[...]
04.01.1939
H
M
9'210.60
122'400
[...]
04.10.1940
H
M
23'676.00
329'000
[...]
04.05.1940
F
D
12112.80
156’500
[...]
11.06.1940
H
M
9'096.60
125'400
[...]
25.12.1938
H
V
1'671.60
22'200
[...]
29.03.1938
H
M
22'446.60
291’400
139'542.00
1’828'800
Pour les comptes 2006 de la Fondation, le montant de CHF 1'828'800 est à considérer comme engagement envers les retraités. Dans une optique de continuité de la Fondation, ce montant devrait être complété d’une provision technique (adaptation prochaine des bases techniques ou réserve de vieillissement, voire réserve pour éventuelle baisse du taux d’intérêt technique).
Toutefois, eu égard à la nécessaire liquidation prochaine de la Fondation (voir plus bas), nous sommes d’avis de ne pas comptabiliser de provision de ce type, mais de provisionner pour les retraités un montant additionnel de CHF 400'000.00. Ce montant représente la différence entre la prime unique calculée au 01.01.2007 par T.________, réassureur de la Fondation, pour la reprise du service des rentes de retraite et les CHF 1'828'500 indiqués plus haut.
Bénéficiaires de prestations de survivants
Au 31.12.2006, la Fondation verse 2 rentes de conjoints survivants et 1 rente d’orphelin. S’agissant de survivants d’actifs/invalides, les prestations sont entièrement financées par T.________, qui verse les rentes à la Fondation, celle-ci les transférant ensuite aux bénéficiaires. La Fondation ne doit en conséquence provisionner aucun montant pour ces prestations dans une optique de continuité.
Il en est de même dans l’éventualité de reprise de ces rentes par l’assureur, T.________ nous ayant confirmé que leur service en direct aux bénéficiaires pouvait être réalisé sans changement de prestation ni coût supplémentaire.
Bénéficiaires de prestations d'invalidité
Sur la base des données reçues, les prestations versées aux assurés en incapacité de travail ou invalides sont entièrement financées par T.________, à l’exception de montants annuels négligeables de CHF 0.20 pour [...] et [...], largement compensés par des prestations reçues mais non reversées pour d’autres assurés.
Pour les comptes 2006 de la Fondation, les engagements envers les bénéficiaires de prestations d’invalidité/personnes en incapacité de travail consistent ainsi en le cumul de leurs capitaux d’épargne, pour un montant de CHF 1'540’717.40 pour 13 assurés selon les données reçues de la D.________.
T.________ serait a priori disposée à reprendre la gestion de ces cas d’assurance en direct, sans coût ni bénéfice pour la Fondation. Dans un tel cas, les rentes actuellement versées par T.________ à la Fondation mais non totalement reversées aux bénéficiaires du fait de surindemnisation seraient cumulées par T.________ sur un compte d’excédent. Lorsque prendra fin la dernière rente coordonnée, le compte d’excédent serait réparti par T.________ entre les différents rentiers existants encore. S’agissant des conditions de conversion des comptes d’épargne en rentes de retraite pour les invalides atteignant l’âge terme, elles seraient celles appliquées par T.________ selon son tarif en vigueur à l’atteinte de l’âge terme, avec toutefois le taux de conversion LPP sur la part LPP de l’avoir de l’invalide. Ces conditions de conversion, moins favorables pour les invalides futurs retraités que celles appliquées par la Fondation, resteraient toutefois conformes aux dispositions légales connues actuellement.
Engagements envers les anciens assurés actifs sortis
Le projet de comptes annuels 2006 dont nous disposons indique au point 7.4 de l’annexe un solde de libre passage de CHF 8'277'626.45 ainsi qu’une provision pour intérêts moratoires sur le solde de PLP à verser de CHF 803'428.20 (point 7.3 de l’annexe).
Dans nos considérations ci-après, nous nous sommes toutefois basés sur un solde de prestations de libre passage de CHF 8'338'662.60. Ce montant est issu des données qui nous avaient été communiquées pour l’élaboration de notre rapport de liquidation partielle, mises à jour pour les assurés dont l’incapacité de travail constatée lors de la rédaction de notre rapport a pris fin dans l’intervalle. La différence de CHF 61'036.15 avec le montant figurant dans les comptes provisoires n’est pas d’ampleur à remettre en question nos conclusions (voir plus bas), mais il conviendrait d’examiner pour les quelques 600 assurés concernés la cohérence des informations que nous avons utilisées avec celles ayant servi aux comptes annuels 2006.
Sur ces 8.3 mios de retenues de 20 % sur les PLP, seuls 2.8 mios seraient à payer en cas de mise en œuvre de la liquidation partielle. Nous vous en donnons le détail ci-après, avec des intérêts moratoires calculés jusqu’au 31.12.2006 au taux de 3.5 % en 2003, 2.5 % en 2004 et 3.5 % en 2005 et 2006 :
Solde de PLP due selon rapport
part LPP
part surobligatoire
total
groupe
nb
solde
intérêt
solde
intérêt
solde
intérêt
0
55
1
213
470'318.80
48'462.85
470'318.80
48'462.85
2
147
729'811.30
76'789.60
729'811.30
78'789.60
3
38
131'425.05
10'636.85
85'228.55
7'579.60
216'653.60
18'216.45
4
208
1'378'805.75
141'534.90
1'378'805.75
141'534.90
Total
616
1'331'555.15
135'889.30
1'464'034.30
149'114.50
2'795'589.45
285'003.80
Le groupe 0 intègre les assurés sans prestation à leur sortie.
Le groupe 1 intègre les assurés dont la prestation de sortie (maximum entre compte d’épargne réglementaire et avoir de vieillesse minimum LPP) est égale à l’avoir de vieillesse minimum LPP. Dans un cas de liquidation partielle comme de liquidation totale, l’avoir de vieillesse minimum LPP ne pouvant faire l’objet d’aucune retenue, le solde de l’avoir de vieillesse minimum LPP, y compris intérêt moratoire, est dû.
Le groupe 2 intègre les assurés dont la prestation due selon notre rapport de liquidation partielle correspond à l’avoir de vieillesse minimum LPP, mais qui subissent malgré tout une retenue sur leur compte d’épargne réglementaire. Dans un cas de liquidation partielle comme de liquidation totale, l’avoir de vieillesse minimum LPP ne pouvant faire l’objet d’une retenue, le solde de l’avoir de vieillesse minimum LPP, y compris intérêt moratoire, est dû.
Le groupe 3 intègre les assurés dont la prestation due selon notre rapport excède l’avoir de vieillesse minimum LPP, mais pour qui les paiements partiels déjà effectués n’ont pas couvert les avoirs de vieillesse minimum LPP. Le montant dû selon notre rapport de liquidation partielle est ainsi scindable en une part LPP et une part surobligatoire.
Le groupe 4 intègre les assurés dont la prestation déjà versée excède l’avoir de vieillesse LPP, et pour lesquels aucun paiement complémentaire ne peut être effectué avec certitude sans que le rapport de liquidation partielle ne soit entré en force.
Compte tenu de ce qui précède, la mise en liquidation partielle selon les modalités de notre rapport réduirait les engagements de la Fondation de quelques 6.0 mios au 31.12.2006 (8.3 mios de soldes de PLP comptabilisés alors que seuls 2.8 mios seraient à verser et 0.8 mios de provisions d’intérêt comptabilisées dont seules 0.3 mios seraient à verser).
Conclusions
Les comptes annuels 2006 provisoires dont nous disposons indiquent un découvert de 7.5 mios à fin 2006.
En tenant compte de provisions techniques réduites à 0.4 mios au lieu des 0.7 mios figurant dans le projet de comptes (voir le point : engagements envers les retraités) et dans l’hypothèse d’une mise en œuvre de la liquidation partielle telle que prévue par notre rapport, ce découvert serait réduit de 6.3 mios. Il resterait toutefois un solde non amorti d’un montant de 1.2 mios.
Or, une fondation
Ø ne comptant plus d’assuré, outre des rentiers, Ø en découvert important (1.2 mios sur un total de bilan de 6.6 mios) Ø dont les avoirs sont exclusivement liquides
ne peut poursuivre son activité. Sa taille ne lui permet ni une gestion administrative rationnelle, ni une gestion des risques de longévité, ni d’assumer les risques inhérents au placement d’une fortune d’un montant très faible pour quelques bénéficiaires. Selon notre appréciation, une telle fondation doit être liquidée.
La liquidation d’une fondation présentant un découvert implique en principe une intervention du fonds de garantie. Dans ce contexte il pourrait être opportun pour le fonds de garantie, afin de réduire la part du découvert qu’il assume, de reprendre lui-même le service des rentes de retraite et d’invalide plutôt que de les céder à T.________ aux conditions indiquées plus haut. De cette manière, le surcoût « T.________ » de CHF 400'000 par rapport aux réserves mathématiques calculées selon EVK2000 4 % pour les retraités pourrait être réduit, en fonction des bases de calcul utilisées par le fonds de garantie. D'autre part les bénéfices de surindemnisation attendus (actuellement de l’ordre de CHF 20'000 par an pour l’invalide [...] du fait de l’existence de 3 enfants, montant qui diminuera à l’avenir lorsque prendront fin de manière échelonnée les rentes d’enfants d’invalide versées par l’AI), plutôt que d’être gérés par T.________ sur un compte d’excédents au seul profit des rentiers, serait porté en diminution du coût de l’indemnisation versée par le fonds de garantie pour les assurés actifs sortis.
Dans une correspondance du 29 mai 2007 à l’Autorité de surveillance[185], à laquelle était joint le rapport de révision de O.________ relatif aux comptes 2016[186], Me Schneider a requis une nouvelle fois la mise en liquidation totale de la Fondation J.________, relevant que le report de la liquidation totale – non imputable à la Fondation – ne pouvait qu’entraîner l’augmentation du découvert.
Par courrier du 26 juillet 2007[187], Me Schneider a informé toutes les parties impliquées que la Fondation J.________ s’était vu allouer par le Tribunal d’arrondissement de [...] un sursis concordataire provisoire de deux mois et qu’il avait été désigné en qualité de commissaire provisoire (jugement du 25 juillet 2007[188]). La requête de sursis concordataire a été retirée le 10 mars 2008.
Par courrier du 15 août 2007[189], le Fonds de garantie LPP s’est adressé à Me Schneider dans les termes suivants :
Par la présente, nous faisons suite à votre courrier du 26 juillet dernier dont le contenu a retenu toute notre attention et nous vous remercions pour la transmission de ses diverses annexes.
Dans un premier temps, nous prenons acte de la décision du 25 juillet 2007 du Tribunal d’arrondissement de [...] accordant à la Fondation J.________ un sursis concordataire provisoire de deux mois et vous désignant commissaire provisoire de sursis concordataire.
Dans ce cadre, il est très important qu’en qualité de commissaire au sursis votre rôle soit prioritairement de sauvegarder les intérêts de la Fondation J.________ en protégeant les actifs de cette dernière et en tendant de diminuer au maximum le découvert par elle subi. Ainsi, il semble opportun que la procédure pendante par devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas entravée par la nouvelle procédure de sursis concordataire.
Nous avons également pris note de votre souhait de vouloir trouver une solution relative à l’éventuelle reprise des rentiers par le Fonds de garantie LPP et ceci si possible avant l’audience relative à la procédure de sursis concordataire prévue en date du 9 octobre 2007. A ce sujet, nous pouvons vous communiquer que sur le principe nous sommes disposés à reprendre les rentiers en question. Mais afin que cela soit possible, il y a impérativement lieu que la Fondation J.________ remplisse les conditions prévues à l’article 25 de l’Ordonnance sur le Fonds de garantie LPP et notamment qu’elle fasse l’objet d’une procédure de faillite, d’une procédure de liquidation ou d’une procédure analogue. Nous considérons la condition précitée comme réalisée dans l’hypothèse où la Fondation J.________ faisait l’objet d’une procédure de concordat ou naturellement d’une procédure de faillite ; mais non par l’octroi d’un sursis concordataire.
En ce qui concerne précisément la reprise des rentiers, nous vous prions de nous faire parvenir tous documents nécessaires relatifs à cette opération. Notamment, nous vous prions de nous communiquer copies de diverses offres de reprises faites par des institutions de prévoyance suite aux demandes de la Fondation J.________, les derniers éléments actuariels relatifs aux rentiers dont il est question, une liste avec les coordonnées et adresses bancaires ou postales de ces derniers ainsi que tous documents nous permettant d’organiser la reprise de ceux-ci.
Dans un rapport du 21 septembre 2007 destiné à O.[190], QQ. a exposé :
Pour faire suite à votre demande téléphonique du 20 septembre 2007, nous vous informons comme suit.
Bénéficiaires de prestations de retraite
Selon les données que nous a communiquées la D.________, ils sont au nombre de 11 au 31.08.2007, soit un retraité de plus qu’au 31.12.2006. Leurs rentes, ainsi que les rentes de survivants qui en découlent, sont à charge de la Fondation. Le tableau suivant en indique les détails, où les réserves sont déterminées à l’aide des bases techniques EVK2000 4 %:
Etat des retraités au 31.08.2007/01.09.2007
Assuré
naissance
Sexe
Rente annuelle
Réserve
[...]
25.12.1938
H
1'671.60
21'800
[...]
10.02.1937
H
33'300.60
410’700
[...]
07.01.1939
F
9'578.40
117’000
[…]
05.05.1938
H
11'317.20
144’900
[...]
04.10.1940
H
23'676.00
323’500
[...]
04.05.1940
F
12112.80
153’700
[...]
11.06.1940
H
9'096.60
123’300
[...]
27.05.1942
H
4'116.60
58’500
[...]
29.03.1938
H
22'446.60
285’900
[...]
26.07.1939
H
7'131.60
94’300
[...]
04.01.1939
H
9'210.60
120'100
143'658.60
1’853'700
Pour les comptes au 31 août 2007 de la Fondation, le montant de CHF 1'853'700 est à considérer comme engagement envers les retraités. Nous sommes d’avis de ne pas comptabiliser de provision pour l’adaptation des bases techniques (augmentation de la longévité), mais de maintenir la provision de CHF 400'000 existant au 31.12.2006 dans une optique de reprise de ces rentes par un assureur, même si celle-ci devrait être ajustée compte tenu[…] du retraité supplémentaire et du changement de date de calcul.
Bénéficiaires de prestations d’invalidité
Nous partons du principe que les prestations d’invalidité en cours et futures sont toujours totalement réassurées.
Aussi pour les comptes au 31.08.2007 de la Fondation, les engagements envers les bénéficiaires de prestations d’invalidité consistent en le cumul de leurs capitaux d’épargne à cette date.
Bénéficiaires de prestations de survivants
Nous partons du principe que les prestations de survivants en cours et futures (hors survivants de retraités) sont toujours totalement réassurées.
Aussi pour les comptes au 31.08.2007 de la Fondation, aucun engagement envers les survivants n’est à comptabiliser.
Engagements envers les anciens assurés actifs sortis
Les éléments ci-après découlent d’une extrapolation au 31 août 2007 des éléments indiqués dans notre courrier du 17 avril 2007. En l’état, il ne nous est en effet pas possible de fournir des chiffres définitifs, car l’examen de cohérence des données quelques 600 assurés concernés, suggérée dans notre courrier précité, n’a pas été réalisée à ce jour.
Nous nous sommes en conséquence à nouveau basés sur un solde de prestations de libre passage de CHF 8'338'662.60, issu des données qui nous avaient été communiquées pour l’élaboration de notre rapport de liquidation partielle, mises à jour pour les assurés dont l’incapacité de travail constatée lors de la rédaction de notre rapport a pris fin avant le 17 avril 2007.
Sur ces 8.3 mios de retenues de 20 % sur les PLP, seuls 2.8 mios seraient à payer en cas de mise en œuvre de la liquidation partielle. Nous vous en donnons le détail ci-après, avec des intérêts moratoires calculés jusqu'au 31 août 2007 au taux de 3.5 % en 2003, 2.5 % en 2004 et 3.5 % en 2005 et 2007 :
Solde de PLP due selon rapport
part LPP
part surobligatoire
total
groupe
nb
solde
intérêt
solde
intérêt
solde
intérêt
0
55
1
213
470'318.80
60'938.10
470'318.80
60'938.10
2
147
729'811.30
95'610.35
729'811.30
95'610.35
3
38
131'425.05
15'677.00
85'228.55
10'482.90
216'653.60
26'159.90
4
208
1'378'805.75
179'512.45
1'378'805.75
179'512.45
Total
616
1'331'555.15
172'225.45
1'464'034.30
189'995.35
2'795'589.45
362'220.80
Le groupe 0 intègre les assurés sans prestation à leur sortie.
Le groupe 1 intègre les assurés dont la prestation de sortie (maximum entre compte d’épargne réglementaire et avoir de vieillesse minimum LPP) est égale à l’avoir de vieillesse minimum LPP. Dans un cas de liquidation partielle comme de liquidation totale, l’avoir de vieillesse minimum LPP ne pouvant faire l’objet d’aucune retenue, le solde de l’avoir de vieillesse minimum LPP, y compris intérêt moratoire, est dû.
Le groupe 2 intègre les assurés dont la prestation due selon notre rapport de liquidation partielle correspond à l’avoir de vieillesse minimum LPP, mais qui subissent malgré tout une retenue sur leur compte d’épargne réglementaire. Dans un cas de liquidation partielle comme de liquidation totale, l’avoir de vieillesse minimum LPP ne pouvant faire l’objet d'une retenue, le solde de l’avoir de vieillesse minimum LPP, y compris intérêt moratoire, est dû.
Le groupe 3 intègre les assurés dont la prestation due selon notre rapport excède l’avoir de vieillesse minimum LPP, mais pour qui les paiements partiels déjà effectués n’ont pas couvert les avoirs de vieillesse minimum LPP. Le montant dû selon notre rapport de liquidation partielle est ainsi scindable en une part LPP et une part surobligatoire.
Le groupe 4 intègre les assurés dont la prestation déjà versée excède l’avoir de vieillesse LPP, et pour lesquels aucun paiement complémentaire ne peut être effectué avec certitude saris que le rapport de liquidation partielle ne soit entré en force.
Les comptes au 31.08.2007 devraient indiquer 8.3 mios de solde de PLP à payer et 1.1 de provision d’intérêts. La mise en liquidation partielle selon les modalités de notre rapport réduirait ces engagements de la Fondation de quelques 6.2 mios au 31.08.2007 (8.3 mios de soldes de PLP comptabilisés alors que seuls 2.8 mios seraient à verser et 1.1 mios de provisions d’intérêt comptabilisées dont seules 0.4 mios seraient à verser).
Par décision du 5 octobre 2007[191], l’Autorité de surveillance a, après avoir constaté que les dernières sociétés de la fondatrice avaient été déclarées en faillite en date des 9 février et 2 juin 2006, que la Fondation J.________ ne comptait – hormis des rentiers – plus d’assurés au 31 décembre 2006, que les membres du Conseil de fondation souhaitaient être démis de leurs fonctions, que la Fondation présentait un découvert comptable de Fr. 7'234'830.19 au 31 décembre 2006 (pouvant être réduit de 6 millions par suite d’une liquidation partielle selon le courrier de l’expert agréé du 21 septembre 2007), qu’un sursis concordataire avait été prononcé en date du 25 juillet 2007 et que la Fondation était dans l’impossibilité de poursuivre son but de prévoyance, prononcé la destitution des membres du Conseil de fondation, désigné Me Jean-Michel Duc en qualité de liquidateur, constaté la dissolution de la Fondation J.________ et ordonné sa liquidation.
Par arrêt du 23 novembre 2007[192] (cause C-2434/2006), le Tribunal administratif fédéral (autorité qui a succédé à compter du 1er janvier 2007 à la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité) a admis le recours de la Fondation J.________ et réformé la décision du 10 juillet 2006 dans le sens du prononcé d’une liquidation totale au 1er janvier 2003. Dans ses considérants en droit, le Tribunal administratif fédéral a retenu notamment les éléments suivants :
5.1 Les modifications structurelles d'une société entraînent généralement des conséquences pour l'institution de prévoyance. La prévoyance peut devoir subir une réorganisation et les institutions être adaptées à la nouvelle situation de la société, en vertu du principe bien établi selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel (Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidation de caisses de pension, Eléments de jurisprudence in : Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2001/45 p. 454 ; Hans Michael Riemer / Gabriela Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in des Schweiz, 2ème éd. Berne 2006, § 2 n° 115). De règle, la vente d'une société a pour conséquence que les employés liés à l'entité vendue quittent la fondation de prévoyance qui les assurait pour intégrer l'institution de prévoyance de l'entité acquéreuse. Le maintien dans une institution de prévoyance d'assurés de sociétés devenues tierces au groupe va à l'encontre des réalités économiques et généralement des statuts de l'institution de prévoyance qui assurait les salariés repris dans le cadre de la cession de l'entité. Ceci ne libère cependant pas les parties à une transaction portant sur la cession d'une société de trouver une solution convenable aux prétentions de libres passages des salariés si une ou des solutions sont économiquement envisageables, lesquelles sont effectivement inexistantes en cas de surendettement des sociétés vendues et de la société venderesse. En indiquant que les salariés sortis du Fonds de prévoyance suite à la cession d'entreprises du groupe JJ.________ à des sociétés tierces auraient pu y être maintenus, l'Autorité de surveillance a énoncé ce faisant un considérant erroné tant du point de vue économique que juridique.
5.2 En cas de liquidation partielle ou totale d'une fondation de prévoyance, les fonds libres doivent être distribués entre les groupes d'assurés selon un plan de répartition établi par le Conseil de fondation. Dans ce domaine, ledit conseil dispose d'un large pouvoir d'appréciation lui permettant de décider des critères à retenir. L'exercice de ce pouvoir est limité par l'obligation légale de respecter les buts de l'acte de fondation, l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la bonne foi et de l'égalité de traitement (Parissima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 260 et les références citées ; ATF 2A.402/2005 consid. 3.2 ; RSAS 1984 p. 222). En cas de découvert technique, les principes sont les mêmes (ATF 2A.699/2006 consid. 4.1 ; FF 1992 III 529, p. 598). Le découvert doit être réparti en cas de liquidation partielle entre les assurés partants et restants sous réserve que l'avoir de vieillesse ne peut être réduit (art. 18 et 19 LFLP). L'élaboration de ce plan et les critères de répartition relèvent de la seule compétence du conseil de fondation. A titre d'exemple, on notera qu'il ne serait pas contraire au droit de prévoir comme critère d'équité une prise en compte du découvert technique plus importante pour des employés jeunes que pour des employés âgés, du fait de leur prochaine entrée en retraite alors que des assurés jeunes bénéficieront de plusieurs années pour rétablir leur capital de retraite, ainsi qu'une prise en compte du découvert technique moindre pour les prestations de libre passage peu élevées en relation avec de bas salaires.
6.1 La détermination du cadre d'une liquidation partielle ou totale nécessite de clarifier les personnes concernées. En principe on inclut dans le cercle d'une liquidation partielle ou totale les personnes qui ont quitté l'entreprise dans la période précédant la date déterminante pour la liquidation, qui peut aller jusqu'à trois voire cinq ans (ATF 128 II 394 consid. 3.3 p. 397 s.; ATF 2A.276/2002 consid. 2.2.; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich 2005, n° 1149 note 167). Si la jurisprudence et la doctrine ont eu à discuter le dies a quo d'un cercle de personnes prises en compte et ont à ce titre déterminé les critères applicables, il tombe sous le sens que la détermination du terme de la période à prendre en considération relève des mêmes principes, à savoir l'unité de temps de la restructuration considérée relevant d'une même volonté de principe sans que celle-ci ait été entrecoupée d'une ou de périodes particulièrement longues justifiant la distinction de deux ou plusieurs périodes de référence. En l'espèce, si certes le jugement de la Commission de recours du 30 septembre 2005 a considéré que les critères d'une liquidation partielle étaient remplis, son appréciation s'est établie sur les données à sa disposition, dont notamment le fait qu'environ 80 salariés allaient être maintenus dans le Fonds de prévoyance pendant une période indéterminée d'une certaine durée. La Commission de recours LPP a d'ailleurs relevé que l'Autorité de surveillance ne pouvait en date du 27 octobre 2003 fixer le terme de la période de liquidation partielle faute d'éléments et d'informations pour ce faire (cf. consid. 5c du Jugement reproduit supra au consid. 3). Or il appert des faits que les opérations de restructuration du groupe JJ.________ se sont révélées être un démantèlement complet du groupe en un temps relativement court procédant d'une unique volonté de liquidation des activités du groupe déficitaire. Par ailleurs, la recourante a démontré qu'à compter du 31 janvier 2004 les quelques salariés restés dans l'entreprise l'ont été en raison de protections légales contre le congé à l'exception d'un salarié non assuré en épargne LPP. Les faits de la cause justifient en conséquence que le démantèlement du groupe soit considéré comme émanant d'une unique opération de restructuration-démantèlement du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2005, cette dernière date correspondant à la sortie des derniers assurés restés assurés en raison de la protection du Code des obligations contre les licenciements à l'exception d'un assuré non couvert en assurance épargne. La période précitée s'inscrit d'ailleurs dans le délai de 3 voire 5 ans applicable de jurisprudence et doctrine constantes. C'est donc à tort que l'Autorité de surveillance, au vu des développements portés à sa connaissance par la Fondation, a maintenu sa décision, bien que confirmée par la Commission de recours LPP sur la base des faits alors présentés, d'exiger de la Fondation l'élaboration d'un plan de liquidation partielle pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2004, ce d'autant que le jugement de la Commission de recours avait clairement indiqué que "ce n'est pas la décision constatant l'existence d'une liquidation partielle qui peut créer l'inégalité de traitement (...), mais bien la suite qu'entend réserver le Conseil de fondation à cette décision". Autrement dit, qu'une liquidation partielle ou non ait été prononcée était sans incidence sur la liquidation de la Fondation du fait qu'une liquidation totale s'imposait directement après et que le principe d'égalité de traitement obligeait la Fondation à traiter les assurés sortis lors de la liquidation partielle et sortis lors de la liquidation finale à égalité de droit, au besoin en sollicitant l'intervention du Fonds de garantie vu la liquidation totale requise qui devait suivre la liquidation partielle. En effet, comme l'a d'ailleurs énoncé le Fonds de garantie dans sa correspondance du 19 décembre 2006, la phase de liquidation partielle ou totale d'une institution de prévoyance n'est pas déterminante pour l'obtention de prestations du Fonds de garantie car est déterminant en premier lieu la notion d'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Si tant dans le cadre de la liquidation partielle que dans le cadre de la liquidation totale qui y fait directement suite, il y a unité de situation économique, le Fonds de garantie doit ainsi intervenir tant dans le cadre de la liquidation partielle que dans le cadre de la liquidation totale qui y fait suite. La loi ne prévoit pas d'intervention du Fonds de garantie uniquement en cas de liquidation totale, par contre la loi énonce comme condition à l'intervention du Fonds de garantie une situation d'insolvabilité (art. 56 al. 1 let. b et c LPP) laquelle peut déjà se présenter dans le cadre d'une liquidation partielle précédant une liquidation totale prononcée directement après la première (l'intérêt du prononcé d'une liquidation partielle précédant immédiatement une liquidation totale peut dans certains cas se justifier pour des raisons essentiellement comptables).
6.2 L'art. 25 al. 1 de l'Ordonnance sur le Fonds de garantie LPP (OFG, RS 831.432.1) dispose qu'une institution de prévoyance (...) est réputée insolvable lorsque l'institution (...) ne peut pas fournir les prestations légales ou réglementaire dues et lorsqu'un assainissement est devenu impossible. L'al. 2 let. a précise qu'un assainissement est réputé impossible lorsque une institution de prévoyance fait l'objet d'une procédure de faillite, d'une procédure de liquidation ou d'une procédure analogue. L'ordonnance, en faisant référence à la procédure de liquidation, ne distingue pas la liquidation partielle de la liquidation totale, mais la finalité de la disposition vise nécessairement une liquidation éventuellement partielle suivie directement d'une liquidation totale tendant à la liquidation finale de l'institution de prévoyance, par opposition à une liquidation partielle maintenant l'institution de prévoyance pour une durée indéterminée, situation à laquelle s'appliquent les art. 18 et 19 LFLP. Faute de pouvoir envisager concrètement un assainissement, le fonds de prévoyance n'est manifestement pas dans cette dernière situation.
Selon l'art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'Autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance se conforment aux prescriptions légales. En application de la première disposition, la Fondation a dès 2003 et de façon insistante après le jugement de la Commission de recours LPP du 30 septembre 2005 informé l'Autorité de surveillance être en situation de surendettement sans possibilité de mesures d'assainissement autre que celle prise ayant consisté à ne plus rétribuer les avoirs de prévoyance, mesure d'ailleurs insuffisante. En application de la deuxième disposition, l'Autorité de surveillance, non sans avoir laissé s'accroître le surendettement de la Fondation en prenant la mesure de dissolution s'imposant relativement tardivement en regard de la protection des intérêts des assurés et du Fonds de garantie, mais il est vrai en partie en raison du défaut de diligence de la Fondation à proposer concrètement une solution maintenant la prévoyance des rentiers (une démarche dans ce sens n'a été annoncée que le 13 décembre 2006; cf. pce Cr 97), a par décision du 5 octobre 2007 prononcé la dissolution et liquidation totale de la Fondation. En ceci la condition de l'art. 24 al. 2 OFG à l'entrée en matière du Fonds de garantie, selon laquelle l'Autorité de surveillance atteste à l'attention du Fonds de garantie que l'institution de prévoyance fait l'objet d'une procédure de liquidation ou de faillite ou d'une procédure analogue, est remplie. Compte tenu de la période relativement longue entre le 1er janvier 2003 et le 5 octobre 2007, il sied de se poser la question si une liquidation partielle suivie d'une liquidation totale se justifie, or le défaut d'intérêt à une liquidation partielle est manifeste notamment dans la perspective de l'économie de frais comptables, il se justifie dès lors d'admettre le recours dans le sens de l'annulation de la liquidation partielle au profit d'une liquidation totale au 1er janvier 2003. Bien fondé le recours est admis.
Par lettre du 10 novembre 2008[193], le Fonds de garantie LPP a retiré le recours en matière de droit public qu’il avait déposé le 11 janvier 2008 auprès du Tribunal fédéral à l’encontre de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 novembre 2007, dans les termes suivants :
Par la présente nous faisons suite à votre ordonnance du 29 octobre 2008 et dans le délai par vous imparti nous déclarons formellement retirer le recours en matière de droit public que nous avions déposé en date du 11 janvier 2008 à l’encontre de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 novembre 2007 dans la cause citée sous rubrique.
En effet et après avoir analysé la situation en matière procédurale de ce cas, nous constatons que l’intérêt actuel du Fonds de garantie LPP fait vraisemblablement défaut à la poursuite de ladite procédure de recours. Le fait que nous ayons décidé en date du 7 mars 2008 de garantir les prestations encore dues aux assurés de la Fondation J.________ en raison de sa mise en liquidation rendrait tout maintien actuel de notre recours en matière de droit public exclusivement théorique.
En ce qui concerne l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 novembre 2007, nous maintenons notre position relative au fait que nous jugeons celui-ci comme ayant été rendu en violant les règles élémentaires de procédure que sont la sécurité du droit et le droit d’être entendu. Ce sont notamment les raisons pour lesquelles nous ne pouvions que réagir à ce jugement en recourant par devant votre autorité. Au surplus, nous contestons également le jugement du Tribunal administratif fédéral dans le sens qu’il a été manifestement élaboré en tant que jugement de résultat; les incohérences de ce jugement par rapport aux précédentes décisions entrées en force en témoignent.
K. De l’intervention du Fonds de garantie LPP
Par décision du 7 mars 2008[194], le Fonds de garantie LPP a accepté de garantir les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la Fondation J.________ étant sortis de cette fondation dans le cadre de la procédure de liquidation partielle alors encore pendante.
Dans le cadre de sa mission, le Fonds de garantie LPP a versé à titre de garantie les montants suivants[195] :
17'801 fr. 75 le 21 octobre 2010 ; soit un montant total de 8'859'298 fr. 60, dont il y avait lieu de déduire la somme de 117'419 fr. 45 correspondant à divers versements effectués à double et remboursés par la suite[196].
229'637 fr. 25 à l’égard de H.________.
174'773 fr. 15 valeur 1er octobre 2008 ; soit un total de 1'292'405 fr. 95[197].
Par «contrat de reprise» conclu les 31 janvier 2012 et 2 février 2012 entre le Fonds de garantie LPP et la Fondation J.________ et approuvé le 12 mars 2012 par T.________ SA[198], le Fonds de garantie LPP a repris de la Fondation J., de manière formelle, avec effet au 1er janvier 2008, l’ensemble des obligations réglementaires (jusqu’à la limite légale de la garantie du Fonds de garantie LPP) de la Fondation J. envers l’ensemble des rentiers au bénéfice au 31 décembre 2007 d’une rente de vieillesse, d’invalidité (d’enfant d’invalide) ou de conjoint survivant et d’orphelin, la Fondation J.________ s’engageant à céder au Fonds de garantie LPP la contre-valeur des réserves mathématiques des rentes, soit un montant de 2'236'400 fr., et à verser tout résultat provenant de sa liquidation.
Le 20 juillet 2012, la Fondation J.________ a versé au Fonds de garantie LPP la somme de 3 millions de francs[199].
Le 10 mars 2016, le Fonds de garantie LPP a reçu de la part de T., réassureur de la Fondation J., un montant de 285'159 fr. 65 correspondant aux fonds libres issus de deux contrats de réassurance conclus avec la Fondation[200].
L. Des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription signées par les parties défenderesses
A la demande du Fonds de garantie LPP, la D.________ a signé des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription concernant les éventuelles prétentions en responsabilité et en dommages-intérêts que le Fonds de garantie LPP ou la Fondation J.________ pourraient soulever en relation avec l’insolvabilité de la Fondation J.________, le 21 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 2 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 8 décembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[201].
K.________ en a fait de même le 22 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 29 novembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 10 novembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[202].
X.________ en a fait de même le 20 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 9 novembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 5 décembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[203].
C.________ en a fait de même le 21 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 8 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 7 novembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[204].
A.N.________ en a fait de même le 21 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 3 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 25 octobre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[205].
B.N.________ en a fait de même le 21 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 6 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 26 octobre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[206].
Y.________ en a fait de même le 19 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 9 novembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 10 novembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[207].
R.________ en a fait de même le 17 décembre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 10 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 10 novembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[208].
G.________ en a fait de même le 15 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010, le 3 décembre 2010 avec effet jusqu’au 31 décembre 2011 et le 7 novembre 2011 avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[209].
H.________ en a fait de même le 12 octobre 2009 avec effet jusqu’au 31 décembre 2010[210]. Afin d’interrompre le délai de prescription, le Fonds de garantie LPP a requis le 23 décembre 2010 une poursuite à l’encontre de H.________ en paiement de la somme de 8'742'132 fr. 25 avec intérêt à 5 % l’an dès le 7 mars 2008[211], ce qui a donné lieu à la notification le 3 février 2011 d’un commandement de payer dans la poursuite n°[...] de l’Office du district de [...], dont le coût s’est élevé à 410 francs[212]. Par déclaration du 19 octobre 2011, H.________ a renoncé à se prévaloir de la prescription avec effet jusqu’au 31 décembre 2012[213].
E n d r o i t :
De la compétence de la Cour des assurances sociales
Par jugement incident du 13 août 2013, la Cour de céans a admis sa compétence – à raison du lieu et de la matière – pour statuer sur la demande du Fonds de garantie LPP et constaté que la demande était recevable à la forme. Cette décision n’a pas été déférée au Tribunal fédéral.
De la requête formée par la D.________ tendant à la suspension de la procédure
Dans le même jugement incident du 13 août 2013, la Cour de céans a rejeté la requête de la D.________ tendant à la suspension de la procédure jusqu’à l’achèvement de la procédure de liquidation de la Fondation J.________. Elle a considéré que le Fonds de garantie LPP était en droit, quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances, être chiffré ou ne pouvait l’être avec une précision suffisante, d’ouvrir, moyennant cession du dividende de la liquidation de l’institution de prévoyance en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le montant total du préjudice supposé (ATF 139 V 176 consid. 9). Cette décision n’a pas été déférée au Tribunal fédéral.
De l’objet de la demande
Le présent litige a pour objet la question de savoir si les défendeurs, soit la D.________ et les anciens membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________, sont responsables de tout ou partie du dommage que le Fonds de garantie LPP a subi à raison des prestations qu’il a dû garantir à la suite de l’insolvabilité de cette institution de prévoyance.
Des règles de procédure applicables
a) D’après l’art. 73 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP ; RS 831.40), la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l’action est ouverte à l’initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu’une motivation ; c’est elle qui déclenche l’ouverture de la procédure et détermine l’objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition). Dans les limites de l’objet du litige tel qu’il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l’appui de celle-ci, le juge de première instance n’est toutefois pas lié par les prétentions des parties ; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d’être entendues (ATF 139 V 176 consid. 5.1 ; 135 V 23 consid. 3.1 ; 129 V 450 consid. 3).
b) Conformément à l’art. 73 al. 2, deuxième phrase, LPP, la maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce principe, il appartient au juge d’établir d’office l’ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d’administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l’allégation ni celui de l’administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s’applique toutefois que s’il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2).
c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3).
Du droit de recours du Fonds de garantie LPP
a) Le droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés est régi par l’art. 56a LPP.
b) La teneur de cette disposition a sensiblement évolué au fil du temps.
aa) Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu’au 31 décembre 1996, l’art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d’édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d’institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance sur l’administration du « fonds de garantie LPP » du 7 mai 1986 (OFG 2 ; RO 1986 867 ; en vigueur jusqu’au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l’art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance.
bb) Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l’art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 3067 ; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse à l’initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528 ; voir également TFA B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d’un droit de recours contre des personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés.
cc) Dans sa teneur applicable depuis le 1er janvier 2005, l’art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés (depuis le 1er janvier 2012 : de la caisse de pensions affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l’institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu’à concurrence de celles-ci.
dd) La novelle entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ne contenait pas de disposition transitoire relative à l’art. 56a al. 1 LPP. Conformément au principe général de droit transitoire, selon lequel – en cas de changement de loi – les règles applicables sont, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire, celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, il y a lieu d’examiner l’action du Fonds de garantie LPP au regard de l’art. 56a al. 1 LPP dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005, dès lors que les prestations de garantie allouées par le Fonds de garantie LPP ont été versées postérieurement au 1er janvier 2005 (cf. ATF 141 V 51 consid. 3.2.3).
c) La nature juridique de l’art. 56a ne fait pas l’objet d’un consensus.
aa) Dans sa teneur applicable du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2004, l’art. 56a LPP prévoyait que le Fonds de garantie LPP disposait d’un droit propre qui – à la différence de la responsabilité selon l’art. 52 LPP – était dirigé non seulement contre les organes de l’institution de prévoyance, mais également contre d’autres personnes qui, par un comportement fautif, avaient contribué à provoquer l’insolvabilité de l’institution de prévoyance. Selon la jurisprudence, l’art. 56a LPP constituait pour les personnes recherchées par le Fonds de garantie LPP et qui n’étaient pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP la norme de responsabilité déterminante (ATF 141 V 51 consid. 3.2.1 et les références).
bb) La formulation choisie par le législateur fédéral dans le cadre de la novelle entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (« peut participer aux prétentions ») n’est pas des plus heureuses. Ainsi que cela ressort des contributions de la doctrine en lien avec cette disposition, il n’existe pas de consensus quant à la portée à donner à cette disposition. Si une partie de la doctrine estime désormais que l’art. 56a LPP institue une subrogation légale du Fonds de garantie LPP aux droits de l’institution de prévoyance (Beat Christen, in Commentaire LPP et LFLP, Schneider/Geiser/Gächter [édit.], 2e éd., Berne 2020, n. 5 ss ad art. 56a LPP ; Hermann Walser, Auffangeinrichtung und Sicherheitsfonds, RSAS 2005 p. 83), une autre partie de la doctrine estime que cette disposition continue, malgré sa teneur, à consacrer aussi bien un droit autonome d’agir par la voie de l’action récursoire (Regressrecht) qu’une règle autonome de responsabilité (Isabelle Vetter-Schreiber, BVG-Kommentar, 3e éd., Zurich 2013, n. 2 ad art. 56a LPP). Selon un troisième courant de doctrine, l’art. 56a LPP constitue un droit de subrogation légale sur les droits de l’institution de prévoyance à l’encontre des personnes responsables de son insolvabilité ainsi qu’une règle autonome de responsabilité pour les personnes qui ne sont pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP (Marc Hürzeler/Bettina Bürgi, in Commentaire bâlois, Berufliche Vorsorge, Bâle 2021, n. 6 ad art. 56a LPP ; Andreas Gnädinger, in Haftpflichtkommentar, Zurich/St-Gall 2016, n. 4 ad art. 56a LPP ; Marc Hürzeler/Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e éd., Bâle 2016, n. 70 p. 2086).
cc) La jurisprudence n’offre aucun éclairage décisif sur cette question. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il indiqué, au consid. 3 de l’ATF 139 V 176, que le Fonds de garantie LPP était subrogé aux droits de l’institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties, sans préciser toutefois ce qu’il en était des personnes qui n’étaient pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP. Au consid. 3.2.2 de l’ATF 141 V 51, il a en revanche indiqué que la jurisprudence rendue sous l’ancien droit conservait toute sa pertinence, dès lors que le champ d’application (personnel et matériel) de l’art. 56a LPP n’avait à aucun moment été un sujet de discussion au cours des travaux parlementaires.
dd) La question de la nature juridique de l’art. 56a LPP peut demeurer en l’occurrence indécise, dès lors qu’il n’est pas contesté que le Fonds de garantie LPP peut agir contre toute personne – organe ou non – qui, par un comportement fautif, a contribué à provoquer l’insolvabilité de l’institution de prévoyance.
De l’exception de prescription
Par jugement incident du 1er février 2018, la Cour de céans a statué sur l’exception de prescription soulevée par la D., K., A.N., B.N., Y., R., G.________ et H.________. Elle a constaté que, conformément au système de la loi, les prétentions du Fonds de garantie LPP se prescrivaient par cinq ans à partir du versement des prestations. Dans la mesure où celui-ci avait rendu sa décision visant le paiement de la garantie pour cause d’insolvabilité en date du 7 mars 2008, procédé aux principaux versements de garantie entre le 19 novembre 2008 et le 23 avril 2009 – un dernier versement ayant encore été effectué le 21 octobre 2010 – et conclu un « contrat de reprise » portant sur un montant de 2'236'400 fr. les 31 janvier et 2 février 2012, l’action en réparation du dommage n’était pas prescrite lorsque celle-ci a été déposée le 24 décembre 2012. Cette décision n’a pas été déférée au Tribunal fédéral.
Malgré le vœu exprimé par la D.________ dans ses déterminations du 9 novembre 2018, la Cour de céans ne procédera pas à un réexamen de cette question.
Des principes juridiques applicables
a) Des conditions de la responsabilité
En tant que norme générale de responsabilité, l’art. 56a al. 1 LPP présuppose la violation fautive des devoirs qui incombent à la personne recherchée en responsabilité ; une négligence, même légère, suffit. Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l’existence d’un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (ATF 140 V 405 consid. 2.2 ; 139 V 176 consid. 8).
aa)
aaa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette ; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu’aurait ce même patrimoine si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif (ATF 144 III 155 consid. 2.2 ; 142 III 23 consid. 4.1 ; 139 V 176 consid. 8.1.1 et les références). Dans le cas particulier, celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par l’institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (ATF 139 V 176 consid. 8.1.1 ; 135 V 373 consid. 2.3 et les références).
bbb) Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l’indemnité réparatrice, à l’intérêt compensatoire de ce capital. L’intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l’acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s’élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO [code des obligations ; loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse ; RS 220] ; ATF 122 III 53 consid. 4b), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu’au paiement de l'indemnité (ATF 139 V 176 consid. 8.1.2).
ccc) L’art. 42 al. 2 CO prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé ; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l’attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l’existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation ; elle n’accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n’importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1).
bb) Le point de savoir si la personne recherchée en responsabilité a manqué à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’institution. Les attributions d’un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d’exécution, de l’acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d’un rapport contractuel ou encore des directives de l’autorité de surveillance (ATF 138 V 235 consid. 4.1 et les références).
cc) La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d’une négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu’une personne consciencieuse et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques ; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d’un jugement de valeur et repose largement sur l’appréciation du juge (ATF 139 V 176 consid. 8.3 ; voir également Ueli Kieser, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n. 43 ad art. 52 LPP).
dd) Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu’il existe entre l’insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate.
aaa) Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière ; il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 139 V 176 consid. 8.4.1 et la référence).
bbb) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s’est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d’un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l’expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles. La jurisprudence a précisé que, pour qu’une cause soit adéquate, il n’est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c’est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement. Lorsqu’il s’agit de juger de l’existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s’interroger sur le cours hypothétique qu’auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (ATF 139 V 176 consid. 8.4.2 et les références).
ee) Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite. Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est logiquement imputable à chacun d’eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d’entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu’il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n’a causé qu’une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier ; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n’est tenu de réparer un préjudice qu’il n’a pas causé. La solidarité n’existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (ATF 139 V 176 consid. 8.5 et les références ; voir également Franz Werro, La responsabilité civile, 2e éd. 2011, ch. 1627 ss p. 457).
ff) Aux termes de l’art. 55 al. 1 CO, l’employeur est responsable du dommage causé par ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans l’accomplissement de leur travail, s’il ne prouve qu’il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage de ce genre ou que sa diligence n’eût pas empêché le dommage de se produire. La responsabilité de l’employeur pour le dommage causé par son auxiliaire est causale ; l’employeur répond du dommage même s’il n’y a pas eu faute de sa part ou de celle de l’auxiliaire (ATF 110 II 456 consid. 2). Il peut toutefois se libérer de sa responsabilité notamment s’il prouve que sa diligence n’eût pas empêché le dommage de se produire (art. 55 al. 1 CO) ; selon la règle générale de la causalité, il ne répond pas du dommage lorsqu’une autre cause a joué un rôle primaire et seul décisif dans la survenance de celui-ci (ATF 131 III 115 consid. 3.1).
b) Des droits et obligations du Conseil de fondation
aa) Des devoirs de diligence et de fidélité
A l'instar des organes d’une personne morale, les organes d’une institution de prévoyance sont communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l’accomplissement de leur mandat.
aaa) De façon générale, la diligence requise s’apprécie au regard de critères objectifs et correspond à ce qu’une personne consciencieuse et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d’une institution de prévoyance, il convient toutefois de tenir compte de la nature particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par l'art. 51 LPP. Cela implique qu’il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l’institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l’employeur, sa faculté d’accepter ou de refuser son mandat, la taille de l’institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre (ATF 138 V 235 consid. 4.2.1 et les références).
bbb) Le devoir de fidélité peut être défini comme l’obligation qui impose à son débiteur de favoriser les intérêts d’un tiers bénéficiaire, le cas échéant en faisant passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir comprend ainsi une composante positive – qui commande à son débiteur de poursuivre l’intérêt du tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier – et une composante négative – qui empêche le débiteur de mettre en avant son propre intérêt et a ainsi essentiellement pour fonction de prévenir d’éventuels désavantages causés au bénéficiaire. En matière de prévoyance professionnelle, l’organe de gestion d’une institution de prévoyance est en charge de gérer le patrimoine d’un tiers, au seul profit des bénéficiaires de l’institution ; sa mission ne se justifie que s’il donne la priorité absolue aux intérêts de l’institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de l’organe font passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent veiller. Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré imposer l’institution d’un organe de gestion composé de manière à assurer la représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d’un organe dont les membres disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les fonctions confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux membres de tels organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en droit des sociétés anonymes ou dans le droit du mandat (ATF 138 V 235 consid. 4.2.2 et les références).
ccc) La jurisprudence a précisé que la responsabilité d’un organe d’une institution de prévoyance n’est soumise à aucun délai de carence. Elle est engagée dès le premier jour où le statut d’organe lui a été conféré. Cela présuppose qu’il ait acquis une image suffisamment complète de l’institution de prévoyance – aussi bien sur son organisation, sa politique de placement ou sa manière de gérer les risques – avant même son entrée en fonction. Il est en effet attendu de lui qu’il participe activement à la bonne marche de l’institution de prévoyance dès son entrée en fonction (ATF 141 V 51 consid. 6.1 ; 128 V 124 consid. 4b).
bb) De la délégation des tâches
Au vu de la complexité croissante des tâches revenant aux institutions de prévoyance, le manque de compétences techniques et le besoin accru de professionnalisme conduisent de plus en plus souvent les institutions de prévoyance à confier certaines tâches à des prestataires professionnels externes.
aaa) Ainsi est-il admis que le conseil de fondation d’une institution de prévoyance puisse déléguer une partie de ses activités à des tiers, externes à l’institution de prévoyance (« outsourcing »). L’existence d’une délégation de tâches permet au conseil de fondation de partiellement se libérer de sa responsabilité, en ce sens que celle-ci se limite alors au choix consciencieux du prestataire externe, aux instructions qui lui sont données et à sa surveillance (« cura in eligendo, instruendo et custodiendo »). Cette limitation de responsabilité n’est valable que pour autant que la délégation de tâches soit prévue dans les statuts, dans un règlement ou dans une décision formelle du conseil de fondation (Thomas Gächter/Maya Geckeler Hunziker, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n. 9 s. ad art. 51a LPP ; Rita Trigo Trindade, Fondations de prévoyance et responsabilité : développement récents, in Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Rita & Anderson/ Martin [édit.] , Genève 2006, p. 151 s.).
bbb) De même, le conseil de fondation d’une institution de prévoyance peut-il être amené ponctuellement à demander conseil auprès d’experts afin de bénéficier d’informations précises sur les paramètres d’une décision à prendre et/ou sur les conséquences qui pourraient en découler. Le recours aux conseils d’un expert externe ne libère cependant pas les membres du conseil de fondation de leurs obligations et responsabilités. Ainsi, le fait de mandater un expert pour analyser certaines questions et fournir certaines recommandations ne dispense pas les membres du conseil de fondation de s’assurer que les informations dont ils disposent sont nécessaires et suffisantes pour permettre de prendre leur décision en toute connaissance de cause. Au contraire, il est attendu des membres du conseil de fondation d’une institution de prévoyance qu’ils soient capables, avant de se prononcer, d’analyser de manière critique les informations qui leur sont communiquées et d’apprécier les avantages, inconvénients, opportunités et risques des diverses options qui leur sont soumises (Martin Anderson, Devoir de diligence et placements : aspects juridiques, in Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité civile, op. cit., p. 38 s. ; Martin Th. Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, Zurich 1999, p. 102). Il est toutefois admis, lorsque l’expert dispose des qualifications professionnelles requises et a été correctement instruit sur la portée de son mandat, que le conseil de fondation d’une institution de prévoyance puisse se fier aux renseignements donnés, aussi longtemps qu’il n’y a pas d’indices laissant à penser qu’ils seraient erronés (Marco Lanter, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, 1984, p. 125 ss).
ccc) Certaines tâches centrales de gestion doivent être assumées par l’organe paritaire et ne peuvent être déléguées. Font ainsi partie des tâches intransmissibles du conseil de fondation la définition des principes fondamentaux d’organisation de l’institution de prévoyance. Sur le plan du financement, il lui incombe, du côté des passifs, de décider du ou des plans de prévoyance, des paramètres techniques, des réserves à constituer ou encore d’un éventuel recours à la réassurance et, du côté des actifs, de définir la stratégie de placement ainsi que le risque supportable. Si la mise en œuvre de ces principes est déléguée à des tierces personnes, il appartient au conseil de fondation de procéder à leur désignation et d’élaborer les directives à leur intention (sous forme de règlements sur les prestations et sur les placements). Constitue également une tâche intransmissible du conseil de fondation la haute surveillance de l’institution de prévoyance : celui-ci doit mettre en place des systèmes de surveillance lui permettant de s’assurer de la conformité de l’activité de l’institution de prévoyance et des personnes travaillant pour elle, mais également de veiller à la réalisation des objectifs poursuivis. A ce titre, il lui appartient de mettre en place un contrôle actuariel ainsi que de désigner un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle et un organe de contrôle. La haute surveillance inclut enfin l’obligation de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier, ainsi que d’adopter régulièrement les comptes de l’institution (pour une liste exhaustive des tâches intransmissibles, art. 51a LPP ; cf. Domenico Gullo, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, RSAS 2001 p. 57 s. ; voir également Eisenring, op. cit., p. 99 ss et Trigo Trindade, op. cit., p. 152).
cc) De l’obligation d’information
Pour pouvoir accomplir correctement sa mission, les membres du conseil de fondation d’une institution de prévoyance doivent être convenablement et régulièrement informés. Seule une personne bien informée peut en effet exercer de manière responsable la mission qui lui a été attribuée (Gullo, op. cit., p. 47). Ainsi, chaque membre du conseil de fondation peut, à tout moment, demander des renseignements relatifs aux affaires de l’institution de prévoyance. Il peut en particulier exiger des personnes en charge de l’administration des renseignements sur la marche courante de l’institution de prévoyance et, avec l’autorisation du président, sur des affaires déterminées (cf. art. 715a al. 1 et 3 CO ; Gullo, op. cit., p. 50). Lorsque le conseil de fondation délègue une partie de ses tâches à une tierce personne, il doit veiller à pouvoir exercer les tâches de haute surveillance qui lui incombent. Cette obligation peut en règle générale être respectée lorsque le conseil de fondation a déterminé à l’avance sous quelle forme, à quelle fréquence et selon quelles modalités le tiers délégataire est tenu de l’informer. Sauf circonstances particulières, il doit en effet pouvoir compter sur le fait que les informations transmises sont fidèles et complètes. La fréquence et l’ampleur des points de situation peuvent néanmoins varier en fonction de la taille et de la structure de l’institution de prévoyance. Dans tous les cas, le conseil de fondation doit être informé le plus rapidement possible en cas d’événement extraordinaire (Gullo, op. cit., p. 47 s.). Avant toute décision à prendre, chaque membre du conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit veiller à disposer d’informations compréhensibles et appropriées. Ainsi est-il en droit d’exiger que les documents à la base de la future décision à prendre soient mis à sa disposition préalablement à la séance. Il peut à cet égard exiger que la documentation expose en détail l’objet examiné, fasse état des variantes examinées et de leurs effets, procède à une évaluation et contienne des recommandations. N’est pas admissible la remise en cours de séance – sous forme orale ou par écrit – d’informations servant de base à des décisions importantes pour le fonctionnement de l’institution de prévoyance. Si tel est néanmoins le cas, une pause doit être aménagée afin de permettre aux membres du conseil de fondation d’en prendre connaissance (Gullo, op. cit., p. 49).
dd) De la garantie du but de la prévoyance
Selon l’art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont tenues d’offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements. Elles doivent en particulier régler leur système de cotisation et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles (art. 65 al. 2 LPP). D’après les art. 48 et 49 al. 2 LPP, cette disposition est valable aussi bien pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour la prévoyance professionnelle plus étendue gérée par les institutions enregistrées (ATF 121 II 198 consid. 5b). Elle contient un principe fondamental qui s’applique à toutes les institutions de prévoyance, qu’elles soient de droit privé ou de droit public, qu’elles assument elles-mêmes les risques ou qu’elles aient conclu un contrat d’assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d’autres termes, les institutions de prévoyance ne peuvent surseoir, même provisoirement, à cette exigence de sécurité (ATF 130 II 258 consid. 3.2 ; TFA 2A.562/2005 du 28 juin 2006 consid. 3.1 ; Message du 19 décembre 1975 à l’appui d’un projet de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117, p. 232). Une responsabilité fondée sur cette disposition ne peut en principe entrer en ligne de compte que s’il peut être reproché aux responsables d’une institution de prévoyance de n’avoir pas pris les mesures nécessaires afin de remédier à une insuffisance de couverture. La plupart des découverts auxquels les institutions de prévoyance sont confrontées ne résultent toutefois pas d’un manque fautif de diligence, mais ont pour origine soit un déficit structurel (évolution négative des paramètres techniques d’assurance, tels que, par exemple, l’accroissement des cas d’invalidité ou de la longévité), soit un déficit conjoncturel (évolution des placements ; cf. TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 7.1).
ee) Des devoirs en matière de placement de la fortune de prévoyance
En matière de placement de la fortune de prévoyance d’une institution de prévoyance, un comportement contraire aux devoirs consiste en premier lieu en une violation des dispositions légales et réglementaires.
aaa) Selon l’art. 71 al. 1 LPP, l’institution de prévoyance doit administrer sa fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités.
bbb)
i) En vertu de l’art. 49a al. 1 de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2 ; RS 831.441.1), dans sa teneur en vigueur du 1er juillet 1996 au 31 décembre 2008, l’institution de prévoyance est tenue de fixer clairement les objectifs et les principes à observer en matière d’exécution et de contrôle du placement de la fortune de façon que l’organe paritaire puisse assumer pleinement sa tâche de gestion.
De l’art. 49a al. 1 OPP 2 résulte également l’obligation, sur le plan formel, de consigner dans un règlement écrit – dont le niveau de détail variera en fonction de l’institution de prévoyance – les éléments essentiels de la politique de placement. Un tel règlement doit comprendre en règle générale une description précise des objectifs poursuivis par la politique de placement de l’institution de prévoyance, les principes de base en matière d’investissements, l’organisation et la répartition des rôles et des compétences entre les différents intervenants chargés de la mise en œuvre de la stratégie de placement ainsi que les règles sur le reporting et la surveillance des placements (Anderson, op. cit., p. 41).
En d’autres termes, la haute surveillance en matière de gestion des avoirs de prévoyance doit être comprise comme la conception et la mise en œuvre de la stratégie de placement. Il s’agit d’une tâche permanente et continue dont le but est d’atteindre certains objectifs financiers tout en garantissant l’équilibre financier de l’institution de prévoyance et qui s’exerce en plusieurs phases successives ou simultanées : la formulation d’objectifs, l’adoption d’une stratégie, la mise en œuvre de cette stratégie, le contrôle des résultats et, le cas échéant, l’adoption de mesures correctrices (sur l’ensemble de la question, Eisenring, op. cit., p. 73 ss).
ccc)
i) Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 mars 2000, l’art. 50 OPP 2 prévoyait que le placement de la fortune devait satisfaire en priorité aux exigences de la sécurité (al. 1), l’institution de prévoyance devant choisir soigneusement les placements à opérer en tenant compte du but poursuivi et de la grandeur de l’institution (al. 2) ; les disponibilités devaient être réparties entre les différentes catégories de placements, des débiteurs de qualité irréprochable ainsi qu’entre plusieurs régions et secteurs économiques (al. 3). A la suite de la novelle du 20 mars 2000, entrée en vigueur le 1er avril 2000, l’art. 50 OPP 2 prévoyait désormais que l’institution de prévoyance devait choisir, gérer et contrôler soigneusement les placements qu’elle opérait (al. 1) ; elle devait veiller en premier lieu à assurer la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance, celle-ci devant être évaluée spécialement en tenant compte de la totalité des actifs et des passifs, de la situation financière effective, ainsi que de la structure et de l’évolution future prévisible de l’effectif des assurés (al. 2) ; elle devait par ailleurs respecter les principes d’une répartition appropriée des risques, les disponibilités devant, en particulier, être réparties entre différentes catégories de placements ainsi qu’entre plusieurs régions et secteurs économiques (al. 3).
ii) Le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit définir la stratégie optimale pour celle-ci en se fondant sur sa capacité de risque et sur les divers paramètres mentionnés à l’art. 50 al. 2 OPP 2. La capacité de risque d’une institution de prévoyance se définit comme la capacité de l’institution à absorber les fluctuations de valeurs prévisibles sur ses divers placements et à pouvoir disposer de suffisamment de moyens pour honorer ses obligations courantes et futures à l’égard des assurés (notamment les rentes et les prestations de libre passage), telles qu’elles sont calculées par rapport au taux d’intérêt technique applicable (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 p. 7 ; Anderson, op. cit., p. 41 ; Gullo, op. cit., p. 52). La capacité de risque d’une institution de prévoyance dépend dans une large mesure de l’existence et du montant de ses réserves de fluctuation. Ainsi, lorsqu’une institution de prévoyance dispose de réserves de fluctuations confortables, elle peut se permettre de suivre une stratégie de placement plus agressive, sachant que les fluctuations de cours plus importantes qui peuvent découler d’une telle stratégie pourront être absorbées, du moins partiellement, par les réserves constituées à cet effet. En revanche, lorsqu’une institution de prévoyance ne dispose pas de réserves de fluctuations de cours, sa capacité de risque s’en trouve grandement limitée, ce qui a un impact sur la définition de sa stratégie de placement et sur le choix des formes de placement qui s’offrent à elle (Anderson, op. cit., p. 42). Outre le critère général de la capacité de risque, le conseil de fondation doit également tenir compte des éléments relatifs à la situation financière de l’institution de prévoyance (« la totalité des actifs et passifs et la situation financière »). En sus de la question de la composition du portefeuille des actifs, il doit prendre en considération les problématiques liées à la forme de l’institution de prévoyance, à la nature et au niveau des prestations offertes ou encore à l’effectif des assurés (« la structure et l’évolution prévisible de l’effectif des assurés »), ce qui implique, en parallèle de la prise en compte du nombre et de la structure d’âge de l’effectif actuel, d’effectuer des projections quant à l’évolution possible de la population assurée (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 p. 8 ; Anderson, op. cit., p. 42).
ddd) La diligence dont le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit faire preuve de façon générale en matière de placements doit être examinée sous l’angle du processus de décision plutôt que sous l’angle de la décision elle-même. Eu égard à la multitude et à la complexité des éléments à prendre en compte pour définir la stratégie de placement la plus adéquate pour une institution de prévoyance ainsi qu’aux aléas inhérents à tout investissement sur les marchés financiers (cf. ATF 138 V 235 consid. 4.3), le meilleur moyen pour préserver les intérêts des assurés est d’exiger des responsables d’une institution de prévoyance qu’ils respectent un processus d’analyse et de décision rigoureux comme garde-fou contre les décisions peu réfléchies qui laisseraient une trop grande place au hasard (Anderson, op. cit., p. 39 ; Lanter, op. cit., p. 91 et n. 271).
ff) Des placements en actions
aaa) En vertu des art. 54 let. d et g et 55 let. c OPP 2 (dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2008), les placements dans des actions, titres assimilables à des actions et autres participations à des société dont le siège est en Suisse étaient limités à 30 %, à raison de 10 % au plus par société, alors que les placements dans des actions et titres assimilables à des actions d’une société dont le siège est à l’étranger étaient limités à 25 %, à raison de 5 % au plus par société ; l’ensemble des placements en actions étaient par ailleurs limités à 50 % au maximum.
bbb) Le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit faire preuve d’une prudence accrue dans la définition de la stratégie de placement, et par conséquent réserver une pondération moindre aux placements en valeurs réelles et autres investissements plus volatils, lorsque les conditions ne le permettent pas. Cela est notamment le cas lorsque la stratégie de placement ne peut pas s’inscrire dans une perspective à long terme (par exemple en raison d’une probabilité élevée de liquidation à relativement brève échéance) ou lorsque la situation de découvert de l’institution oblige le conseil de fondation à éviter autant que possible toute détérioration supplémentaire du taux de couverture des engagements (Anderson, op. cit., p. 73).
ccc) Bien avant le tournant du siècle, il n’était pas contesté que les placements dans des instruments risqués et volatils tels que les actions n’étaient admissibles que pour autant que d’importantes réserves de fluctuation aient été préalablement constituées. D’après une règle fondamentale défendue par les gérants et les experts, des placements en action ne pouvaient être réalisés que dans la mesure où les fonds libres correspondaient au moins à un tiers de l’investissement (ATF 143 V 19 consid. 6.1.5 et les références ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 8 du 30 mars 1988, n. 48 p. 9 ; voir également Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000, p. 7).
gg) Des placements dans les immeubles
aaa) En vertu de l’art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2008), les placements dans des immeubles situés en Suisse et dans des participations à des sociétés immobilières dont au moins la moitié de la fortune se composait d’immeubles situés en Suisse étaient limités à 50 % (aujourd’hui : 30 %) de la fortune globale de l’institution de prévoyance.
bbb) Les investissements immobiliers ont ceci de particulier qu’en principe, ils offrent un rendement régulier, tout en prenant de la valeur avec le temps ; ils représentent à cet égard le modèle même du placement à long terme. Pour autant, ils doivent être choisis avec soin, ce qui présuppose que l’institution de prévoyance dispose des compétences d’analyse, de sélection et de suivi de tels placements (Yvar Mentha, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n. 65 ad art. 71 LPP ; voir également Eisenring, op. cit., p. 151 ss). Les investissements opérés par une institution de prévoyance doivent en principe être financés par l’institution elle-même. S’il n’est pas interdit, le financement au moyen de fonds étrangers (crédit ou prêt) se doit de rester limité (ATF 137 V 446 consid. 6.2.6 et les références ; Eisenring, op. cit., p. 155 ; voir également l’art. 54b al. 2 OPP 2, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, qui fixe la limite maximale d’avance [temporaire] sur un objet immobilier à 30 % de sa valeur vénale).
ccc) Les investissements immobiliers font partie des instruments courants de placement considérés en principe comme sûrs, qui, lorsqu’ils sont réalisés de façon professionnelle, permettent de couvrir les besoins à long terme d’une institution de prévoyance. Le choix de procéder à un placement dans le domaine de l’immobilier relève avant tout de la stratégie globale de placement adoptée par l’institution de prévoyance et de l’opportunité d’un tel placement (Mentha, op. cit., n. 47 ss ad art. 71 LPP). Si la stratégie peut être influencée par une problématique de financement à court terme (liée, par exemple, à une hausse soudaine des rentes à servir ou des prestations de libre passage à verser), celle-ci ne doit pas non plus perdre de vue les nécessités de financement à moyen et long terme de l’institution de prévoyance (TF 9C_40/2015 précité consid. 6.4.1).
c) Des droits et obligations du mandataire
aa) Du mandat en général
aaa) Le mandat est le contrat par lequel le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis (art. 394 al. 1 CO). La responsabilité du mandataire est soumise, d’une manière générale, aux mêmes règles que celles du travailleur dans le contrat de travail (art. 398 al. 1 CO). Le mandataire doit ainsi exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution de sa mission (art. 398 al. 2 CO). Le mandataire est de manière générale tenu à des devoirs de diligence, d’information et de conseil (ATF 115 II 62 consid. 3 ; TF 4A_111/2019 du 23 juillet 2019 consid. 3.1).
bbb) Le devoir d’information implique pour le mandataire d’aviser l’autre partie de tout ce qui est important pour cette dernière en relation avec l’exécution du contrat (ATF 115 II 62 consid. 3). Afin d’être utile au mandant, l’information doit être complète, exacte et dispensée à temps. Le mandataire doit notamment renseigner le mandant sur les risques (y compris les risques financiers) et avantages des mesures et des actes envisagés, ou sur l’exécution du mandat en général. L’information doit ainsi rendre le mandant à même de donner des instructions adéquates. L’étendue du devoir d’information varie en fonction des connaissances et de l’expérience du mandant ; la responsabilité du mandataire n’est ainsi pas la même selon qu’il a à faire ou non à une personne expérimentée (ATF 119 II 333 consid. 5a et les références ; TF 4A_111/2019 précité consid. 3.2).
ccc) Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, au moyen desquelles le mandant indique au mandataire, pendant l’exécution ou au moment de la conclusion du contrat, comment les services doivent être rendus. Selon l’art. 397 al. 1 CO, les instructions sont en principe contraignantes ; le mandataire ne peut s’en écarter que dans des circonstances précises, soit si la sauvegarde des intérêts du mandant commande sans instructions la prise de mesures urgentes (art. 397 al. 1 in fine CO), si les instructions sont illicites ou contraires aux mœurs ou si elles sont déraisonnables. Le mandataire qui ne se conforme pas aux instructions reçues viole le contrat et doit réparation au mandant (TF 4A_111/2019 précité consid. 3.3 et les références).
ddd) Selon l’art. 398 al. 2 CO, le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat. L’échec de la mission assumée n’est certes pas suffisant à engager sa responsabilité ; le mandataire doit seulement réparer les conséquences d’actes ou d’omissions contraires à son devoir de diligence. En règle générale, l’étendue de ce devoir s’apprécie selon des critères objectifs ; il s’agit de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l’affaire en cause ; les exigences sont plus rigoureuses à l’égard du mandataire qui exerce son activité à titre professionnel et contre rémunération (ATF 115 II 62 consid. 3a ; voir aussi ATF 127 III 328 consid. 3).
bb) Des devoirs d’information d’un établissement bancaire
aaa) Les devoirs d’information et de conseil d’un établissement bancaire sont des notions à géométrie variable dont le Tribunal fédéral a été appelé à préciser les contours à diverses reprises. Il résulte de cette jurisprudence que l’objet exact et l’étendue du devoir d’information dépendent de la nature des prestations fournies par la banque et des circonstances du cas, notamment de l’expérience et des connaissances de son client. L’on devrait ainsi plutôt parler des devoirs d’information de la banque. Ces devoirs découlent des obligations de diligence et de fidélité ancrés dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), du principe de la confiance (art. 2 CC), ou encore de l’ancien art. 11 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM ; RO 1997 68 ; abrogée avec l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2019 de la loi fédérale sur les établissements financiers [LEFin ; RS 954.1]). Ils tendent de manière uniforme à la sauvegarde loyale des intérêts d’autrui (TF 4C.205/2006 du 21 février 2007 consid. 3.2 et les références). En tout état de cause, la banque doit fournir à son client une information véridique et complète chaque fois que, dans un cas concret, le client souhaite information et conseil de la part de celle-ci. De plus, un devoir d’information marqué existe dans l’hypothèse où la banque recommande au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements de capitaux (TF 4C.20/2005 du 21 février 2006 consid. 4.2.3 ; TF 4C.410/1997 du 23 juin 1998 consid. 3b).
bbb) Le client d’une banque qui souhaite procéder à des placements dispose globalement de trois constructions juridiques : le simple dépôt bancaire avec ordre donné par le client, le conseil en placements ou le mandat de gestion (ATF 144 III 155 consid. 2.1 ; 133 III 97 consid. 7.1). Dans le contrat de conseil en placements, le client décide lui-même des opérations à effectuer, après avoir obtenu renseignements et conseils de la banque. Ce pouvoir décisionnel constitue le principal critère de distinction par rapport au contrat de gestion de fortune (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1 ; TF 4A_730/2016 du 5 février 2018 consid. 2.2 ; TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1). Le client doit supporter seul le risque découlant de sa décision, sachant qu’il ne peut pas se fier sûrement à un conseil concernant un événement futur et incertain (ATF 119 II 333 consid. 7a).
ccc) Dans le mandat de gestion de fortune, le client charge la banque de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant elle-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat en ce qui concerne la stratégie de placement et l’objectif poursuivi par le client. L’existence d'un contrat de gestion de fortune n’exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des instructions à la banque (TF 4A_72/2020 du 23 octobre 2020 consid. 5 ; TF 4A_730/2016 précité consid. 2.1 et les références). Le mandataire qui se charge à titre professionnel de gérer la fortune d’autrui est soumis à un devoir de conseil et de mise en garde. Il lui incombe de renseigner son client quant au risque des investissements envisagés et de le mettre en garde contre des décisions hâtives. L’étendue de ce devoir est fonction des connaissances du client et du type d’investissement à entreprendre. Le mandataire doit s’informer complètement sur l’état des connaissances du client et sur sa disposition à prendre des risques. Ce devoir de mise en garde est particulièrement marqué lorsque le mandataire propose des opérations qui, d’expérience, sont hautement spéculatives et risquées. Le client inexpérimenté dans ce type d’affaires doit être clairement renseigné sur le risque de perte et, en particulier, sur le danger de perdre la somme investie en peu de temps. Il ne suffit pas que le mandataire mentionne simplement le risque de perte et qu’il recueille formellement, sur cette base, le consentement du client, si des perspectives de gain irréalistes sont en même temps présentées à ce dernier (ATF 124 III 155 consid. 3a ; 119 II 333 consid. 5a ; 115 II 62 consid. 3a).
ddd) Comme conseillère en placement, la banque doit renseigner le client sur tous les éléments importants pour la formation de sa volonté (ATF 115 II 62 consid. 3a). Elle doit en particulier l’informer sur les chances et les risques liés aux placements envisagés (TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.4; cf. ATF 124 III 155 consid. 3a). L’information donnée doit être exacte, compréhensible et complète (TF 4A_168/2008 précité consid. 2.4). Le conseil donné par la banque se rapporte à l’opportunité d’effectuer un placement par rapport à la situation personnelle du client. La banque doit donc se renseigner sur cet aspect, et notamment s’enquérir du degré de risque que le client est prêt à assumer. Cas échéant, la banque peut devoir avertir le client que sa stratégie n’est pas adéquate, devoir qui ne doit pas être admis trop facilement (TF 4A_730/2016 précité consid. 2.2 ; TF 4A_444/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). Si le client veut persister dans sa stratégie alors qu’il a été mis en garde par la banque et/ou qu’il est conscient des risques encourus, la banque n’encourt aucune responsabilité. En fin de compte, sa responsabilité n’est engagée que si le conseil, au moment où il a été donné, était manifestement déraisonnable (ATF 119 II 333 consid. 7a).
d) Des droits et obligation de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle
aa) D’après l’art. 53 al. 2 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011 applicable en l’espèce, l’institution de prévoyance est tenue de charger un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle de déterminer périodiquement si l’institution de prévoyance offre en tout temps la garantie qu’elle peut remplir ses engagements (let. a) et si les dispositions réglementaires de nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux prescriptions légales (let. b). L’expert doit être indépendant ; il ne peut être soumis aux directives de personnes responsables de la gestion ou de l’administration de l’institution de prévoyance (art. 40 OPP 2, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011). Dans l’accomplissement de son mandat, il doit se conformer aux directives de l’Autorité de surveillance ; il est tenu d’informer immédiatement l’Autorité de surveillance si la situation de l’institution de prévoyance exige une intervention rapide ou si son mandat prend fin (art. 41 OPP 2, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011).
bb) L’art. 53 al. 2 let. a LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011, définit les tâches principales de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle. Afin de pouvoir accomplir sa mission, il doit établir un bilan technique à intervalles réguliers (définis par le règlement) et procéder à son évaluation. Il doit vérifier que l’évolution actuarielle des risques correspond aux bases techniques retenues et examiner les éventuels écarts. Il doit également calculer le taux de rendement de la fortune et contrôler si ledit rendement est compatible avec le taux d’intérêt technique. De même, il lui appartient d’analyser les effets des modifications salariales et des mutations dans l’effectif des assurés sur la situation financière de l’institution de prévoyance. Dans l’hypothèse où l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle est chargé de contrôler une institution autonome ou semi-autonome, l’art. 53 al. let. b LPP le charge également, en sus de ces questions de nature purement actuarielle, d’examiner la conformité aux prescriptions légales des dispositions réglementaires relatives aux prestations et au financement. Afin que l’expert puisse remplir sa mission conformément à son mandat, il doit pouvoir bénéficier d’un accès illimité aux données comptables et aux pièces justificatives et pouvoir exiger de l’organe paritaire tous les renseignements qu’il juge nécessaires à l’accomplissement de sa tâche (Eisenring, op. cit., n. 642 p. 120). En l’absence de base légale expresse dans le droit de la fondation, cette compétence doit être déduite de l’art. 396 al. 2 CO, disposition en vertu de laquelle le mandataire dispose du pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par l’exécution du mandat.
cc) Au sein des institutions de prévoyance autonomes et semi-autonomes, l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle n’est pas seulement un organe de contrôle, mais endosse également le rôle de premier conseiller en matière d’aménagement du plan de prévoyance et de rédaction des règlements corrélatifs. Dans la mesure où les organes de gestion et administratifs de la plupart des institutions de prévoyance ne disposent pas des connaissances actuarielles requises, la présence de ce spécialiste a de tout temps été considérée comme naturelle. Compte tenu de la définition très sommaire et générale des tâches attribuées à l’organe de contrôle et à l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, il n’est guère surprenant que rapidement soient apparues dans les cercles professionnels concernés des questions relatives à la délimitation des tâches de contrôle entre ces deux organes. Dans le but d’éviter que ne surgissent des lacunes involontaires ou des doublons inutiles dans le contrôle des institutions de prévoyance, les associations faîtières des organes de contrôle et des experts, soit la Chambre fiduciaire et l’Association suisse des actuaires, ont, en 1984 déjà, mis en place une commission mixte, laquelle a élaboré des directives. Celles-ci ont été résumées en 1990 et publiées dans une brochure (Contrôle dans la prévoyance professionnelle, Winterthur 1990). Même si les directives sont dépourvues de toute force juridique contraignante, elles sont considérées par la pratique comme un guide utile.
dd) Dans un souci d’autorégulation, l’Association suisse des actuaires et la Chambre suisse des Actuaires-conseils ont élaboré en commun des principes et directives pour les experts en assurances de pensions, lesquelles ont été constamment adaptées au gré de l’évolution. L’application de ces principes et directives doit permettre aux personnes concernées d’exercer leurs activités dans le domaine actuariel « conformément au champ d’activité défini par le législateur, garantissant ainsi les compétences et le sens des responsabilités requis ». Au moment des faits, faisaient autorité les « Principes et directives 2000 pour les experts en assurances de pensions », adoptées le 13 juin 2000 et déclarées contraignantes pour les membres des associations susmentionnées à compter du 1er janvier 2001.
ee) A la fin du siècle dernier, l’expert avait essentiellement pour tâche d’apprécier les engagements de l’institution de prévoyance ; l’attention de celui-ci était donc portée sur le côté passif du bilan. Les placements allaient pour ainsi dire de soi et leur rendement semblait garanti. Dans ce contexte, le rôle de l’expert consistait principalement à calculer les capitaux de couverture et les provisions et à établir le bilan technique sur cette base. Les changements intervenus sur les marchés boursiers au tournant du siècle (à la suite de l’éclatement de la bulle Internet) ont montré à quel point il était important que la fonction de contrôle impartie à l’expert par le législateur englobe une vision globale et dynamique des côtés actif et passif du bilan. D’après l’art. 14 des « Principes et directives 2000 pour les experts en assurances de pensions », l’expert devait désormais considérer les placements financiers et les contraintes qui en découlaient. De fait, il devait tenir compte de la structure des investissements et des échéances résultant des obligations liées à la prévoyance professionnelle. Il devait en particulier prendre en considération, dans son évaluation selon l’art. 53 al. 2 let. a LPP, l’existence et la grandeur d’une réserve pour fluctuations des cours sur titre garantissant la stratégie de placement choisie par l’institution de prévoyance (ATF 141 V 71 consid. 6.1.4).
Du dommage
a) Conformément à l’art. 56 al. 1 let. b et c LPP, le Fonds de garantie LPP garantit les prestations dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables. Son dommage correspond alors au montant total des prestations garanties.
aa) Dans le cadre de sa mission, le Fonds de garantie LPP a versé à titre de garantie les montants suivants[214] :
17'801 fr. 75 le 21 octobre 2010, soit un montant total de 8'859’298 fr. 60, dont il y a lieu de déduire la somme de 117'419 fr. 45 correspondant à divers versements effectués à double et remboursés par la suite[215].
174'773 fr. 15 valeur 1er octobre 2008, soit un total de Fr. 1'292'405.95[216].
cc) Par «contrat de reprise» conclu les 31 janvier et 2 février 2012 entre le Fonds de garantie LPP et la Fondation J.________ et approuvé le 12 mars 2012 par T.________ SA[217], le Fonds de garantie LPP a repris de la Fondation J., de manière formelle, avec effet au 1er janvier 2008, l’ensemble des obligations réglementaires (jusqu’à la limite légale de la garantie du Fonds de garantie LPP) de la Fondation J. envers l’ensemble des rentiers au bénéfice au 31 décembre 2007 d’une rente de vieillesse, d’invalidité (d’enfant d’invalide) ou de conjoint survivant et d’orphelin, la Fondation J.________ s’engageant à céder au Fonds de garantie LPP la contre-valeur des réserves mathématiques des rentes, soit un montant de 2'236'400 fr., et à verser tout résultat provenant de sa liquidation.
dd) Le 20 juillet 2012, la Fondation J.________ a versé au Fonds de garantie LPP la somme de 3 millions de francs[218].
ee) Le 10 mars 2016, le Fonds de garantie LPP a reçu de la part de T., réassureur de la Fondation J., un montant de 285'159 fr. 65 correspondant aux fonds libres issus de deux contrats de réassurance conclus avec la fondation[219].
dont à déduire diverses prestations de libre passage versées par la Fondation J.________ en relation avec
dont à déduire le montant reçu le 10 mars 2016 de T.________ par le Fonds de garantie LPP Fr. -285'159.65 Total Fr. 7'693'119.50
b) A ce montant, il convient d’ajouter la somme de 410 fr. correspondant au coût du commandement de payer notifié le 3 février 2011 à H.________[220].
c) Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l’indemnité réparatrice, à l’intérêt compensatoire de ce capital. L’intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l’acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO ; ATF 122 III 53 consid. 4b), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu’au paiement de l’indemnité (ATF 139 V 176 consid. 8.1.2).
d) A ce stade de l’analyse, il suffit de constater le montant maximum pour lequel les parties défenderesses peuvent être recherchées en responsabilité. Il n’y a pas lieu d’examiner ici plus en détail à quel titre, contre qui et pour quel montant le Fonds de garantie LPP peut agir. Ces questions seront examinées dans la suite de l’arrêt.
De la responsabilité du Conseil de fondation
Dans la mesure où la demande fixe le cadre du litige (cf. supra consid. 4a), la Cour de céans n’examinera que les griefs invoqués expressément par le Fonds de garantie LPP à l’encontre des membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________.
a) De la semi-autonomie
Durant le courant des années 1990, le personnel des sociétés J1.________ SA et F1.________ SA était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation collective LPP de la T.________ par le biais de l’« Œuvre de prévoyance en faveur du personnel de J1.________ SA à [...] & F1.________ SA à [...] » (contrat de prévoyance n° [...]). J1.________ SA et F1.________ SA avaient ainsi fait le choix de l’assurance complète.
Le modèle de l’assurance complète a pour principal avantage de permettre aux entreprises de bénéficier d’une solution de prévoyance sûre pour leurs collaborateurs, dans la mesure où employeur et salariés n’assument aucuns risques. Les risques de vieillesse, de décès et d’invalidité sont supportés exclusivement par l’institution de prévoyance. Tout risque de sous-couverture et, partant, de recours à des cotisations d’assainissement est par conséquent exclu. Pour pouvoir garantir l’ensemble des risques assurés, les institutions de prévoyance pratiquent cependant des primes relativement élevées, tout en adoptant une politique de placement très prudente. Les perspectives de rendement sont donc particulièrement modestes dans ce modèle d’assurance.
A la fin des années 1990, il est apparu aux responsables du groupe JJ.________ que la création d’une fondation autonome ou semi-autonome permettrait des rendements plus intéressants[221] et des frais de gestion moins onéreux[222] que ceux proposés par la Fondation collective LPP de la T.. Aussi a-t-il été décidé de constituer une institution de prévoyance semi-autonome, la Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1. SA et sociétés affiliées.
Dans le cadre d’une solution en semi-autonomie, l’institution de prévoyance décide d’assumer elle-même les risques de placement liés aux avoirs de vieillesse, tout en confiant la couverture des risques décès et invalidité à une société d’assurance par le biais d’un contrat de réassurance. Autrement dit, l’institution de prévoyance gère elle-même les avoirs de vieillesse, avec les risques que cela comprend. Le choix du plan de prestations en cas de vieillesse ainsi que la stratégie de placement, respectivement le choix des différentes catégories de placement sont définis par le conseil de fondation. Si la stratégie s’avère payante et les rendements réalisés bons, les assurés bénéficient d’une rémunération intéressante des avoirs de vieillesse. Si, en revanche, la stratégie se révèle mauvaise et qu’il s’ensuit des pertes sur les capitaux investis entraînant une situation de découvert (les engagements en matière de rente ne sont pas couverts par la fortune de prévoyance disponible), l’institution de prévoyance est tenue de prendre les mesures nécessaires afin de le résorber et d’atteindre à nouveau un degré de couverture de 100 %.
La gestion d’une institution de prévoyance semi-autonome requiert toutefois une expertise élevée, compte tenu de la complexité de la réglementation en matière de prévoyance professionnelle et des risques en matière de responsabilité. Cela présuppose la mise en place d’instruments de gestion et de contrôle adaptés à la structure et aux besoins de l’institution de prévoyance (cf. supra consid. 7b/ee) ainsi qu’un accompagnement par des experts confirmés (expert en matière de prévoyance professionnelle et organe de révision).
b) Du fonctionnement interne du Conseil de fondation
Avant d’examiner plus avant les différents problèmes relatifs à la gestion de la Fondation J.________ mis en évidence par le Fonds de garantie LPP dans son mémoire de demande, il semble utile d’étudier au préalable le mode de fonctionnement général de la Fondation J.________.
aa) Des connaissances des membres du Conseil de fondation en matière de prévoyance professionnelle
Ainsi que cela ressort des différents témoignages recueillis au cours de la procédure et de l’exposé de la formation et du parcours professionnel des intéressés[223], il y a lieu d’admettre que les membres du Conseil de fondation ne disposaient, à l’exception d’Y.[224] – dont il est établi qu’elle avait déjà siégé au sein d’un conseil de fondation d’une institution de prévoyance professionnelle avant d’entrer en fonction au sein de la Fondation J. –, d’aucune connaissance spécifique en matière de prévoyance professionnelle au moment de débuter leur mandat au sein de la Fondation J.[225]. Interrogé plus précisément sur le point de savoir s’il avait été rendu attentif aux implications en matière de surveillance et de responsabilité liées à la semi-autonomisation de la Fondation J., le président du Conseil de fondation, soit B.N., n’a pas démontré de manière convaincante que tel était le cas (« Oh c’est un bien grand mot. J’entends… »)[226]. Par ailleurs, il convient de retenir qu’aucune démarche n’a été entreprise au sein de la Fondation J. afin de pallier les lacunes des membres du Conseil de fondation et de les familiariser aux problématiques liées à la prévoyance professionnelle[227].
bb) De l’organisation du Conseil de fondation sur le plan réglementaire
D’après l’art. 50 LPP, les institutions de prévoyances étaient tenues d’établir des dispositions sur : (a) les prestations ; (b) l’organisation ; (c) l’administration et le financement ; (d) le contrôle ; et (e) les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants droit (al. 1), dispositions qui pouvaient figurer dans l’acte constitutif, dans les statuts, dans le règlement ou, s’il s’agissait d’une institution de droit public, être édictées par la Confédération, le canton ou la commune (al. 2). L’art. 49a al. 1 OPP 2, dans sa teneur en vigueur du 1er juillet 1996 au 31 décembre 2008, précisait pour sa part que les institutions de prévoyance devaient fixer clairement les objectifs et les principes à observer en matière d’exécution et de contrôle du placement de la fortune de façon que l’organe paritaire puisse assumer sa tâche de gestion.
Aux termes de l’art. 2 al. 3, première phrase, des statuts de la Fondation J.________[228], le Conseil de fondation était tenu d’édicter un règlement sur les prestations, l’organisation, l’administration et le financement, ainsi que sur le contrôle de la fondation.
Concrètement, il y a lieu de constater que le Conseil de fondation n’a donné suite que de manière limitée à cette disposition statutaire et, de manière plus générale, aux obligations légales imposées par les art. 50 al. 1 LPP et 49a OPP 2. Hormis un règlement de prévoyance fixant en particulier les prétentions juridiques des personnes assurées et de leurs survivants en cas de vieillesse, de décès et d’invalidité, ainsi que le financement desdites prétentions[229], le Conseil de fondation n’a pas pris le soin, alors qu’il était tenu de le faire, d’adopter d’autres dispositions règlementaires. Des différentes pièces produites en cours de procédure et du dossier remis par l’Autorité de surveillance, il ne ressort pas que le Conseil de fondation ait adopté un règlement d’organisation définissant de manière exhaustive les compétences et l’organisation du Conseil de fondation, les modalités de délégation de certaines tâches et compétences à des tiers ou encore les modalités de contrôle de la gestion[230]. De même est-il établi que le Conseil de fondation n’a pas adopté un règlement de placement destiné à fixer les objectifs et les principes régissant le placement de la fortune de la Fondation J.________ ainsi que les règles relatives à la mise en œuvre et à la surveillance des placements[231].
cc) Du fonctionnement concret du Conseil de fondation
L’absence de dispositions organisationnelles visant à préciser le fonctionnement interne de la Fondation J.________ explique, pour partie du moins, le fonctionnement peu structuré du Conseil de fondation.
En premier lieu, il convient de mettre en évidence le fait que le nombre de séances tenues par le Conseil de fondation au fil des années a été pour le moins fluctuant. Si les années 1999 – cinq séances qui se sont tenues les 3 février 1999, 2 mars 1999, 4 mai 1999, 21 juin 1999 et 18 novembre 1999 – et 2000 – six séances qui se sont tenues les 14 février 2000, 11 avril 2000, 19 avril 2000, 9 mai 2000, 2 novembre 2000 et 28 novembre 2000 – ont vu le Conseil de fondation se réunir à plusieurs reprises afin de permettre principalement la mise en place de la Fondation J.________ et d’adopter la stratégie de placement, les années 2001 – une séance qui s’est tenue le 31 janvier 2001 – et 2002 – trois séances qui se sont tenues les 28 janvier 2002, 26 février 2002 et 4 octobre 2002 – ont été marquées pour leur part par un nombre limité de séances alors même que les marchés boursiers connaissaient d’importantes perturbations depuis la seconde moitié de l’année 2001 et que l’évolution défavorable de la fortune de la Fondation J.________ nécessitait à l’évidence un besoin de surveillance accru. Les séances se sont à nouveau multipliées à compter de l’année 2003 – six séances qui se sont tenues les 18 février 2003, 13 mars 2003, 28 mai 2003, 19 juin 2003, 4 juillet 2003 et 9 octobre 2003 –, ce qui s’explique aisément par la situation financière catastrophique dans laquelle se trouvait la Fondation J.________ et la nécessité de prendre des mesures afin d’y remédier. Plusieurs des séances précitées – à savoir les séances des 14 février 2000, 19 avril 2000 et 9 mai 2000 – se sont par ailleurs tenues en comité restreint, le Conseil de fondation n’ayant pas été convoqué dans son entier, si bien qu’elles ne peuvent être assimilées à de véritables séances du Conseil de fondation. Contrairement à ce qu’a soutenu H.________ au cours de son audition[232], aucun indice ne laisse à penser que d’autres séances se seraient tenues au cours de cette période[233].
A la lumière des témoignages recueillis, le Conseil de fondation se réunissait avant tout en fonction des besoins concrets et de l’actualité de la Fondation J.[234] plutôt que sur la base d’une planification annuelle liées aux nécessités de contrôle de la Fondation. Alors que la mise en place de la stratégie de placement avait justifié la tenue de plusieurs séances au cours de l’année 2000, le Conseil de fondation ne s’est réuni qu’à une seule reprise au cours de l’année 2001 afin, principalement, d’adopter les comptes de l’année 1999. Autrement dit, le fonctionnement de la Fondation J. ne faisait pas l’objet d’un suivi régulier de la part du Conseil de fondation. Ainsi que cela ressort des déclarations de C.________ et B.N.[235], le Conseil de fondation ne disposait visiblement pas d’une vision claire et précise de l’ensemble des contingences liées à l’exercice de la haute surveillance de la Fondation J..
En ce qui concerne le déroulement concret des séances du Conseil de Fondation, les témoignages recueillis rapportent de manière unanime que les débats menés, tout en étant collégiaux, pouvaient être animés et que les membres pouvaient s’exprimer librement, sans restriction de quelque nature que ce soit. Toute question utile pouvait être posée et chaque membre était en principe libre dans le choix de ses décisions[236]. Néanmoins, il est également apparu que plusieurs décisions concrètes qui relevaient de la compétence exclusive du Conseil de fondation avaient été prises en réalité par la direction de la société fondatrice, J1.________ SA, sans que le Conseil de fondation ne soit consulté préalablement et associé à la prise de décision. Dans ce contexte, des membres du Conseil de fondation ont, à plusieurs reprises, engagé par leur signature la Fondation J., sans avoir au préalable été habilités par le Conseil de fondation, faute de décision prise en bonne et due forme[237]. Comme l’ont souligné plusieurs membres du Conseil de fondation[238], ce dernier ne jouait dans les faits qu’un rôle de chambre d’enregistrement destinée à entériner formellement les décisions prises par la direction de J1. SA, toute modification ultérieure s’avérant pratiquement impossible. Cela a notamment été le cas de la vente des terrains acquis par la Fondation J.________ à [...][239], de la répartition des frais effectuée entre J1.________ SA et la Fondation J.________ à la suite de cette vente[240] ou encore de l’attribution d’un mandat de gestion à l’A.________ par la Fondation J.________ après la conclusion par J1.________ SA d’un contrat de factoring[241]. A propos de ce dernier point, le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 28 janvier 2002[242] contenait notamment la remarque suivante : « Le dernier point soulève quelques remarques pertinentes, par le fait d’une part que la Direction ait pris des dispositions avec l’A.________ avant d’en parler au Conseil de Fondation et d’autre part que la Fondation de Prévoyance soit toujours en quelque sorte l’otage des problèmes financiers de l’entreprise J1.________ ». Ainsi que le démontre le procès-verbal de la séance de direction de J1.________ SA du 18 septembre 2002[243], il peut raisonnablement être affirmé que, dans les faits, aucune décision importante relative au fonctionnement de la Fondation J.________ ne pouvait être prise sans qu’elle ne réponde aux intérêts de la société fondatrice, J1.________ SA, et qu’elle soit préalablement avalisée par sa direction. Bien que conscient du problème – ainsi que l’atteste la réaction rapportée dans le procès-verbal de la séance du 28 janvier 2002 –, le Conseil de fondation n’a pris aucune mesure – de nature organisationnelle – afin de mieux séparer les intérêts de la Fondation J.________ de ceux de la société fondatrice et éviter que les problèmes de cette dernière n’interfèrent dans le fonctionnement de l’institution de prévoyance.
dd) De la délégation de certaines tâches à des tiers (cura in eligendo, instruendo et custodiendo)
Ainsi que cela ressort des différents témoignages recueillis au cours de la procédure[244], les membres du Conseil de fondation étaient parfaitement conscients qu’ils ne disposaient que de connaissances limitées en matière de prévoyance professionnelle et qu’ils avaient besoin d’être accompagnés de façon professionnelle dans le cadre de la gestion de la Fondation J., que ce soit en matière de gestion de fortune ou sur le plan technique, administratif et comptable. Aussi se sont-ils attachés, dès la naissance de la Fondation J., à s’entourer de tierces personnes qualifiées pour les assister.
aaa) Cura in eligendo
i) Dans la phase de création et de mise en place de la Fondation J., le Conseil de fondation a été accompagné par U., puis par B.________ et P., collaborateurs de la D.. Selon les renseignements recueillis par la Cour, U.________ exerçait une activité de consultant en matière de prévoyance professionnelle et de gestionnaire – technique administratif et comptable – d’institutions de prévoyance[245] ; dans le cadre de ses activités, il a notamment assuré la gestion technique administrative et comptable de l’« Œuvre de prévoyance en faveur du personnel de J1.________ SA à [...] & F1.________ SA à [...] », avant d’apporter ses conseils pour la création de la Fondation J.. Pour sa part, B. était, au moment des faits, responsable de la clientèle institutionnelle au sein de la D.________ ; une partie de ses activités consistaient à fournir des solutions en matière de gestion des fonds confiés[246]. Quant à P., il était titulaire du diplôme d’expert fédéral en assurance de pension[247] et exerçait au sein de la D., au moment des faits, la fonction d’expert en prévoyance professionnelle ; il était à même de conseiller la Fondation J.________ sur toute question relative à la prévoyance professionnelle.
Le choix des gestionnaires de fortune s’est opéré en deux temps. En premier lieu, le Conseil de Fondation a, par l’intermédiaire de la T., confié, au début de l’année 1999, la gestion d’une somme de 21'140'000 fr. à la D.[248], laquelle était connue pour être l’une des actrices de référence en Suisse dans le domaine de la gestion de fortune. Puis, à la suite d’un processus de sélection piloté par U., le Conseil de fondation a mandaté, à la fin de l’année 1999, deux autres gestionnaires de fortune, E. et Q.________[249], acteurs également connus dans le domaine de la gestion de fortune.
Alors que la gestion technique, administrative et comptable de la Fondation J.________ a, dans un premier temps, été assumée par la T., le Conseil de fondation a, à compter du 1er janvier 2000, confié le mandat de gestion technique, administrative et comptable, ainsi que celui d’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle à la D., dans la mesure où celle-ci disposait d’un service spécialisé dans la gestion et l’administration des institutions de prévoyance[250].
Quant au choix de la réassurance des risques décès et invalidité, il s’est porté sur la T.________, acteur de référence en Suisse dans le domaine[251].
ii) Compte tenu du profil présenté par les conseillers dont il s’était entouré et de la réputation qui précédait les mandataires auxquels certaines tâches avaient été déléguées, le Conseil de fondation pouvait raisonnablement croire qu’il était accompagné par des personnes qui disposaient de toutes les compétences – personnelles et professionnelles – requises en matière de prévoyance professionnelle. De cela, le Conseil de fondation en était pour le moins intimement persuadé, ainsi que l’ont déclaré B.N.[252] (« Moi j’avais vraiment l’impression qu’on était extrêmement bien encadrés, si on cite des gens comme UU., Monsieur U., Monsieur P., Monsieur B.________ que vous avez entendu hier, j’avais vraiment l’impression qu’on avait une équipe de choc. Et on en avait besoin. On ne s’amuse pas avec l’argent des assurés ») ou H.[253] (« Je la [l’accompagnement offert par la D. au cours de cette période] trouve très professionnelle. Et encore une fois, M. P.________ est expert agréé sur le registre de la Confédération, j’ai pas de raisons d’imaginer que ce qu’il nous disait n’était pas correct, mais je pense qu’ils ont pris beaucoup de soin à ce qu’on soit correctement informés »). Indépendamment des compétences réelles de ces différents intervenants, il y a lieu de reconnaître que le Conseil de fondation a apporté un soin particulier à s’entourer de personnes qualifiées et, partant, a adopté le comportement que l’on était en droit d’attendre de lui au vu des connaissances limitées dont il disposait dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Aucun reproche ne saurait être formulé à l’égard du Conseil de fondation à ce propos.
bbb) Cura in instruendo
i) La délégation de tâches à une tierce personne présuppose que celle-ci soit instruite sur tous les éléments nécessaires à la bonne et fidèle exécution de sa mission. Comme cela a déjà été précédemment mis en évidence[254], le Conseil de fondation n’a pas adopté, alors qu’elle était tenue de le faire[255], de règlementation relative à l’organisation interne de la Fondation J.________ définissant de manière exhaustive les compétences et l’organisation du Conseil de fondation, les modalités de délégation de certaines tâches et compétences à des tiers ou encore les modalités de contrôle. Autrement dit, le Conseil de fondation n’a à aucun moment défini précisément ce qu’il attendait des entités à qui il avait confié la réalisation de certaines activités. Le texte des divers contrats signés par la Fondation J.________ avec ses prestataires externes démontre au contraire que celle-ci s’est contentée d’adhérer aux conditions générales qui lui étaient soumises, sans chercher activement à les modifier ou à les compléter. D’ailleurs, la Cour de céans doute que les termes des différents contrats passés par la Fondation J.________ avec ses prestataires externes aient fait l’objet d’un quelconque examen détaillé ou d’une discussion critique en séance du Conseil de fondation. Cela étant, il convient de retenir que la Fondation J.________ s’est laissé imposer le cadre de délégation par ses mandataires.
Il est vrai qu’un tel comportement ne porte pas nécessairement à conséquence. La lecture des engagements souscrits en l’occurrence par la Fondation J.________ met cependant en évidence l’absence de plusieurs points qui, de prime abord, auraient dû faire l’objet d’un accord écrit entre les parties, si le Conseil de fondation entendait assurer efficacement la haute surveillance de la Fondation J.________.
Sur le plan de la gestion administrative, technique et comptable, il convient de relever, à titre d’exemples, que le contrat signé entre la Fondation J.________ et la D.________ les 18 et 19 janvier 2000[256] ne fixait aucun cadre temporel pour la reddition des comptes, aucune règle destinée à assurer l’information régulière du Conseil de fondation, que ce soit sur l’évolution de l’effectif des assurés, la survenance de cas d’assurance ou la situation financière de l’institution de prévoyance, aussi bien sur le plan des liquidités immédiatement disponibles que de la fortune confiée aux gestionnaires de fortune, ni aucune règle relative à l’utilisation par la D.________ de l’excédent de liquidités disponible.
Sur le plan de la gestion de fortune, il convient de relever, notamment, que les différents contrats signés par la Fondation J.________[257] n’indiquaient pas les montants précis des fonds confiés à la gestion des trois gestionnaires de fortune mandatés, ne définissaient pas en des termes précis l’approche conservatrice voulue par le Conseil de fondation et ne contenaient aucune règle de coordination entre les gestionnaires.
ii) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater que le Conseil de fondation, en renonçant à donner des instructions précises à ses mandataires et en se satisfaisant du mode de fonctionner proposé par ces derniers, a adopté une attitude passive et, ainsi, n’a pas fait preuve de la diligence requise par les circonstances.
ccc) Cura in custodiendo
i) Le Conseil de fondation qui délègue des tâches à une tierce personne doit être en mesure de contrôler de manière appropriée que celle-ci exerce sa mission de manière conforme aux instructions qui lui ont été données et d’intervenir si la situation le nécessite. Comme cela a été souligné[258], la haute surveillance constitue une tâche intransmissible du Conseil de fondation. La jurisprudence a d’ailleurs précisé que la haute surveillance devait être exercée activement, sua sponte, au moins une fois par année civile, au risque sinon de lui ôter toute portée (TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 6.3 ; voir également Gullo, op. cit., p. 61 ss).
En l’occurrence, aucun élément au dossier ne laisse à penser que le Conseil de fondation a exercé à un quelconque moment une surveillance active de la Fondation J.. A la lumière du cadre règlementaire adopté par la Fondation J., il est établi que le Conseil de fondation ne s’est jamais doté des instruments nécessaires pour assurer la haute surveillance sur les tâches exercées par le gestionnaire administratif, technique et comptable ou par les gestionnaires de fortune. Ainsi que cela a déjà été relevé, il ne ressort pas des différentes pièces produites en cours de procédure et du dossier remis par l’Autorité de surveillance que le Conseil de fondation a adopté une règlementation relative à l’organisation interne de la Fondation J.________ définissant de manière exhaustive les compétences et l’organisation du Conseil de fondation, les modalités de délégation de certaines tâches et compétences à des tiers ou encore les modalités de contrôle de la gestion.
Par ailleurs, le dossier ne contient aucune trace de démarches, interventions ou autres demandes de renseignements sur le fonctionnement courant de la Fondation J.________ de la part du Conseil de fondation, que ce soit auprès de la D., en qualité de gestionnaire administratif, technique et comptable, ou auprès des différents gestionnaires de fortune. Interrogés à ce propos, les membres du Conseil de fondation ont implicitement admis qu’ils ne s’étaient jamais impliqués activement dans le suivi de la gestion de la Fondation J.[259], estimant qu’ils pouvaient entièrement se fier à la gestion administrative, technique et comptable assurée par la D., ainsi qu’à la gestion assurée par les gestionnaires de fortune qu’ils avaient choisis. Certes B.N.[260] a indiqué, sans être d’ailleurs totalement affirmatif, que les membres du Conseil de fondation étaient régulièrement informés de la marche des affaires. En vérité, il semble, au regard des témoignages de K., C., A.N., Y., R.________ et H.[261], qu’ils ne l’étaient que dans le cadre des séances du Conseil et que pour autant que les délégataires assistassent auxdites séances. Certes, la Cour n’a aucun doute que les gestionnaires de fortune établissaient trimestriellement, conformément aux usages de la branche, un rapport de gestion à l’attention de la Fondation J. ; il existe toutefois un doute quant au point de savoir si ces rapports étaient remis systématiquement aux membres du Conseil de fondation. Alors que R.________ et G.[262] ont indiqué que tel était le cas, il ressort des témoignages de K., C., A.N., B.N.________ et H.________[263] une réponse plus nuancée qui laisse à penser que lesdits rapports pouvaient être consultés par les membres du Conseil de fondation au cours des séances du Conseil, lesquelles, faut-il le rappeler, ne se tenaient pas de manière régulière.
D’ailleurs, il ne semble pas que les questions relatives à la haute surveillance de la Fondation J.________ constituaient un sujet de préoccupation particulier pour les membres du Conseil de fondation. Bien que K.[264] ait affirmé – en dépit de sa présence irrégulière aux séances du Conseil de fondation[265] – que l’évolution de la situation financière de la Fondation était systématiquement abordée au cours des séances, les différents procès-verbaux de séance ainsi que les autres témoignages recueillis en cours de procédure ne permettent pas de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le Conseil de fondation procédait à une analyse régulière du fonctionnement de la Fondation J.. Ainsi, les procès-verbaux de séance ne font mention d’aucune information relative à l’évolution de l’effectif des assurés, à la survenance de cas d’assurance ou à la situation financière de l’institution de prévoyance, que ce soit sur le plan des liquidités immédiatement disponibles ou de la fortune confiée aux gestionnaires de fortune. Ainsi que l’ont relevé K., C. et H.________[266], il semble bien que ces informations n’étaient communiquées que dans le contexte de la présentation des comptes, sans qu’elles ne donnent d’ailleurs lieu à des débats significatifs.
A propos de ce dernier point, il y a lieu de constater qu’il existait au sein de la Fondation J.________ un important décalage temporel entre la fin d’un exercice comptable et la présentation et l’adoption des comptes relatifs à cet exercice (le 31 janvier 2001 pour l’exercice 1999[267] ; le 28 janvier 2002 pour l’exercice 2000[268] ; le 4 octobre 2002 pour l’exercice 2001[269] ; le 19 juin 2003 pour l’exercice 2002[270]). Malgré l’importance de pouvoir disposer d’états financiers récents et détaillés, afin notamment de pouvoir suivre au plus près l’évolution de la situation financière de la Fondation J.________ et, le cas échéant, modifier la stratégie de placements et adapter la politique de rémunération des avoirs de prévoyance, le Conseil de fondation n’a, au cours de la période litigieuse, pas jugé nécessaire d’entreprendre des démarches auprès de la T.________ dans un premier temps, puis auprès de la D.________ dans un second temps, pour se voir remettre les comptes de la Fondation J.________ dans un délai approprié et pouvoir ensuite les transmettre à l’Autorité de surveillance, conformément aux incombances alors imposées par l’art. 12 du règlement cantonal vaudois du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations (« Dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice annuel, l’administration de toute fondation soumise au présent règlement est tenue d’envoyer à l’Autorité de surveillance un bilan, les comptes, un rapport de gestion et de vérification ») et au ch. 2 de la décision rendue le 3 février 1999 par l’Autorité de surveillance[271] (« Dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice annuel, le conseil de fondation doit remettre à l’Autorité de surveillance le bilan, le compte de profits et pertes, le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs de la fondation »). Dans la mesure où cette décision avait été communiquée « aux organes » de la Fondation J., cette obligation légale ne pouvait être ignorée du Conseil de fondation ou, à tout le moins, de son président. Or, interpelé à ce sujet, B.N.[272] a indiqué que cette problématique n’avait jamais été une source de préoccupation pour lui.
Force est ainsi d’admettre que le Conseil de fondation n’a pas adopté, dans ses tâches de haute surveillance, le comportement actif que l’on était en droit d’attendre de lui, compte tenu de la structure organisationnelle mise en place au sein de la Fondation J.________.
S’agissant des questions relatives à la gestion administrative, technique et comptable de la Fondation J., il appartenait à tout le moins au Conseil de fondation, bien qu’elle ait déléguée cette tâche à la D., d’examiner concrètement, soit au moins une fois au cours de l’année et en sus de la prise de connaissance des comptes annuels, la manière dont celle-ci exerçait son mandat, que ce soit, par exemple, au regard du suivi et de la gestion des assurés, du contrôle des flux financiers ou de la tenue de la comptabilité.
S’agissant des questions relatives à la gestion de fortune, il appartenait à tout le moins au Conseil de fondation, en l’absence de règles formalisées définissant la manière dont les placements opérés par les gestionnaires de fortune devaient être contrôlés, de tenir régulièrement séance et de mettre en place un suivi périodique des placements, afin de s’assurer que la stratégie de placement choisie était suivie par les gestionnaires de fortune, de vérifier quels étaient les résultats de cette stratégie et, le cas échéant, de procéder aux adaptations nécessaires.
L’existence de mécanismes de contrôle, respectivement un contrôle régulier des flux financiers au sein de la Fondation J.________ aurait certainement permis au Conseil de fondation de se rendre compte que la D.________ procédait, sans en référer préalablement au Conseil de fondation, à des actes de disposition sur la fortune de la Fondation susceptibles d’être préjudiciables aux intérêts de la Fondation J.. Des pièces comptables produites en cours de procédure, il ressort que la D. avait opéré, entre le mois d’avril 2001 et le mois de décembre 2002, plusieurs transferts entre le compte d’exploitation n° H [...] et le compte de placement n° S [...], opérations qui peuvent être résumées dans le tableau suivant :
Date
Montant
De
À
4 avril 2001
1'600'000 fr.
S [...]
H [...]
24 avril 2001
485'000 fr.
S [...]
H [...]
9 juillet 2001
400'000 fr.
H [...]
S [...]
27 juillet 2001
2'850'000 fr.
H [...]
S [...]
4 septembre 2001
500'000 fr.
H [...]
S [...]
7 décembre 2001
900'000 fr.
H [...]
S [...]
4 mars 2002[273]
500'000 fr.
H [...]
S [...]
2 août 2002[274]
500'000 fr.
H [...]
S [...]
16 décembre 2002[275]
2'000'000 fr.
S [...]
H [...]
Au vu du dossier, il apparaît que ce n’est que par hasard, après s’être demandé si le produit de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] était disponible[276], que le Conseil de fondation a appris, en date du 26 février 2002, que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, avait, le 27 juillet 2001, disposé librement du montant de 2'850'000 fr. résultant de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] pour le confier à la D., en sa qualité de gestionnaire de fortune, en transférant ce montant du compte d’exploitation n° H [...] sur le compte de placement n° S [...][277]. La réaction exprimée par le Conseil de fondation au cours de la séance du 26 février 2002 démontre à l’évidence que cet acte de gestion ne s’insérait pas dans le cadre des relations telles qu’elles avaient été voulues par la Fondation J.________ et que, partant, la D.________ avait, aux yeux du Conseil de fondation, outrepassé les compétences qui lui avaient été attribuées. C’est en vain d’ailleurs que l’on cherche dans le dossier une disposition contractuelle ou tout autre document autorisant la D.________, en qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, à transférer ou à retirer des fonds qui avaient été confiés à son service de gestion de fortune[278].
Malgré la mise en évidence de cette problématique, le Conseil de fondation n’a pris aucune mesure concrète afin d’examiner si ce transfert était un acte isolé de la part de la D.________ – ce qu’il n’était pas puisque la D.________ procédait à des transferts depuis le mois d’avril 2001 – et de mettre un terme à cette pratique. Alors qu’il avait été décidé au cours de la séance du Conseil de fondation du 26 février 2002 de prendre contact avec la D.________ afin d’établir des règles relatives à la gestion des fonds libres[279], il ne ressort pas du dossier que ce point ait donné lieu à une règlementation écrite. Aux dires d’Y.[280], la gestion des liquidités était réglée par oral, au jour le jour, sans que cela ne fasse apparemment l’objet de discussions au sein du Conseil de fondation. Ainsi, les transferts opérés par la D. en date des 4 mars 2002, 2 août 2002 et 16 décembre 2002, soit postérieurement à la séance du Conseil de fondation susmentionnée, ne semblent pas résulter d’une décision formelle du Conseil de fondation. Or, faute de réglementation spécifique en la matière, c’est au Conseil de fondation qu’il appartenait, au sein de la Fondation J., de déterminer si, compte tenu des besoins de liquidités de la fondation, il était opportun de procéder à la liquidation de certaines positions auprès des gestionnaires de fortune ou au placement des liquidités existantes, respectivement de définir auprès de quel gestionnaire et selon quelles modalités il fallait liquider des positions ou placer les liquidités existantes. Toute modification des bases de la stratégie de placement de la Fondation J., telles qu’elles avaient été définies par le Conseil de fondation, devait par conséquent nécessairement faire l’objet d’une décision formelle du Conseil de fondation.
ii) Sur la base des éléments mis en évidence, il y a lieu de constater que le Conseil de fondation n’a, en n’exerçant aucun véritable contrôle sur ses délégataires, pas assumé ses obligations en matière de haute surveillance et, ainsi, manqué à son obligation de diligence.
dd) Du comportement du Conseil de fondation en résumé
De l’analyse de ces premiers éléments, il ressort que la constitution de la « Fondation de Prévoyance pour le personnel de J1.________ SA et sociétés affiliées » a obéi essentiellement à des considérations de réduction des coûts administratifs et de recherche de meilleurs rendements. Ce faisant, le Conseil de fondation a négligé – probablement par ignorance de l’existence des contraintes en matière d’organisation interne et de surveillance, par manque de compétences techniques et, plus largement, par désintérêt des questions relatives à la prévoyance professionnelle – que le choix de la semi-autonomie entraînait pour ses membres des obligations particulières. L’analyse des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation et des témoignages recueillis au cours de la procédure démontre que le Conseil de fondation a fait preuve, à l’inverse du temps qu’il a consacré pour examiner et mettre en place une stratégie de placement adaptée aux besoins de la Fondation J., d’une passivité pour le moins déconcertante lorsqu’il s’est agi d’instruire et de surveiller les prestataires – D. et gestionnaires de fortune – à qui la gestion courante de la Fondation et la mise en œuvre de la stratégie de placement avaient été déléguées. Au fil des témoignages recueillis, il est apparu que ces questions ne constituaient, de fait, pas un sujet de préoccupation majeur des membres du Conseil de fondation, ceux-ci s’en remettant entièrement aux compétences techniques des prestataires désignés et aux informations que ceux-ci étaient disposés à leur transmettre[281]. Lorsque des dysfonctionnements ont été mis en évidence, tels que les décisions prises sans consultation préalable du Conseil de fondation ou les réinvestissements opérés de sa propre initiative par la D.________, aucune mesure correctrice n’a été adoptée afin d’empêcher que de telles situations ne se reproduisent.
Ce faisant, le Conseil de fondation, en n’instruisant pas les délégataires, en n’exerçant pas la haute surveillance sur les activités exercées par ceux-ci et en ne prenant aucune mesure lorsque les circonstances l’exigeaient, n’a pas exercé les tâches intransmissibles qui lui incombaient en sa qualité d’organe suprême de la Fondation J.________ et, partant, fait preuve de grave négligence à l’égard de la Fondation J.. Pour autant, ce constat sévère n’est pas encore suffisant pour justifier la responsabilité des membres du Conseil de fondation pour le dommage que le Fonds de garantie LPP a subi à raison des prestations qu’il a dû garantir à la suite de l’insolvabilité de la Fondation J.. Encore faut-il que le Conseil de fondation ait, par un acte ou par une omission dans le cadre de sa gestion, causé tout ou partie du dommage dont la réparation est demandée par le Fonds de garantie LPP, ce que la Cour va examiner dans les considérants suivants.
c) De la mise en place de la stratégie de placement
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Dans ses écritures, le Fonds de garantie LPP soutient que c’est au Conseil de fondation qu’il appartenait en premier lieu de veiller à la sécurité des placements opérés par la Fondation J.. Dès lors, celui-ci avait le devoir, en recueillant les conseils de la D. – agissant en qualité d’experte agréée en matière de prévoyance professionnelle et de conseillère en matière de placements institutionnels –, de définir l’allocation des actifs de la Fondation J.________, en tenant compte, d’une part, des obligations en matière de prévoyance et, d’autre part, des possibilités financières offertes par les diverses formes de placement envisageables. Dans le choix de la stratégie de placement et de rendement, le Conseil de fondation devait garder à l’esprit les intérêts des assurés et le fait que la gestion financière d’une institution de prévoyance professionnelle devait se faire avec prudence.
Or, dans un premier temps, le Conseil de fondation a, en date du 18 novembre 1999, décidé de répartir les fonds dont il entendait confier la gestion à trois gestionnaires de fortune, sans toutefois avoir déterminé quel montant ou part des fonds seraient alloués à chaque gestionnaire et sans avoir défini une allocation stratégique fixant la répartition des placements. En particulier, le Conseil de fondation n’avait, à cette époque, aucune indication sur les besoins financiers futurs de la Fondation J., eu égard notamment à la structure d’âge des assurés. Il ne connaissait pas non plus le degré de couverture de la Fondation J., puisque ce degré de couverture avait été calculé pour la première fois dans le cadre de l’établissement du rapport d’attestation de l’organe de contrôle relatif à l’exercice 1999, rapport qui avait été communiqué au Conseil de fondation le 31 janvier 2001. Le degré de couverture de 100,2 % que la Fondation J.________ présentait alors ne conférait cependant aucune réserve de fluctuation de valeur qui aurait permis à la Fondation J.________ de résister à d’éventuelles baisses des cours boursiers. Dans ces conditions, une approche très prudente de l’allocation des actifs s’imposait, non seulement quand le degré de couverture n’était pas connu, mais également après que celui-ci a été communiqué, au vu de son importance. Il était donc insensé de permettre aux gestionnaires de fortune, soit la D.________ à compter de 1999, E.________ et Q.________ à compter de 2000, d’effectuer des placements dans les marchés de valeurs mobilières sans avoir préalablement procédé à un examen approfondi de la situation.
Puis, dans un deuxième temps, la D.________ a, au cours du 1er semestre 2000, communiqué aux deux autres gestionnaires de fortune une allocation des actifs qui, alors qu’elle n’avait pas encore été approuvée par le Conseil de fondation, permettait un investissement en actions allant jusqu’à 45 % du patrimoine, quote-part qui était censée tenir compte de la période transitoire que traversait la Fondation J.________ et de l’absence de réserves. Même dans sa forme validée plus tard par le Conseil de fondation, cette allocation des actifs ne limitait guère la marge de manœuvre des gestionnaires de fortune, puisqu’elle présentait d’énormes « fourchettes » pour chaque véhicule de placement et, partant, laissait une liberté inconsidérée aux gestionnaires de fortune.
bb) Des constats de la Cour
Comme cela a déjà été mis en évidence précédemment[282], les membres du Conseil de fondation étaient parfaitement conscients qu’ils ne disposaient que de connaissances limitées en matière de prévoyance professionnelle et qu’ils avaient besoin d’être accompagnés dans la gestion de la Fondation J., tant sur le plan de la gestion des avoirs de vieillesse que sur le plan technique, administratif et comptable. Il a également été relevé que, dans la phase de mise en place de la Fondation J., le Conseil de fondation a été accompagné par la D., singulièrement par B. et P.________.
En ce qui concerne plus particulièrement la mise en place de la stratégie de placement de la Fondation J.________, il convient de constater qu’elle s’est faite en deux étapes distinctes.
Dans une première étape, le Conseil de fondation avait décidé, en date du 23 décembre 1998, de transférer un montant de 21'000'000 fr. de la T.________ à la D.[283]. Du procès-verbal des séances des 3 février 1999 et 2 mars 1999 et du relevé du compte de placement n° [...] relatif à la période courant du 24 février au 31 décembre 1999[284], il ressort au final que c’est une somme de 21'140'000 fr. qui a été virée le 1er mars 1999 sur ledit compte de la D.. Afin de formaliser cette opération, la T., agissant à titre fiduciaire pour le compte de la Fondation J., avait signé avec la D.________ le 5 mars 1999 un contrat de mandat de gestion d’une institution de prévoyance[285]. Si ce contrat ne faisait aucune mention du montant confié à la gestion de la D.________ et d’une grille d’allocation d’actifs, il précisait en revanche que le mandat devait être exécuté dans les limites d’un « Profil Rendement Avec Immobilier » et être conforme à l’art. 71 al. 1 LPP et aux art. 50 à 56a OPP 2, et que l’accent serait porté « sur la sécurité des placements, la répartition des risques et un rendement conforme aux évolutions des marchés ». Il ne ressort pas du procès-verbal des séances du Conseil de fondation des 3 février et 2 mars 1999[286] ou d’autres pièces du dossier que le Conseil de fondation ou la T.________ aient été associés ou consultés par la D., respectivement aient cherché à être associés à la définition des modalités concrètes de placement des avoirs de prévoyance de la Fondation J.. Aux termes du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 14 février 2000[287] et du courrier adressé le jour suivant par la D.________ au Conseil de fondation[288], il semble au contraire que la grille d’allocation des actifs ait été définie unilatéralement par la D.________ (« [M. B.] nous envoie la grille d’allocation retenue il y a un an pour les fonds que la Caisse avait allouée à la D., afin que nous puissions la transmettre aux deux autres gestionnaires, soit E.________ et Q.________ »), sans que celle-ci n’ait procédé préalablement à une analyse concrète de la situation financière de la Fondation J.________.
Dans une seconde étape, le Conseil de fondation a été invité par la D.________ à jouer un rôle plus actif dans le cadre de la définition de la stratégie de placement de la Fondation J.. Il ressort du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 14 février 2000[289] que les représentants de la D., à savoir B.________ et P., ont rendu le Conseil de fondation attentif à la nécessité de définir une allocation stratégique et de décider si la même règle devait être appliquée aux trois gestionnaires de fortune choisis par la Fondation J. et, dans ce contexte, suggéré la réalisation d’une étude de congruence actifs/passifs, suggestion à laquelle le Conseil de fondation a acquiescé au cours de la séance du Conseil de fondation du 11 avril 2000[290].
En attendant la réalisation de cette étude, les représentants de la D.________ ont suggéré d’envoyer aux différents gestionnaires de fortune les directives de placement suivantes :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques
47,50 %
32,50 %
62,50 %
Obligations étrangères en FRS
5.00 %
0,00 %
15.00 %
Actions suisses **
19,50 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
17,00 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
11,00 %
5,00 %
15,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
A la suite de la présentation de l’étude de congruence actifs/passifs[291], le Conseil de fondation a, dans sa séance du 28 novembre 2000[292], adopté l’allocation stratégique suivante :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques, y c. obligations étrangères en FRS
50,00 %
32,50 %
72,50 %
Actions suisses **
17,00 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères *
11,00 %
5,00 %
15,00 %
Immobilier (fonds de placement)
2,50 %
0,00 %
0,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
L’étude de congruence actifs/passifs réalisée par la D.________ au mois de novembre 2000 reposait sur une analyse dynamique de l’évolution future de la Fondation J., qui intégrait notamment l’évolution des effectifs et des rémunérations, l’évolution des prestations (rentes et réserves mathématiques), les mutations (entrées et sorties) ou encore le financement des prestations (cotisations et prime de risque). Sur la base de ces différents éléments, la D. a établi à l’attention du Conseil de fondation trois propositions d’allocations, soit une allocation sans immobilier, une allocation avec de l’immobilier en direct et une allocation avec de l’immobilier sous forme de fonds. Chaque proposition d’allocation contenait une part en actions (suisses et étrangères) située entre 33,1 et 36,5 %.
Au vu des nombreuses séances tenues – soit les 14 février, 11 avril, 19 avril, 9 mai, 2 novembre et 28 novembre 2000 – et de la mise en œuvre d’une étude de congruence actifs/passifs, il convient d’admettre que le Conseil de fondation a pris le temps de la réflexion et s’est donné les moyens afin de disposer du plus d’informations possible pour prendre sa décision[293]. Ainsi que l’ont relevé les membres du Conseil de fondation, la D.________ avait été rendue attentive au fait que la stratégie proposée devait être conservatrice[294].
Cela étant, la stratégie de placement adoptée par la Fondation J.________, laquelle prévoyait une allocation en actions située entre 27,5 et 45 %, ne tenait à l’évidence pas compte de son aptitude au risque.
Comme l’a clairement expliqué le Tribunal fédéral à l’ATF 143 V 19, il faut comprendre par capacité de risque la capacité de l’institution de prévoyance de compenser les fluctuations de la fortune globale découlant des conditions changeantes du marché, ainsi que le fait de disposer de moyens liquides et non liquides en suffisance pour honorer ses obligations courantes et futures (par ex. paiement des rentes, prestations de libre passage). La capacité de prendre des risques et la sécurité sont deux notions correspondantes. Pour en juger, il ne faut pas partir du placement individuel ou des engagements à l'égard des destinataires individuels, mais de la situation globale telle qu’elle ressortait par exemple du degré de couverture d’une institution de prévoyance (consid. 6.1.3). Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la capacité à prendre des risques dépendait dans une mesure essentielle des réserves destinées à compenser les fluctuations de fortune escomptées. Il s’est référé à la règle fondamentale défendue par des gérants et experts, selon laquelle des placements en actions ne devaient être réalisés que dans la mesure où les moyens disponibles, qui peuvent être utilisés au besoin pour compenser les pertes de valeur du côté des actifs, correspondaient au moins à un tiers environ de ces investissements (consid. 6.1.5, renvoyant au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 8 du 30 mars 1988 ch. 48 et à Eisenring, op. cit., p. 135).
Dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 (p. 8), l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : l’OFAS) précisait, dans le cadre du commentaire du nouvel art. 50 al. 2 OPP 2, que « la tâche de gestion inclut aussi une réflexion sur les besoins futurs en liquidités et sur l’amplitude des fluctuations de valeur possibles de la fortune. Il découle du devoir de diligence que l’on doit former des réserves correspondantes aux fluctuations de fortune escomptées au sens de l’article 49a OPP 2. La capacité de prendre des risques dépend dans une mesure essentielle de ces réserves ». Cette règle a ensuite été reprise à l’art. 14 des Principes et directives 2000 pour les experts en assurance de pensions établies par l’Association suisse des actuaires et la Chambre suisse des actuaires-conseils, disposition d’après laquelle l’expert doit en particulier « prendre en considération, dans son évaluation selon l’art. 53 al. 2 lit. a LPP, l’existence et la grandeur d’une réserve pour fluctuations des cours sur titres garantissant la stratégie de placement choisie par l’institution de prévoyance ».
De manière plus générale, il y a lieu de constater que les notions de sécurité et de capacité de risque ont toujours été au centre des considérations. Dans son message du 19 décembre 1975 à l’appui d’un projet de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (FF 1976 I 117, p. 232), le Conseil fédéral expliquait déjà que « [l]’article 63, 1er alinéa [devenu ensuite l’art. 65], contient un principe fondamental qui s’applique à toutes les institutions de prévoyance, qu’elles soient de droit privé ou de droit public, qu’elles assument elles-mêmes les risques ou qu’elles aient conclu un contrat d’assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d’autres termes, les institutions ne peuvent pas surseoir, même provisoirement, à cette exigence de sécurité. Il s’agit de prendre en considération l’ensemble des engagements découlant de l’assurance, et non seulement les prestations devenues exigibles ou prévisibles. Toute institution assumant elle-même les risques doit donc constituer des réserves adéquates. Si les risques ont été transférés à une institution d’assurance, c’est celle-ci qui constituera les réserves nécessaires ».
Bien que l’obligation de constituer une réserve ne fût pas consacrée au moment des faits par une disposition légale, la nécessité de disposer d’une réserve destinée à compenser les fluctuations de valeur et, partant, à garantir la stratégie de placement choisie par l’institution de prévoyance constituait un principe général en matière de prévoyance professionnelle dont le Conseil de fondation devait tenir compte au moment de définir sa stratégie de placement[295].
En l’occurrence, la Fondation J.________ ne disposait, compte tenu du degré de couverture présenté à la fin de l’année 1999 (100,21 %) et à la fin de l’année 2000 (99,92 %), d’aucune réserve permettant de compenser les fluctuations de valeur enregistrées par la fortune placée en raison de la variation des cours. Or l’existence d’une telle réserve est importante, dans la mesure où elle représente, comme on l’a vu, une garantie contre les pertes sur cours enregistrées par les placements et permet d’assurer l’équilibre financier de l’institution de prévoyance conformément à l’art. 65 al. 1 LPP. Il s’ensuit que plus la politique de placement d’une institution de prévoyance est risquée, plus elle doit être corrélée à une réserve de fluctuation élevée. Au regard de la situation financière de la Fondation J.________ en 1999 et en 2000, l’exposition en actions ne pouvait par conséquent être que limitée. En décidant toutefois d’autoriser les gestionnaires de fortune à investir en actions entre 27,5 et 45 % de la fortune de la Fondation J.________, le Conseil de fondation l’a exposée à un risque majeur.
A la lecture des pièces du dossier, il apparaît que la problématique de la réserve de fluctuation était connue et avait fait l’objet d’échanges entre le Conseil de fondation et les représentants de la D.. Dans le courrier qu’elle a adressé le 15 février 2000 à la Fondation J.[296], la D., par la plume de B. et de P., proposait de transmettre aux différents gestionnaires de fortune une grille provisoire d’allocation des actifs, tout en réservant les résultats d’une étude de congruence actifs-passifs et en soulignant « le peu d’informations que nous avons sur le niveau de réserves de votre institution ». Il ressort ensuite du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 11 avril 2000[297] que la grille provisoire d’allocation des actifs établie par la D. tenait compte « de la période transitoire que la Fondation traverse et du fait qu’elle n’a pas de réserves. (Politique de placement pas trop agressive) ». Le même procès-verbal fait mention de la proposition – vaine – d’U.________ d’attendre deux à trois années, « laps de temps permettant de créer un fonds de réserve », avant de prévoir la mise en œuvre d’une étude de congruence actifs/passifs. Au cours de son audition[298], U.________ a précisé à ce sujet qu’il était opportun pour une institution de prévoyance de disposer d’un fonds de réserve de l’ordre de 8 % et que, compte tenu de la structure de risque de la Fondation J., il aurait été possible de créer une telle réserve sur une durée de deux à trois ans sans qu’il n’en coûte à l’employeur et aux employés. D’après le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 2 novembre 2000[299], B. et P.________ ont, dans le cadre de la présentation des résultats de l’étude de congruence actifs/passifs, insisté sur plusieurs points essentiels, dont notamment le fait d’« éviter d’être sensible à court terme sur les fluctuations à la baisse ». Quant à P.________[300], il a indiqué au cours de son audition qu’il n’était pas admis à l’époque des faits qu’une institution de prévoyance puisse s’exposer à des risques accrus afin de constituer une réserve de fluctuation et qu’il fallait prévoir, en l’absence de réserve de fluctuation, une allocation d’actifs plus sûre que dans le cas où l’institution de prévoyance disposait d’une telle réserve.
Au cours de son audition[301], B.________ a également indiqué que la question de la création d’une réserve de fluctuation avait « certainement » été évoquée avec le Conseil de fondation. Il a néanmoins précisé que la grille d’allocation des actifs était définie compte tenu d’objectifs à long terme et qu’une réserve de fluctuation ne pouvait être alimentée qu’en fonction de l’évolution – positive – des marchés, insinuant qu’il était nécessaire de prendre un minimum de risques pour créer une réserve de fluctuation. L’argumentation du représentant de la D.________ se reflète d’ailleurs dans les résultats de l’étude de congruence actifs-passifs. Quelles que fussent les allocations envisagées, la D.________ prenait en considération au cours des cinq premières années d’existence de la Fondation J.________ une probabilité de « shortfall » (soit une probabilité mathématique de subir une perte sur portefeuille) évoluant de 33 à 18 % et une probabilité de réserve mathématique négative évoluant de 28 à 16 %. On retrouve également cette manière de voir les choses dans le courrier – rédigé par la D.________ que la Fondation J.________ a adressé le 5 novembre 2002 à l’Autorité de surveillance (« La jeunesse de notre Fondation, qui ne fonctionne dans sa forme actuelle que depuis le début 2000, lui a fait subir de plein fouet les baisses des marchés, avant même d’avoir pu constituer des réserves de fluctuation appropriées »)[302]. Dans le cadre de son audition[303], K.________ a d’ailleurs confirmé que la constitution d’une réserve de fluctuation représentait un objectif à moyen terme.
A la décharge du Conseil de fondation, il y a lieu de retenir que celui-ci a reçu des garanties explicites de la part des représentants de la D., à savoir B. et P., que la stratégie de placement proposée était conforme au droit et adaptée à la situation de la Fondation J., dans la mesure où elle tenait compte, notamment, du fait qu’elle ne disposait pas de réserves. A cet égard, il ressort des témoignages recueillis au cours de la procédure que s’était formée dans l’esprit des membres du Conseil de fondation la conviction que la Fondation J.________ adoptait une allocation stratégique conservatrice[304]. D’après le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 2 novembre 2000[305], B.________ et P.________ ont par ailleurs expliqué au Conseil de fondation que la Fondation J.________ « ne présente pas de défaut de structure dans le passif et que le profil de risque est similaire à la majorité des Caisses de pension que la D.________ gère. En deux mots l’analyse confirme que nous sommes dans la bonne fourchette des Caisses de pension ».
cc) Des conclusions de la Cour
Confronté à des questions techniques telles que les besoins courants en liquidités nécessaires au bon fonctionnement de la Fondation, la capacité de risque de la Fondation J.________ ou encore la nécessité de disposer d’une réserve de fluctuation, le Conseil de fondation n’était pas armé, compte tenu des qualifications professionnelles et des connaissances limitées en matière de prévoyance professionnelle de ses membres, pour décider seul de la meilleure stratégie de placement pour la Fondation J.. On en veut notamment pour preuve le fait que, invités au cours d’une séance tenue en comité restreint le 19 avril 2000 à répondre à un certain nombre de questions posées par des représentants d’E. au sujet de la grille d’allocation des actifs définie par la D., B.N. et H.________ se sont révélés empruntés et s’en sont remis à l’appréciation de la D.________[306].
Parfaitement conscient de ses lacunes et de la nécessité de se faire accompagner dans la démarche consistant à élaborer une stratégie de placement en faveur de la Fondation J., le Conseil de fondation s’en est remis, lorsqu’il a été interpelé par les représentants de la D. au début de l’année 2000, aux conseils qualifiés des spécialistes de la D.. Dans le cadre des discussions qu’il a menées à ce sujet avec la D., le Conseil de fondation a toutefois toujours insisté sur sa volonté d’avoir une approche conservatrice dans la gestion de la fortune de la Fondation J.. En l’absence d’indices concrets laissant penser que les renseignements et assurances donnés par les représentants de la D. n’étaient pas adéquats, le Conseil de fondation pouvait raisonnablement se fier à ceux-ci et, partant, considérer que les propositions de placement qui lui étaient faites, lesquelles avaient été par ailleurs corroborées par les résultats d’une étude de congruence actifs/passifs, étaient conformes aux exigences légales et adaptées à la situation de la Fondation J.. Vu les garanties données, le Conseil de fondation ne pouvait décemment se rendre compte que la stratégie de placement qu’il avait adoptée méconnaissait un principe fondamental de la prévoyance professionnelle – à savoir que les engagements d’une institution de prévoyance devaient être garantis pleinement et en tout temps –, reposait sur une analyse lacunaire de la situation financière de la Fondation J. et n’était pas adaptée au profil économique de la Fondation.
En résumé, il y a lieu de retenir que le Conseil de fondation a, dans le cadre de la mise en place de la stratégie de placement de la Fondation J.________, prêté le soin commandé par les circonstances en suivant les conseils de spécialistes disposant des qualifications professionnelles requises et en suivant les recommandations de ces derniers. En procédant de la sorte, il a agi comme l’aurait fait une personne consciencieuse et raisonnable occupant la même fonction et placée dans des circonstances identiques.
En l’absence de violation fautive de leur devoir de diligence, les membres du Conseil de fondation ne sauraient être tenus pour responsables de l’éventuel dommage causé au Fonds de garantie LPP par la politique de placement de la Fondation J.________.
d) De l’achat et de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...]
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP estime que la Fondation J.________ a subi un préjudice dans le cadre de l’opération immobilière ayant consisté à acquérir, puis à vendre les parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], en raison notamment d’une absence de rendement sur le capital investi.
bb) De l’acquisition des parcelles
aaa) Des constats de la Cour
L’instruction a mis en évidence que J1.________ SA s’est vu offrir, au tout début de l’année 1999, l’opportunité d’acquérir les parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], lesquelles étaient contiguës et pratiquement enclavées dans la propriété de J1.________ SA. A teneur du procès-verbal des séances du Conseil de fondation des 3 février et 2 mars 1999[307], il ressort toutefois que J1.________ SA a, en vain, cherché à obtenir un financement auprès d’établissements bancaires. L’instruction n’a cependant pas permis d’établir clairement les raisons pour lesquelles J1.________ SA n’avait pas réussi à financer l’opération par le biais d’une forme courante de financement[308]. Compte tenu de la situation, il a alors été décidé de faire recours à la Fondation J., laquelle a acquis en son nom propre pour un montant de 1'902'600 fr. la propriété des parcelles susmentionnées, afin de les mettre à disposition de J1. SA « contre une location équitable et suffisante ». Selon le procès-verbal des séances des 3 février et 2 mars 1999, le Conseil de fondation a, avant de donner son accord à l’opération, été informé de ses tenants et aboutissants. Le contrat de vente a été signé le 4 mars 1999[309], avec l’aval de l’Autorité de surveillance[310].
Malgré les allégations du Fonds de garantie LPP, l’instruction n’a pas permis d’établir un lien de causalité entre la création de la Fondation J.________ et l’achat des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...]. Au vu des motifs qui ont présidé à la création de la Fondation J.[311], il apparaît toutefois peu probable que la création de la Fondation ait résulté de la simple nécessité de réaliser une opération immobilière, si bien que cette thèse doit être écartée. De même, l’instruction n’a pas permis d’établir que, dans le cadre de cette opération immobilière, l’intervention de la D. ait dépassé le simple rôle de conseil[312].
bbb) Des conclusions de la Cour
Quoi qu’il en soit, les questions demeurées sans réponses claires à l’issue de l’instruction ne revêtent aucune importance dans le cadre du présent litige. Ainsi que la jurisprudence l’a souligné, les investissements immobiliers font partie des instruments courants de placement considérés en principe comme sûrs, qui, lorsqu’ils sont réalisés de façon professionnelle, permettent de couvrir les besoins à long terme d’une institution de prévoyance[313]. Au regard du contexte légal en vigueur au moment des faits (cf. art. 54 let. c OPP 2, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2008), un financement de l’acquisition de ces parcelles par le biais de l’institution de prévoyance pour un montant représentant moins de 10 % de la fortune globale de la Fondation J.________ était parfaitement admissible, pour autant que le rendement octroyé soit conforme aux règles du marché. Si, aux yeux du Fonds de garantie LPP, cet investissement – autorisé par l’Autorité de surveillance – semblait peu opportun, rien ne permet de soutenir que celui-ci était contraire au droit et susceptible d’engager la responsabilité du Conseil de fondation.
cc) De la vente des parcelles
aaa) Des constats de la Cour
Les parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] ont été vendues le 2 juillet 2001 à la société L.________ AG pour un montant de 2'850'000 francs. Ainsi que l’ont exposé X., B.N. et G.[314], la vente desdites parcelles était liée aux difficultés financières rencontrées par le groupe JJ.. Dans la mesure où le groupe JJ.________ avait décidé de se séparer des terrains dont il était propriétaire, il n’y avait pas de sens pour la Fondation J.________ de conserver ses propres parcelles.
Cela étant, il ressort des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation[315] et des témoignages de K., G. et H.[316] que le Conseil de fondation n’a pas été formellement consulté en amont de la vente de ces terrains et qu’il a été mis par la suite devant le fait accompli par la direction du groupe JJ.. L’absence de séance du Conseil de fondation traitant de cette problématique et, partant, de décision formelle avalisant la vente des terrains, l’acte de vente du 2 juillet 2001, signé par B.N., agissant en vertu d’une procuration conférée par C. et lui-même, ainsi que le témoignage de X.[317] démontrent sans le moindre doute possible que la décision de vendre a été prise au sein de la direction du groupe JJ., sans égard aux prérogatives de la Fondation J.. Pour autant, les témoignages de K., C.________ et H.________[318] conduisent à retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le Conseil de fondation n’aurait pas exprimé d’opposition à la vente des terrains litigieux, s’il avait été préalablement invité à se prononcer souverainement à ce propos.
bbb) Des conclusions de la Cour
En l’occurrence, la question de savoir si plusieurs membres du Conseil de fondation, actifs également au sein des organes de la société fondatrice, J1.________ SA, n’ont pas violé leur devoir de fidélité à l’égard de la Fondation J.________ en décidant de procéder à la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] sans en référer au Conseil de fondation, se pose plus que sérieusement. Dans la mesure toutefois où la Cour de céans a acquis la conviction que la vente de ces parcelles aurait de toute façon été ratifiée par le Conseil de fondation, dans la mesure où il ne faisait plus de sens de conserver ces terrains, cette question peut rester indécise. S’agissant par ailleurs de la question du prix de vente, fixé à 2'850'000 fr., il n’est pas allégué par le Fonds de garantie LPP que le montant offert par la société L.________ AG était inférieur au prix du marché, respectivement que la Fondation J.________ aurait été lésée par le prix proposé. Il n’y a par conséquent pas lieu d’examiner plus avant cette question. Aussi, rien ne permet d’affirmer que la vente des parcelles précitées ait été contraire au droit et susceptible d’engager la responsabilité du Conseil de fondation.
dd) De la convention
aaa) Des constats de la Cour
A la suite de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] à la société L.________ AG, une convention a été établie afin de régler les relations entre J1.________ SA et la Fondation J., laquelle a été signée le 15 novembre 2001, pour J1. SA, par B.N.________ et A.N.________ et, pour la Fondation J., par X. et H.________[319]. Les auditions menées par la Cour de céans n’ont pas permis d’établir les circonstances exactes dans lesquelles cette convention a été effectuée[320]. Tout au plus faut-il retenir que le Conseil de fondation n’a pas été directement associé à l’établissement de cette convention, dès lors que celle-ci a été présentée et avalisée par celui-ci dans le cadre de la séance du Conseil de fondation du 26 février 2002[321].
Aux termes de cette convention, il ressort que la Fondation J.________ a, compte tenu du prix d’achat payé (env. 2'020'000 fr.), des investissements opérés pour aménager les terrains (env. 875'000 fr.) et du prix de vente obtenu (2'850'000 fr.), réalisé une perte de 45'719 fr. 90[322]. J1.________ SA s’est engagée à couvrir cette perte à hauteur de 45'000 fr., ainsi qu’à rémunérer au taux de 5 % – au fur et à mesure des paiements effectués par la Fondation J.________ – les dépenses réalisées entre le 28 juillet 1999 et le 1er mai 2001 pour l’acquisition et l’aménagement des parcelles (193'689 fr. 45, arrondi à 195'000 fr.) et à verser un loyer mensuel de 13'500 fr. pour la période du 1er mai au 30 juin 2021 (27'000 francs). J1.________ SA s’est acquittée de sa créance durant le courant de l’année 2003.
bbb) Des conclusions de la Cour
En l’occurrence, les circonstances dans lesquelles la convention destinée à régler les relations entre la Fondation J.________ et le groupe JJ.________ à la suite de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] à la société L.________ AG a été établie prêtent à discussion. Compte tenu de la chronologie des faits, il apparaît plus que probable que les modalités de cette convention ont été fixées au sein de la direction du groupe JJ., sans consultation préalable de la Fondation J. et sans égard aux prérogatives du Conseil de fondation. La question de savoir si certains membres du Conseil de fondation, actifs également au sein des organes de la société fondatrice, J1.________ SA, ont, dans ce contexte, violé leur devoir de fidélité à l’égard de la Fondation J.________ peut néanmoins rester indécise. Ainsi que l’a souligné K.[323], la Fondation J. n’a, dans le cadre de l’achat et de la vente des parcelles précitées, pas été objectivement prétéritée sur le plan financier, puisque l’entier des sommes investies dans ce projet ont été rémunérées à un taux d’intérêt de 5 %, taux que l’on peut considérer comme conforme aux conditions du marché de l’époque.
Certes, comme le relève le Fonds de garantie LPP, il ne ressort pas des éléments comptables produits au cours de la procédure que J1.________ SA ait versé un intérêt moratoire sur le montant de 267'000 fr. qu’elle devait à la Fondation J.________ pour la période courant de la signature de la convention au paiement effectif de cette somme. Cela étant, la convention ne prévoyait ni échéance pour le paiement de cette créance ni paiement d’intérêts moratoires. La question de savoir si le Conseil de fondation a manqué à ses devoirs peut toutefois demeurer indécise, dans la mesure où, au final, J1.________ SA s’est acquittée d’un montant de 279'637 fr. 50, soit un montant supérieur à ce qu’elle devait aux termes de la convention. Il n’est dès lors pas arbitraire de considérer que le retard dans le paiement de la somme due a, dans une très large mesure, été compensé par les versements effectués par J1.________ SA.
Même si les modalités de recouvrement de la créance due par J1.________ SA peuvent apparaître a posteriori comme ayant été inopportunes, la question d’une éventuelle responsabilité du Conseil de fondation en lien avec l’achat et la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] peut, sur le vu de ce qui précède, être écartée.
e) De la conclusion d’un contrat de factoring avec A.________ SA
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP estime que la résiliation par le Conseil de fondation du mandat de gestion confié à E.________ et le transfert des fonds gérés par cette dernière à A.________ SA à la suite de la conclusion par J1.________ SA d’un contrat de factoring avec A.________ SA a entraîné des pertes sur réalisation de titres dont le Conseil de fondation doit répondre.
bb) Des constats de la Cour
Le 12 décembre 2001, X.________ et B.N.________ ont, au nom de J1.________ SA, conclu avec [...] SA, société du groupe A., un contrat d’affacturage. Dans le cadre de la convention de crédit signée avec A. SA en lien avec ce contrat, J1.________ SA s’est engagée à faire transférer par la Fondation J.________ auprès d’A.________ SA des avoirs ou titres d’un montant minimum de 20'000'000 fr. et à en confier la gestion à A.________ Asset Management sous la forme d’un mandat[324]. D’après le procès-verbal de la séance du 28 janvier 2002[325], ce n’est qu’à cette date que les autres membres du Conseil de fondation ont été informés des dispositions prises par la direction de J1.________ SA, information qui a d’ailleurs soulevé la réprobation du Conseil (« Le dernier point soulève quelques remarques pertinentes, par le fait d’une part que la Direction ait pris des dispositions avec l’A.________ avant d’en parler au Conseil de Fondation et d’autre part que la Fondation de prévoyance soit toujours en quelque sorte l’otage des problèmes financiers de l’entreprise J1.________ »)[326]. Ainsi que le démontre le procès-verbal de la séance du 26 février 2002[327], au cours de laquelle le Conseil de fondation a acté une nouvelle répartition des fonds confiés à gestion (13 millions pour la D.________ ; 20 millions pour A.________ SA ; 10 millions pour Q.) ainsi que la révocation du contrat d’E., la décision prise unilatéralement par la direction J1.________ SA a finalement été ratifiée par le Conseil de fondation. Un contrat de mandat a été signé le 24 juin 2002 par B.N.________ et H.________ et les fonds ont été transférés d’E.________ à A.________ SA durant le courant du mois de juillet 2002. K.________ et C.[328] ont cependant souligné qu’ils n’avaient guère eu d’autre choix que de suivre le choix opéré par la direction du groupe JJ..
cc) Des conclusions de la Cour
A l’instar de ce qu’a déclaré Y.[329], la Cour de céans est convaincue que la direction de J1. SA a utilisé la Fondation J.________ et la fortune dont elle disposait comme facteur de négociation pour la conclusion d’un contrat d’affacturage avec le groupe A.. Dans ce contexte, on pourrait se demander si X. et B.N., en leur qualité de membres du Conseil de fondation, n’ont pas violé le devoir de fidélité que leur imposait leur fonction au sein de la Fondation J., en prenant des engagements pour le compte de la Fondation J.________ sans en référer préalablement au Conseil de fondation et, ce faisant, en privilégiant les seuls intérêts de J1.________ SA. Dans la mesure toutefois où les engagements pris par la direction de J1.________ SA ont, par la suite, été ratifiés par le Conseil de fondation, cette question peut demeurer indécise.
Pour le reste, on ne saurait affirmer que le Conseil de fondation a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ en décidant de retirer les avoirs gérés à E.________ pour les confier à A.________ SA, banque active de longue date dans le domaine de la gestion de fortune. Le choix des gestionnaires de fortune, singulièrement la décision consistant à remplacer un gestionnaire de fortune par un autre, fait incontestablement partie des compétences intransmissibles de l’organe dirigeant d’une institution de prévoyance. A cet égard, il dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour choisir les gestionnaires avec lesquels il entend collaborer. Ainsi, même si les performances d’E.________ ne prêtaient pas à discussion et le transfert des fonds pouvait être source de frais divers, le Conseil de fondation était libre de révoquer à tout moment le mandat de gestion et de désigner un autre gestionnaire s’il estimait que cette solution était favorable à la Fondation J.________. S’agissant d’un choix relevant de la pure opportunité, il n’était pas susceptible d’engager une quelconque responsabilité de la part du Conseil de fondation.
Quant au reproche formulé par le Fonds de garantie LPP au Conseil de fondation de n’avoir pas mis en œuvre la nouvelle répartition des fonds confiés à gestion décidée au cours de la séance du Conseil de fondation du 26 février 2002, il n’y a pas lieu de l’examiner en détail, faute pour le Fonds de garantie LPP d’établir, à tout le moins dans les grandes lignes, en quoi son dommage aurait été moindre si la clé de répartition décidée par le Conseil de fondation avait été mise en œuvre.
f) Du réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D.________
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP estime que Conseil de fondation aurait dû veiller au réinvestissement correct du montant de 2'850'000 fr. résultant de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] à la société L.________ AG, soit conformément à l’allocation des actifs en force, laquelle supposait de réinvestir cette somme en fonds de placement immobiliers.
bb) Des constats de la Cour
Comme constaté précédemment, il apparaît que ce n’est que par hasard, après s’être demandé si le produit de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] était disponible[330], que le Conseil de fondation a appris, en date du 26 février 2002, que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, avait, le 27 juillet 2001, disposé librement du montant de 2'850'000 fr. résultant de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] pour le confier à la D., en sa qualité de gestionnaire de fortune, en transférant ce montant du compte d’exploitation n° H [...] sur le compte de placement n° S [...][331]. La réaction exprimée par le Conseil de fondation au cours de la séance du 26 février 2002 démontre à l’évidence que cet acte de gestion ne s’insérait pas dans le cadre des relations telles qu’elles avaient été voulues par la Fondation J.________ et que, partant, la D.________ avait, aux yeux du Conseil de fondation, outrepassé les compétences qui lui avaient été attribuées. Au demeurant, il ne ressort pas du dossier qu’il existait une disposition contractuelle ou tout autre document autorisant la D.________, en qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, à transférer ou à retirer des fonds qui avaient été confiés à son service de gestion de fortune[332].
cc) Des conclusions de la Cour
Il ne fait aucun doute que le Conseil de fondation, s’il avait exercé un contrôle régulier des flux financiers au sein de la Fondation J., aurait pu et dû se rendre compte que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, procédait sans droit, depuis le mois d’avril 2001, à des actes de disposition sur la fortune de la Fondation qui pouvaient être préjudiciables aux intérêts de la Fondation J.. Ainsi que cela a été précisé précédemment, il appartenait en effet au Conseil de fondation, bien que la gestion administrative, technique et comptable ait été déléguée à la D., d’examiner concrètement, soit au moins une fois au cours de l’année en sus de la prise de connaissance des comptes annuels, la manière dont celle-ci exerçait son mandat, que ce soit, par exemple, au regard du suivi et de la gestion des assurés, du contrôle des flux financiers ou de la tenue de la comptabilité. Dans la mesure où, toutefois, un contrôle constant n’était pas exigé, il n’est pas possible de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les actes de disposition opérés par la D.________ depuis le mois d’avril 2001 auraient pu être repérés par le Conseil de fondation avant que la D.________ ne décide, le 27 juillet 2001, de réinvestir le montant de 2'850'000 fr. et que, partant, cet acte de disposition aurait pu être évité. Aussi, il n’y a pas lieu de retenir que le Conseil de fondation a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ dans le cadre du réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D.________ à la suite de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...].
dd) Des autres actes de disposition opérés par la D.________
L’instruction de la présente affaire a permis de mettre en évidence que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., avait, en sus du réinvestissement de la somme de 2'850'000 fr., opéré sans droit plusieurs autres actes de disposition sur les avoirs déposés sur le compte d’exploitation n° H [...][333]. Faute pour le Fonds de garantie LPP d’avoir émis des griefs à l’encontre de ces actes de disposition, il n’y a pas lieu, conformément à la maxime de disposition, d’examiner si le Conseil de fondation répond également de ces agissements.
g) De la rémunération des avoirs de prévoyance
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP reproche au Conseil de fondation d’avoir mis en place une politique trop généreuse de distribution de fonds aux assurés, sous forme d’un taux d’intérêt supérieur au minimum imposé.
Il relève qu’il était généralement admis que les caisses enveloppantes qui avaient, à l’instar de la Fondation J.________, un plan d’assurance plus généreux que le minimum LPP, étaient autorisées, suivant le principe de l’imputation, à ne pas indexer les rentes minimales ou à ne pas attribuer l’intérêt minimal à l’avoir de vieillesse LPP, aussi longtemps que la rente ou la prestation de libre passage était au moins aussi élevée que la prestation résultant du compte témoin LPP. A fortiori, une institution de prévoyance était autorisée à ne pas créditer d’intérêt sur les avoirs surobligatoires ou à ne les créditer que d’un intérêt plus bas que l’intérêt minimum LPP.
Faute d’analyse de la situation financière de la Fondation J.________, le Conseil de fondation n’avait pas le droit de prendre de décision impliquant de créditer sur les comptes des assurés des rendements dépassant les obligations légales. Avant de procéder à de telles distributions, il fallait définir le niveau de réserves idoines et allouer les fonds disponibles à la constitution de telles réserves.
Or le Conseil de fondation a, par l’adoption des comptes relatifs à l’année 2000 au cours de sa séance du 28 janvier 2002, validé l’attribution d’un intérêt rémunératoire de 5 % non seulement sur l’avoir de vieillesse LPP mais également sur la part surobligatoire des fonds de prévoyance des assurés actifs, soit un taux plus élevé que le taux minimal LPP de 4 % applicable à l’époque. Cette décision était irresponsable, vu l’absence de réserves de fluctuation et le haut niveau – d’environ 37 % – d’investissements en actions nécessitant la constitution de réserves conséquentes. La sagesse aurait voulu de servir au maximum un intérêt de 4 % et éventuellement seulement sur l’avoir minimum LPP.
Par l’adoption des comptes relatifs à l’année 2001 au cours de sa séance du 4 octobre 2002, le Conseil de fondation a validé la décision de servir un intérêt rémunératoire de 4 % aussi bien sur l’avoir réglementaire que sur l’avoir minimum LPP ; il a également implicitement admis d’en faire de même pour l’année 2002. Or il aurait pu ne servir qu’un intérêt de zéro sur tous les avoirs de prévoyance, dans le respect des comptes témoins LPP.
Enfin, le Conseil de fondation ne s’est pas réuni avant le 18 février 2003 et n’a pris, ce jour-là, qu’une seule mesure d’assainissement, soit le non-versement d’intérêts rémunératoires, pour l’année 2003 uniquement.
bb) Des constats de la Cour
En l’occurrence, la réglementation relative à la fixation du taux de rémunération des avoirs de prévoyance au sein de la Fondation J.________ était relativement succincte. Certes, l’art. 11 al. 2 du règlement de prévoyance de la Fondation J.________ prévoyait que le compte de vieillesse devait être crédité à la fin de chaque année civile des intérêts calculés, au taux fixé par le Conseil de fondation, sur l’avoir de vieillesse à la fin de l’année précédente. Toutefois, il ne ressort pas du dossier que le Conseil de fondation ait, par le biais de dispositions réglementaires, établi une procédure et fixé des critères objectifs permettant de définir le taux de rémunération à pratiquer sur les avoirs de prévoyance.
Ainsi que la Cour de céans l’a retenu précédemment, la constitution de la Fondation J.________ a essentiellement obéi à des considérations de réduction des coûts administratifs et de recherche de meilleurs rendements. Cela s’est traduit dès le départ par une politique ambitieuse en matière de rémunération des avoirs de prévoyance. Ainsi, le Conseil de fondation avait, dans sa séance du 28 novembre 2000, adopté le principe général selon lequel un taux de 5 % serait appliqué pour rémunérer les capitaux des assurés[334].
Le 19 juin 2003, il a adopté les comptes 2002 de la Fondation J.________, lesquels ont crédité un taux d’intérêts de 4 % sur les capitaux des assurés[338].
Selon les témoignages recueillis en cours de procédure, il ne semble pas que la question du taux de rémunération des avoirs de prévoyance faisait l’objet de discussions particulières au sein du Conseil de fondation. Ainsi que ses membres l’ont expliqué, ils se rapportaient, sur ce sujet particulier, entièrement aux conseils et suggestions de la D.[339]. A cet égard, P. a confirmé qu’il participait activement à la fixation des taux de rémunération des avoirs de prévoyance[340]. Au regard des réponses données, il n’y a ainsi pas lieu de penser que le Conseil de fondation procédait, préalablement à toute décision relative à la fixation du taux de rémunération des avoirs de prévoyance, à un examen de la situation financière de la Fondation J.________ et de l’évolution de sa fortune.
En adoptant les comptes relatifs à l’année 2000, le Conseil de fondation a décidé d’allouer un taux d’intérêt de 5 % sur les avoirs de prévoyance. Cette décision a toutefois eu pour effet que la Fondation J.________ n’accusait au 31 décembre 2000 plus qu’un taux de couverture de 99,92 %. Dans son rapport d’attestation du 11 janvier 2002[341], le réviseur de la Fondation J.________ mettait par ailleurs en exergue que « les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 vont augmenter le découvert de manière significative. Il convient de préciser que la nature du découvert ressortant des comptes de l’exercice sous revue est d’origine conjoncturelle et non structurelle. La solvabilité de la fondation ne devrait pas en être affectée dans le futur, pour autant que les activités de la fondatrice et des sociétés affiliées se poursuivent normalement ».
Pour les années 2001 et 2002, le Conseil de fondation a décidé d’allouer un taux de rémunération de 4 % sur les avoirs de prévoyance, ce qui correspondait au taux minimal fixé par le Conseil fédéral à l’art. 12 OPP 2.
Pour l’année 2003, le Conseil de fondation a décidé d’allouer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance.
Dans ce contexte, il y a lieu de se demander si le Conseil de fondation n’aurait pas dû, compte tenu de la situation dans laquelle se trouvait la Fondation J.________, allouer en lieu et place des taux fixés par le Conseil fédéral un taux de rémunération de 0 % pour les années 2000, 2001 et 2002.
Dans la thèse qu’il a consacrée au principe d’imputation (Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, thèse 2020, p. 108 ss), Michael E. Meier a expliqué qu’il était difficile de dater le moment où il a été admis de manière générale que l’on pouvait appliquer un taux d’intérêt nul selon le principe d’imputation. Cet auteur a mis en évidence qu’Hermann Walser constatait, dans la Circulaire d’information de l’Association Suisse des Institutions de Prévoyance n° 42 du 6 janvier 2003, que, dans les cas limites, une institution de prévoyance pouvait appliquer un taux nul lorsque les performances étaient particulièrement négatives, pour autant que le capital épargne ou de prévoyance des assurés restait supérieur à l’avoir de vieillesse minimal LPP capitalisé au taux minimal LPP. Pour Michael E. Meier, l’application d’un taux d’intérêt nul semblait toutefois être pratiquée depuis de nombreuses années. En réponse à un postulat de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national au sujet du modèle de prévoyance « Winterthur », le Conseil fédéral a, en date du 26 septembre 2003, expliqué que « de nombreuses institutions de prévoyance ont […] ces dernières années […] soumis l’ensemble de l’avoir de prévoyance à un intérêt nul. Cette dernière mesure a été possible lorsque la mise à jour du calcul de conformité a prouvé que les prestations imposées par la loi demeuraient assurées malgré l’intérêt nul ». Michael E. Meier estimait par conséquent vraisemblable que l’idée d’appliquer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance s’était véritablement établie dans le contexte des pertes subies par les institutions de prévoyance lors de la crise boursière de 2001-2002.
Dans le cas de la Fondation J., il y a lieu de constater que la possibilité de faire usage de la mesure consistant à allouer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance n’a été envisagée qu’à compter du début de l’année 2003. A tout le moins, cette mesure n’avait pas été évoquée par le représentant de la D., soit P., dans le cadre de la présentation qu’il avait faite le 4 octobre 2002 à l’attention du Conseil de fondation[342], ni mentionnée dans le courrier que la Fondation J. avait adressé à l’Autorité de surveillance en date du 5 novembre 2002[343]. Elle a été évoquée pour la première fois au cours de la séance du Conseil de fondation du 18 février 2003[344], soit peu après la publication de la Circulaire d’information de l’Association Suisse des Institutions de Prévoyance n° 42 du 6 janvier 2003. Dans ces conditions, on ne peut reprocher à la Fondation J.________ de n’avoir pas alloué un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance dans le cadre des décisions en matière de rémunération prises avant le mois de janvier 2003 concernant les comptes relatifs aux années 2000 et 2001. En revanche, il convient de constater que le Conseil de fondation, après avoir décidé le 18 février 2003 d’allouer un taux d’intérêt nul pour l’exercice 2003, n’en a pas fait de même le 19 juin 2003 au moment d’adopter les comptes relatifs à l’année 2002.
cc) Des conclusions de la Cour
En l’occurrence, il y a lieu de retenir que la politique de rémunération des avoirs de prévoyance de la Fondation J.________ suivait plus l’objectif général de rendement défini par le Conseil de fondation qu’elle ne reposait sur une analyse objective de la capacité financière de la Fondation. Dans ce contexte, la question se pose de savoir si le Conseil de fondation n’a, en allouant un taux d’intérêt sur les avoirs de prévoyance de 5 % au lieu de 4 % pour l’année 2000 et de 4 % au lieu de 0 % pour l’année 2002, pas pris des décisions préjudiciables aux intérêts économiques de la Fondation J.________ et, partant, violé son devoir de diligence à son égard, dès lors que cette dernière ne disposait pas, au regard de son taux de couverture, d’une autonomie financière suffisante. Malgré le fait que le découvert fût qualifié de conjoncturel, il est légitime de se demander si la situation économique de la Fondation J.________ ainsi que l’évolution incertaine des marchés boursiers n’auraient pas dû commander, au regard de la nécessité d’assurer l’équilibre financier de l’institution de prévoyance conformément à l’art. 65 al. 1 LPP, une plus grande prudence de la part du Conseil de fondation et l’inciter à limiter le taux de rémunération des avoirs de prévoyance.
En ce qui concerne le taux de rémunération pour l’année 2000, il y a lieu de constater que le fait d’offrir une rémunération à hauteur de 5 % n’avait rien d’illicite en soi, l’avoir de vieillesse devant être crédité, selon l’art. 12 OPP 2, d’un intérêt « d’au moins » 4 % l’an. Pour autant, il n’est pas contestable que cette proposition pouvait a posteriori sembler inopportune, eu égard au taux de couverture présenté par la Fondation J.________ et au besoin de créer des réserves compte tenu de la stratégie de placement adoptée. Pour autant, il n’y a pas lieu de retenir, au vu du très léger découvert que la Fondation J.________ présentait au 31 décembre 2000 (99,92 %), que le Conseil de fondation a violé son devoir de diligence en appliquant sur les avoirs de prévoyance un taux de rémunération de 5 % pour l’année 2000.
En ce qui concerne le taux de rémunération pour l’année 2002, il y a lieu de constater que les marges de manœuvre de la Fondation J.________ semblaient limitées par les dispositions légales applicables ainsi que par les recommandations de l’OFAS. Dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 65 du 31 octobre 2002, l’OFAS rappelait que « la loi prévoit que les avoirs de vieillesse sont rémunérés d’un intérêt annuel d’au moins 4 pour cent (art. 12 OPP 2). Si l’institution réalise de meilleures performances boursières, elle est libre d’accorder un taux d’intérêt supérieur. Mais en aucun cas ne peut-elle, par suite de mauvaises conditions boursières, verser moins de 4 pour cent actuellement et jusqu’au 31 décembre 2002. Toute autre tentative de correction constitue non seulement une atteinte inadmissible aux droits acquis de la prévoyance, mais aussi une violation de la loi. D’autre part, elle violerait le principe d’égalité de traitement entre les assurés, en portant atteinte aux droits des assurés qui restent dans la caisse, car ceux qui ont quitté la caisse avant la correction, ont perçu une prestation de sorte créditée de l’intérêt calculé sans réduction, alors que les autres se verraient diminuer leur intérêt ». Compte tenu de cette prise de position claire et sans équivoque, il convient d’admettre que le Conseil de fondation – pour peu qu’il ait examiné cette question – ne se soit pas senti légitimé à agir contre les recommandations de l’OFAS. Le fait qu’il ait été admis, peu de temps après, que l’on pouvait appliquer un taux d’intérêt nul selon le principe d’imputation importe peu, dans la mesure où la situation était loin d’être claire, la question d’une application rétroactive de ce principe n’apparaissant nullement évidente (quant à son principe et quant à la question de savoir si le règlement de prévoyance autorisait une telle manière de faire [voir, à ce sujet, les directives du Conseil fédéral du 21 mai 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle, FF 2003 3863, p. 3868]). Aussi, il n’y a pas lieu de considérer que le Conseil de fondation, compte tenu du contexte particulier de l’époque, a violé son devoir de diligence en appliquant sur les avoirs de prévoyance un taux de rémunération de 4 % pour l’année 2002.
Par ailleurs, il est indiscutable que la D., par le biais de ses conseils et suggestions, a directement influé sur les choix du Conseil de fondation en matière de rémunération des avoirs de prévoyance. En premier lieu, il convient de souligner que la D., par le biais de ses représentants B.________ et P., ont participé activement à la séance du Conseil de fondation du 28 septembre 2000 au cours de laquelle le principe général selon lequel un taux de 5 % serait appliqué pour rémunérer les capitaux des assurés a été adopté, et, implicitement, validé cette solution[345]. En second lieu, il faut retenir que la D. a, en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., établi à partir de l’année 2000 les comptes annuels de la Fondation J., puis les a, par l’intermédiaire de P., présentés au Conseil de fondation[346]. En ce qui concerne plus particulièrement la rémunération versée sur les avoirs de prévoyance pour les années 2000 et 2002, il ne ressort pas des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation que P. ait, malgré sa fonction d’expert en matière de prévoyance professionnelle de la Fondation J., exprimé une quelconque réserve quant au taux de rémunération appliqué malgré le degré de couverture présenté par la Fondation J. et appelé le Conseil de fondation à faire preuve de retenue dans ce contexte.
Certes, le Conseil de fondation avait le devoir général, au regard des attributions qui lui étaient conférées, d’examiner la pertinence des propositions qui lui étaient faites. Le silence de la D.________ à propos de la problématique de la rémunération des avoirs de prévoyance était toutefois propre, eu égard en particulier à la fonction d’expert en matière de prévoyance professionnelle endossée par P.________ dans l’organisation de la Fondation J., à faire naître auprès des membres du Conseil de fondation une confiance légitime dans le caractère adéquat des taux de rémunération appliqués et à les dispenser de procéder à un examen plus précis de la question. Aussi, le point de savoir si le Conseil de fondation était en mesure, par le biais d’une lecture attentive et critique des états financiers de la Fondation J., de se rendre compte que la situation financière de celle-ci n’autorisait pas, compte tenu des exigences liées à une gestion prudente d’une institution de prévoyance, une rémunération des avoirs de prévoyance qui dépassait le minimum prévu par la loi, peut demeurer indécis.
Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, il n’y a pas lieu de retenir que le Conseil de fondation a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ dans le cadre de sa politique de rémunération des avoirs de prévoyance.
h) De l’absence de mesures prises au moment de la chute des cours
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP reproche au Conseil de fondation de s’être longuement désintéressé du sort concret des placements opérés par la Fondation J.. A l’appui de son constat, il met en évidence que le Conseil de fondation ne s’est réuni qu’à une seule reprise en 2001, soit au mois de janvier, afin d’entériner le remplacement d’A.N. par X.________ et d’approuver les comptes 1999 ; que lors de la séance suivante, qui s’est déroulée le 28 janvier 2002, il s’est limité à prendre connaissance des états financiers de la Fondation J.________ au 31 décembre 2000 ; que ce n’est qu’au cours de la séance du 26 février 2002 que le Conseil de fondation a recueilli certaines informations sur le résultat des placements en 2001, sans qu’il ne réagisse à l’évolution critique de la situation ; et que lors de la séance suivante, qui s’est déroulée le 4 octobre 2002, il n’a pris aucune mesure immédiate, si ce n’est de limiter l’intérêt servi pour l’année 2003.
bb) Des constats de la Cour
Comme cela a déjà été mis en évidence précédemment, le Conseil de fondation ne s’était pas doté d’instruments destinés à assurer la haute surveillance des placements opérés par la Fondation J.. Il n’avait en particulier pas adopté de règlement de placement définissant comment les placements opérés par les gestionnaires de fortune devaient être contrôlés. A défaut, le Conseil de fondation aurait dû à tout le moins tenir régulièrement séance et mettre en place un suivi régulier des placements, afin de s’assurer que la stratégie de placement choisie était suivie par les gestionnaires de fortune, de vérifier quels étaient les résultats de cette stratégie et, le cas échéant, de procéder aux adaptations nécessaires. Le fait est que le Conseil de fondation a fait preuve d’un comportement passif tout au long de l’année 2001 et au cours du premier semestre de l’année 2002, ainsi que l’atteste l’absence de séances tenues au cours de l’année 2001 ou l’absence de discussion de l’évolution de la fortune de la Fondation au sein du Conseil de fondation[347]. A la lecture des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation[348], ce n’est qu’à compter du mois de septembre 2002, et à l’instigation de R.[349], que le Conseil de fondation a évoqué pour la première fois des mesures afin de revoir l’allocation stratégique des actifs de la Fondation J.________.
Si ces constatations de fait conduisent assurément à retenir que le Conseil de fondation n’a pas fait preuve de la diligence requise dans le cadre de la surveillance des placements opérés par la Fondation J.________, elles ne permettent pas encore de répondre à la question de savoir si et, le cas échéant, à quel moment il était, au vu de la situation prévalant alors sur les marchés financiers, tenu de prendre des mesures en adaptant notamment la stratégie de placement et en revoyant l’allocation des actifs.
Selon les témoignages des membres du Conseil de fondation, la D.________ avait, dans ce contexte difficile, invité le Conseil de fondation à ne pas surréagir et à faire preuve de patience[350]. Comme l’a indiqué B.[351], la D. estimait que, dans la mesure où la crise financière reposait sur des éléments conjoncturels, il n’y avait pas lieu de modifier l’allocation stratégique adoptée par le Conseil de fondation. Lorsque R.________ est intervenu avec des propositions plus précises à ce sujet, il ne semble pas que la D.________, ainsi que les membres du Conseil de fondation, aient fait preuve d’un intérêt particulier pour celles-ci[352].
Cela étant, l’expérience enseigne que la bourse évolue constamment, avec des hauts et des bas, et qu’après une période de baisse massive, elle récupère le terrain perdu à plus ou moins long terme. Ce fait est notamment confirmé par l’étude à long terme publiée par la Banque Pictet comparant les performances des actions suisses avec celles des obligations libellées en francs suisses depuis fin 1925[353] :
Dans ces conditions, on ne peut exiger d’une institution de prévoyance qu’elle réagisse au moindre soubresaut de la bourse, car toute mesure prise conduirait à une vente à perte de ses titres. Dans la mesure où une institution de prévoyance doit inscrire son action sur le long terme, les conseils prodigués par la D.________, en tant qu’elle suggérait d’attendre, apparaissaient pour le moins défendables et raisonnables. A cela s’ajoute que la situation était particulièrement complexe en matière d’analyse de l’évolution des cours boursiers, celle-ci n’ayant pas suivi – loin de là – une courbe linéaire au cours de la période litigieuse. Ainsi que l’attestent les comptes rendus établis à l’époque par la Banque Nationale Suisse[354] ainsi que les représentations graphiques de l’évolution des cours du SPI et du SMI[355], aux baisses significatives de cours succédaient des périodes plus ou moins longues de hausse qui pouvaient laisser augurer des jours meilleurs.
cc) Des conclusions de la Cour
Sur le vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de retenir que le Conseil de fondation a violé son devoir de diligence en ne prenant aucune mesure concrète malgré la baisse continue des cours boursiers.
i) De l’absence de mesures d’assainissement
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP soutient que le dommage subi aurait été moindre si la Fondation J.________ avait pris les mesures qui s’imposaient au vu des circonstances afin de résorber le découvert, telles que l’augmentation de 1 % des cotisations des salariés, la réduction des prestations de risque invalidité et décès, le refus des prestations en capital en lieu et place de la rente ou encore l’abaissement des bonifications et des taux de conversion s’agissant de la part surobligatoire des prestations de vieillesse.
Il relève en particulier que le Conseil de fondation s’était fait présenter en date du 26 février 2002 le résultat des placements pour l’année 2001 par E.________ et Q.. A ce moment précis, il aurait dû être conscient que la Fondation J. présentait un degré de sous-couverture significatif. Compte tenu de la situation, il lui appartenait de requérir à très bref délai de la part de la D.________ l’établissement des états financiers de la Fondation, afin de mesurer l’ampleur de la sous-couverture. Par courrier du 12 février 2002, l’Autorité de surveillance avait d’ailleurs, à réception des comptes 2000 et du rapport établi par l’organe de révision, écrit à la Fondation J.________ qu’il « incombe au conseil de fondation avec l’appui de l’expert agréé et de l’organe de contrôle d’exposer sur la base de documents adéquats (rapport d’expertise, etc…) que la sécurité du but de prévoyance au sens de l’article 50 OPP 2 n’est pas compromise ». Or le procès-verbal de la séance du 26 février 2002 ne mentionnait pas si cette lettre avait été transmise au Conseil de fondation et ne faisait mention d’aucune démarche en vue de réunir les documents mentionnés par l’Autorité de surveillance. Au lieu de cela, le Conseil de fondation a attendu jusqu’au 4 octobre 2002 pour se faire remettre les comptes 2001 et être informé que le découvert s’élevait à ce moment précis à environ 20 %. Pour autant, il n’a pas décidé de prendre l’une ou l’autre des mesures proposées par la D.________ et a préféré demander un « avis » à l’Autorité de surveillance. Ce n’est finalement que le 18 février 2003 que le Conseil de fondation s’est réuni une nouvelle fois pour ne décider, ce jour-là, que d’une seule mesure d’assainissement, à savoir le non-versement d’intérêts rémunératoires, et ce uniquement à compter de l’année 2003.
bb) Des constats de la Cour
A réception des comptes relatifs à l’année 2000 et de la remarque de l’organe de révision selon laquelle les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 allaient augmenter le découvert – qualifié de conjoncturel – de la Fondation J.________ de manière significative, l’Autorité de surveillance a, en date du 12 février 2002, rappelé à la Fondation J.________ qu’ « au terme de l’article 65 LPP les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements, l’article 44 OPP2 précisant qu’elles doivent résorber elles-mêmes les découverts et les signaler à l’Autorité de surveillance avec les mesures prises pour éliminer. Même si en cas de découvert conjoncturel la prise de mesures d’assainissement restrictives à court terme ne semble pas appropriée, il incombe au conseil de fondation avec le concours de l’expert agréé et de l’organe de contrôle d’exposer sur la base de documents adéquats (rapport d’expertise, etc…) que la sécurité du but de prévoyance au sens de l’article 50 OPP2 n’est pas compromise »[356].
Malgré la teneur explicite du courrier de l’Autorité de surveillance, il ne semble pas que son contenu ait suscité de réaction du la part du Conseil de fondation. A tout le moins, le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 26 février 2002 ne fait pas mention de ce courrier ou d’une discussion relative à cette problématique[357]. Pour autant, force est d’admettre que le Conseil de fondation ne pouvait, à compter de cette date, ignorer que la situation financière de la Fondation J.________ était délicate et nécessitait un suivi attentif, et qu’il convenait d’examiner, en compagnie de l’expert en matière de prévoyance professionnelle, si la sécurité du but de prévoyance était compromise et, le cas échéant, si la mise en œuvre d’éventuelles mesures d’assainissement devait être envisagée.
Or ce n’est que le 18 septembre 2002, soit dans le cadre de la présentation des comptes 2001 de la Fondation J.________ par P., de la D., et S., de O., à la direction de J1.________ SA, soit B.N., Y. et R.________, qu’il a été envisagé pour la première fois de prendre des mesures afin de résorber le découvert[358].
Dans le cadre de la présentation faite le 4 octobre 2002 à l’attention du Conseil de fondation[359], la D., par l’intermédiaire de P., a examiné dans le détail différentes mesures destinées à résorber le découvert, soit l’augmentation de 1 % des cotisations des salariés, la réduction des prestations de risque invalidité et décès, ou encore l’abaissement du taux de rémunération des avoirs et du taux de conversion s’agissant de la part surobligatoire des prestations de vieillesse. Qualifiant le découvert de conjoncturel plutôt que de structurel, elle estimait que la situation n’appelait qu’à des mesures limitées dans le temps et non à des mesures permanentes. La D.________ a recommandé de ne mettre en œuvre aucune des mesures évoquées dans la présentation, si ce n’est l’attribution en 2003 du taux minimal LPP de 3,25 % l’an (selon la teneur de l’art. 12 OPP 2 dès le 1er janvier 2003) sur tous les capitaux d’épargne, au lieu du taux de 4 % appliqué au 31 décembre 2001, et l’augmentation des cotisations, sous réserve de l’accord des employeurs. En revanche, elle a exclu la réduction temporaire des prestations d'invalidité et déconseillé la réduction des prestations de vieillesse, sous la forme d’un abaissement des bonifications et des taux de conversion du capital en rente pour les salaires cotisants supérieurs au minimum LPP, et l’application de taux d’intérêt différenciés sur les avoirs vieillesse LPP, d’une part, et les capitaux d’épargne surobligatoires, d’autre part, au motif que cette mesure était « opaque » et « difficile à expliquer compte tenu de la gestion collective des capitaux ». Aucune décision n’a toutefois été prise au cours de cette séance, le Conseil de fondation souhaitant préalablement rencontrer l’Autorité de surveillance.
Parmi les différentes mesures envisagées, le Conseil de fondation a, au cours de sa séance du 18 février 2003[360], uniquement décidé de suspendre pour l’année 2003 le versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés, sous réserve de la rémunération de l’avoir de vieillesse obligatoire au taux légal de 3,25 %.
La question posée par le grief formulé par le Fonds de garantie LPP est de savoir si le Conseil de fondation aurait dû prendre d’autres mesures que celle qu’il a adoptée le 18 février 2003.
Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003, l’art. 44 OPP 2 prévoyait que l’institution de prévoyance était tenue, lorsqu’il existait un découvert, de le résorber elle-même et d’informer l’Autorité de surveillance à la fois du découvert et des mesures prises pour y remédier. Jusqu’à l’entrée en vigueur le 1er juillet 2003 de la nouvelle teneur de l’art. 44 al. 1 OPP 2 (RO 2003 1725), ni la loi ni l’ordonnance ne définissaient expressément le découvert ni quelles mesures d’assainissement devaient être entreprises, encore moins à quelles conditions de telles mesures devaient répondre pour être admissibles (TF 2A.562/2005 du 28 juin 2006 consid. 3.3).
Malgré l’absence de critères précis auxquels devaient répondre les mesures destinées à résorber un découvert, il y a lieu de retenir qu’elles devaient, en tout état de cause, respecter le principe de proportionnalité. Proportionnalité signifie que des mesures radicales ne doivent être prises que si des mesures moins étendues ne permettent pas d’atteindre l’objectif. Un découvert limité, qui peut présenter un caractère provisoire au plan de sa durée, appelle des mesures moins incisives qu’un découvert important. Proportionnalité signifie également que les mesures ne doivent pas faire payer un prix inacceptable aux personnes concernées (sur la question, voir le message du Conseil fédéral du 19 septembre 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle[361]).
En l’occurrence, il apparait que l’ensemble des personnes qui se sont penchées sur la situation de la Fondation J.________ ont admis que le découvert qu’elle présentait était de nature conjoncturelle – et par conséquent temporaire –, lié à l’évolution défavorable des marchés financiers[362]. A aucun moment il n’a été évoqué que la Fondation J.________ présentait des déficits structurels, que ce soit au niveau du plan de prévoyance, de la structure d’âge des assurés ou de l’évolution de l’effectif des bénéficiaires de rentes.
Ainsi que cela ressort du courrier que la Fondation J.________ a adressé le 5 novembre 2002 à l’Autorité de surveillance[363], la structure de l’institution de prévoyance et la situation financière des employeurs limitaient fortement la mise en œuvre de mesures d’assainissement complémentaires à celle consistant en la suspension du versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés.
Aux termes de l’art. 21 al. 1 par. 4 du règlement de prévoyance de la Fondation J., les cotisations de l’employeur devaient être au moins égales à la somme de celles des assurés, l’employeur devant les fixer de façon que, compte tenu des cotisations des assurés et de la fondation, toutes les charges soient couvertes. Or, au vu de la situation financière du groupe JJ., un financement complémentaire – sous la forme d’apports complémentaires uniques ou d’une augmentation des cotisations réglementaires – de la part des sociétés employeurs ne semblait guère entrer en ligne de compte, au risque sinon d’aggraver encore plus les problèmes auxquels était confronté le groupe JJ.________.
D’après les explications données par la Fondation J.________ dans le courrier précité, le mode de financement de la Fondation J.________ autorisait une augmentation de 1 % des cotisations des salariés, ce qui était susceptible de générer, sur la base de l’effectif du groupe JJ.________ de l’époque (environ 660 personnes), des revenus annuels supplémentaires de 230'000 francs. Une telle mesure aurait cependant entraîné une diminution de salaire – et partant la démotivation et l’insatisfaction – des collaborateurs du groupe JJ.________.
Dans la mesure où la Fondation J.________ connaissait un plan de prévoyance strictement conforme aux exigences de la LPP (art. 21 al. 1 par. 2 du règlement de prévoyance), à l’exception des employés qui touchaient un salaire annuel supérieur à 74'100 fr., soit 12 % des effectifs, l’abaissement du taux de rémunération des avoirs et du taux de conversion sur la part surobligatoire des prestations de vieillesse n’aurait eu qu’un impact marginal sur les finances de la Fondation J.________.
Quant aux prestations de risque invalidité et décès, celles-ci n’étaient, d’après les explications données par la Fondation J.________ dans le courrier précité, que légèrement supérieures au minimum LPP, si bien qu’une réduction de celles-ci aurait eu un impact marginal sur les finances de la Fondation J., tout en plaçant les collaborateurs du groupe JJ. dans des situations très difficiles en cas de sinistre.
Dans le courrier qu’elle a adressé le 17 juillet 2003 au Conseil de fondation[364], l’Autorité de surveillance a d’ailleurs admis que les marges de manœuvre offertes à la Fondation J.________ étaient limitées (« Nous comprenons aussi l’impossibilité de modifier le plan d’assurance actuel qui est très proche d’un plan minimal LPP. La situation des employeurs ne permet pas de prévoir une augmentation des cotisations »).
cc) Des conclusions de la Cour
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que le Conseil de fondation n’a, malgré une situation particulièrement critique au regard des pertes subies à la suite de la chute des marchés financiers, pas fait preuve d’un empressement particulier entre le 12 février 2002, date du courrier de l’Autorité de surveillance rappelant la Fondation J.________ à ses obligations, et le mois de septembre 2002, période où il a été envisagé pour la première fois de prendre des mesures, respectivement les mois d’octobre 2002 et février 2003, périodes où de potentielles mesures ont été discutées et adoptées. On pourrait en particulier s’étonner du laps de temps qui s’est écoulé entre les mois d’octobre 2002 et février 2003. Cela s’explique néanmoins par la volonté du Conseil de fondation de rencontrer préalablement l’Autorité de surveillance afin que celle-ci fasse part de son avis, requête à laquelle cette dernière n’a pas donné suite, dans la mesure où il appartenait à l’institution de prévoyance de prendre les mesures pour résorber le découvert (cf. art. 44 OPP 2, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002).
La question de savoir si le comportement du Conseil de fondation était contraire à la diligence raisonnablement requise dans de telles circonstances peut néanmoins demeurer indécise. Compte tenu des marges de manœuvre très limitées offertes par la situation des employeurs et des employés ou par le plan de prévoyance, le Conseil de fondation n’était guère en mesure, hormis la décision de suspendre pour l’année 2003 le versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés d’entreprendre des mesures d’assainissement et de résorber activement le déficit créé par la chute des marchés financiers. Etant donné que lesdites mesures n’auraient au surplus eu, au mieux, qu’un impact marginal sur la situation financière de la Fondation J.________, il y a lieu de nier en tout état de cause un lien de causalité entre le comportement du Conseil de fondation et le préjudice subi par le Fonds de garantie LPP.
j) De la restructuration du groupe JJ.________
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP est d’avis que B.N.________ et R., en leur qualité d’organes dirigeants de F1. SA, de J3.________ SA et de la Fondation J., avaient le devoir de sauvegarder, dans toute la mesure du possible, les intérêts de toutes ces entités. Autrement dit, ils avaient l’obligation de choisir, entre plusieurs options possibles, celle qui, globalement, serait la moins dommageable pour les entités concernées. Or B.N. et R.________ ont, en toute connaissance de cause, placé la Fondation J.________ en cessation de paiement, en sortant les salariés de F1.________ SA et J3.________ SA pour les affilier à une autre institution de prévoyance. En laissant les collaborateurs de ces sociétés au sein de la Fondation J., ils auraient à l’inverse permis à celle-ci de ne pas devoir liquider l’intégralité de ses portefeuilles de titres en octobre 2013, respectivement de ne pas transformer des moins-values sur cours en pertes concrètes et, partant, de profiter au moins partiellement de l’embellie des marchés financiers qui a suivi. En choisissant la voie la plus défavorable pour la Fondation J., dans le but avoué de faire intervenir le Fonds de garantie LPP pour couvrir le découvert, B.N.________ et R.________ avaient gravement violé leur devoir de fidélité à l’égard de la Fondation J.________.
bb) Des constats de la Cour
Ainsi que cela ressort de la description de la restructuration opérée par le groupe JJ.[365], les différentes mesures prises dans ce contexte ont eu pour conséquence d’entraîner la sortie de la Fondation J., par vagues successives, de la presque totalité des collaborateurs du groupe JJ.. S’il ne fait aucun doute que les décisions y relatives ont été prises au niveau du groupe JJ., il y a lieu de constater que plusieurs protagonistes, soit B.N., Y. et R., étaient à la fois membres de la direction du groupe JJ. et membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________ ; ils n’étaient par conséquent pas sans ignorer que ces mesures conduiraient, à terme, à l’insolvabilité de la Fondation et à sa liquidation[366]. D’ailleurs, le Conseil de fondation avait exprimé à plusieurs reprises sa volonté claire et explicite de faire intervenir le Fonds de garantie LPP afin de résorber le découvert de la Fondation J.________[367].
cc) Des conclusions de la Cour
Il est vrai que, sur le principe, rien n’empêchait les membres de la direction du groupe JJ.________ de tenir compte des intérêts de la Fondation J.________ et de laisser les collaborateurs des nouvelles entités créées au sein de la Fondation J., moyennant le cas échéant une modification du but de la fondation. Comme le relève le Fonds de garantie LPP, une telle solution aurait probablement permis, avec le temps, d’éponger le découvert et d’assainir la situation financière de la Fondation J. et, partant, d’éviter l’intervention du Fonds de garantie LPP.
Pour autant, aucune règle n’impose à un employeur de tenir compte, dans le cadre de la définition de ses choix stratégiques – en particulier lorsqu’ils mettent en jeu la survie économique de celui-ci –, de l’influence qu’ils pourraient avoir sur la situation de son institution de prévoyance. Un employeur peut ainsi à tout moment décider de réorienter sa politique en matière de prévoyance professionnelle et de confier la gestion des avoirs de prévoyance de ses employés à une autre institution de prévoyance. Si le choix opéré par l’employeur peut alors apparaître, du point de vue de l’institution de prévoyance, comme inopportun, il n’en est pas pour autant contraire au cadre légal.
D’ailleurs, comme l’a mis en évidence la jurisprudence (ATF 139 V 176 consid. 15), l’insolvabilité coupable d’une institution de prévoyance ne peut résulter que d’actes commis dans le cadre de l’administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Bien que les mesures de restructuration entreprises par le groupe JJ.________ aient eu pour effet d’entraîner la sortie de la presque totalité des collaborateurs de la Fondation J.________ et, partant, l’intervention du Fonds de garantie LPP, elles ne sont pas à l’origine de la situation financière délicate dans laquelle se trouvait la Fondation J.________ au moment des faits. On en veut pour preuve que si la situation de la Fondation J.________ avait été saine, les mesures de restructuration entreprises par le groupe JJ.________ n’auraient pas entraîné l’intervention du Fonds de garantie LPP.
Au surplus, il convient de préciser que la situation aurait pu se présenter sous un angle fondamentalement différent pour le Fonds de garantie LPP si les dispositions relatives à la liquidation partielle d’une institution de prévoyance avaient été appliquées aux vagues successives de départs des collaborateurs du groupe JJ., ainsi que l’atteste le rapport adressé le 17 avril 2007 à O. par QQ.[368]. Or, alors même qu’il estimait l’arrêt rendu le 23 novembre 2007 par le Tribunal administratif fédéral comme étant contraire au droit, le Fonds de garantie LPP a pris la décision de renoncer à recourir auprès du Tribunal fédéral et, partant, accepté l’application des dispositions relatives à la liquidation totale d’une institution de prévoyance au cas de la Fondation J. et les conséquences financières que cela entraînait pour lui[369].
Sur le vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de reprocher aux membres du Conseil de fondation concernés par le grief une violation de leur devoir de fidélité à l’égard de la Fondation J.________.
De la responsabilité de la D.________
Dans la mesure où la demande fixe le cadre du litige (cf. supra consid. 4a), la Cour de céans n’examinera que les griefs invoqués expressément par le Fonds de garantie LPP à l’encontre de la D.________.
a) Des fonctions exercées par la D.________ dans le cadre de la gestion de la Fondation J.________
Il ressort du dossier que la D.________ est intervenue dans les affaires de la Fondation J.________ à plusieurs titres différents, soit en qualité de gestionnaire de fortune, en qualité de conseillère en placement, en qualité de gérante administrative, technique et comptable et en qualité d’experte en matière de prévoyance professionnelle. Avant d’examiner plus en détail la responsabilité éventuelle de la D., il semble opportun de préciser les rapports juridiques qui liaient la D. à la Fondation J.________ pour les différentes fonctions exercées.
aa) De la fonction de gestionnaire de fortune
Le 23 décembre 1998, le Conseil de fondation avait décidé de transférer de la T.________ un montant de 21'000'000 fr. pour en confier la gestion à la D.[370]. Afin de formaliser cette opération, la T. a, en date du 5 mars 1999, signé avec la D., pour le compte de la Fondation J., un contrat de mandat de gestion d’une institution de prévoyance[371]. Si le montant confié n’a pas été inscrit dans le contrat, il ressort du procès-verbal des séances des 3 février 1999 et 2 mars 1999 et du relevé du compte de placement n° T [...] relatif à la période courant du 24 février au 31 décembre 1999[372] que c’est une somme de 21'140'000 fr. qui, au final, a été confiée à la D.________.
Après que la Fondation J.________ a rompu avec effet au 31 décembre 1999 tout lien avec la T., les avoirs du compte courant n° T [...] ont été transférés sur le compte de placement n° S [...][373], tandis que les avoirs du compte de dépôt n° U [...] ont été transférés sur le compte de dépôt n° K [...]. Dans ce contexte, une nouvelle convention de gestion a été signée entre la Fondation J. et la D.________ le 18 janvier 2000[374], laquelle a été modifiée les 21 février 2000[375] et 9 mars 2001[376] afin de tenir compte de la grille d’allocation des actifs adoptée par le Conseil de fondation. Il ne ressort pas des éléments recueillis au cours de la procédure que le Conseil de fondation ait, à un moment ou à un autre, décidé formellement d’augmenter le montant des actifs confiés en gestion à la D.________.
D’après les conditions générales annexées aux différents contrats précités, la Fondation J.________ autorisait la D.________ à accomplir tout acte qu’elle jugerait utile à la gestion des avoirs, pour autant qu’il entrât dans le cadre des opérations bancaires ordinaires en la matière, opérations qui s’étendaient à toutes les transactions qui, selon les usages bancaires, entraient dans le cadre d’une saine gestion de fortune. Pour sa part, la D.________ s’engageait à exercer le mandat confié avec toute la diligence requise ; si elle avait le droit d’opérer des modifications dans les placements de la Fondation J.________, elle n’était en revanche pas autorisée à retirer des actifs.
bb) De la fonction de conseillère en placement
A compter du 14 février 2000 et jusqu’à la fin de l’année 2000[377], la D.________ a endossé, par l’intermédiaire de B., la fonction de conseillère en placement, sans qu’un contrat formel de mandat ne soit toutefois signé. Au moment des faits, B. était responsable de la clientèle institutionnelle au sein de la D., activité consistant notamment à fournir à la clientèle des solutions en matière de gestion des fonds confiés[378]. Dans le cadre de la Fondation J., son rôle a principalement consisté à définir la grille d’allocation des actifs de la Fondation et, dans ce contexte, à établir, en compagnie de P.________, une étude de congruence entre les actifs et les passifs[379].
cc) De la gestion administrative, technique et comptable
A compter du 1er janvier 2000, la D.________ a assumé la fonction de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J.. Afin de formaliser ce mandat, les deux parties ont signé les 18 et 19 janvier 2000 un contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable[380]. Afin de permettre à la D. de réceptionner les avoirs de prévoyance et de procéder au paiement des prestations échues et des divers frais inhérents à la bonne marche de la Fondation J., celle-ci a ouvert auprès de la D. le compte d’exploitation n° H [...][381].
dd) De la fonction d’experte en matière de prévoyance professionnelle
A compter du 1er janvier 2000, la D.________ a également exercé, par l’intermédiaire de P., la fonction d’experte en matière de prévoyance professionnelle[382]. Aucun contrat formalisant ce mandat ne semble toutefois avoir été signé. Cela étant, le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 18 novembre 1999[383], le rapport établi le 15 décembre 2000 par l’organe de contrôle relatif à l’exercice 1999[384] ou encore le courrier de résiliation de mandat adressé le 27 février 2004 par la D. au Conseil de fondation[385] démontrent l’existence d’un contrat entre la D.________ et la Fondation J.. Dans le cadre de ses fonctions, P. a, dans un premier temps, participé, avec B., à la définition de l’allocation stratégique de la Fondation J., puis, lorsque la situation de la Fondation J.________ s’est dégradée, assisté cette dernière à compter du mois de décembre 2002 dans la définition et l’accompagnement des mesures à prendre.
ee) Constat intermédiaire
Au cours de leur audition, les représentants de la D., soit B. et P., ont affirmé que les compétences des collaborateurs de la D. étaient, à l’interne de la banque, parfaitement compartimentées[386]. Il existait à l’époque trois entités qui s’occupaient, pour la première, de toute la problématique liée à la gestion des actifs (conseil en placement et gestion des placements), pour la seconde, de la gestion administrative, technique et comptable et, pour la troisième, des questions liées à l’expertise actuarielle. S’agissant par exemple de la mise en place de la stratégie de placement, B.________ est intervenu en qualité de conseiller pour les placements (« côté actif du bilan »), tandis que P., en sa qualité d’expert en prévoyance professionnelle, a eu pour tâche d’expliquer aux membres du Conseil de fondation l’impact que pouvaient avoir les différentes alternatives proposées sur la situation de la Fondation J. (« côté passif du bilan »)[387].
Pour autant, de nombreuses pièces versées au dossier tendent à démontrer que les compétences respectives des uns et des autres au sein de la D.________ n’étaient pas aussi délimitées que ce que les témoins ont affirmé. Si, effectivement, le nom de B.________ figure sur les mandats de gestion conclus les 5 mars 1999, 21 février 2000 et 9 mars 2001[388] ainsi que sur les extraits du compte de placement n° S [...][389] et du compte de dépôt n° K [...][390], on retrouve également son nom sur des extraits relatifs au compte d’exploitation n° H [...][391], au compte de construction n° H [...][392] ou au compte de placement n° E [...] géré par Q.[393]. Interpelé notamment sur la présence de son nom sur les extraits relatifs au compte géré par Q., B.________ n’a pas été en mesure de fournir d’explication[394]. De même, P.________ a affirmé à plusieurs reprises qu’il n’avait rien à voir avec la gestion administrative, technique et comptable de la Fondation J.[395]. Or, à titre d’exemples, on retrouve son nom au bas du contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable[396] ainsi qu’au bas d’un courrier adressé le 2 novembre 2001 à l’Autorité de surveillance dans le but de requérir une prolongation de délai pour la production des comptes relatifs à l’année 2000[397]. Il ressort des procès-verbaux des séances du Conseil de fondation que c’est également P. qui se chargeait de présenter au Conseil de fondation les comptes de la Fondation J.[398]. On retrouve enfin le nom de P. sur l’ordre de transfert de la somme de 2'850'000 fr. – résultant de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] à la société L.________ AG – du compte d’exploitation n° H [...] sur le compte de placement n° S [...][399].
Alors même que la Fondation J.________ avait délégué des tâches clairement spécifiées à la D., soit la gestion d’un montant de 21'140'000 fr., la gestion administrative, technique et comptable de la Fondation et l’expertise en matière de prévoyance professionnelle, il ne semble pas qu’il existait, au moment des faits, une vision claire de la portée des mandats confiés. Bien que les représentants de la D. aient affirmé que les compétences des collaborateurs de la D.________ étaient, à l’interne de la banque, parfaitement compartimentées, cette allégation ne peut être retenue au regard des faits mis en évidence par l’instruction. Le fait que la D.________ a, entre le mois d’avril 2001 et le mois de décembre 2002, opéré plusieurs transferts entre le compte d’exploitation n° H [...] et le compte de placement n° S [...] sans en référer au Conseil de fondation constitue à cet égard la preuve la plus tangible de l’enchevêtrement et de la perméabilité des tâches au sein du secteur prévoyance de la D.[400]. Le fait que le nom de certains collaborateurs de la D. se soit retrouvé indifféremment sur des documents provenant d’entités différentes du secteur prévoyance de la D.________ ne vient que confirmer le flou dans lequel la D.________ gérait les mandats qui lui avaient été confiés par la Fondation J.. Cette situation offrait par ailleurs un terrain propice aux conflits d’intérêts. On peut citer à titre d’exemple les actes opérés par P. au nom et pour le compte de la D.________ agissant en qualité de gestionnaire administratif, technique et comptable de la Fondation J.________, alors même que l’expert en matière de prévoyance professionnelle était légalement tenu d’exécuter son mandat en toute indépendance et objectivité (art. 40 OPP 2, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011).
A la décharge de la D., il convient de noter qu’il semble qu’elle ait, avec le temps, mieux délimité les tâches et les responsabilités de chacun, ainsi que le démontre le courrier adressé le 1er mai 2003 par la D. au Conseil de fondation[401], dans lequel celui-ci était invité, en raison du manque de liquidités disponibles, à examiner l’opportunité de procéder à des ventes « en proportion de la taille des dossiers-titres ».
Cela étant, le constat d’une organisation déficiente ne suffit cependant pas à entraîner la responsabilité de la D.________. Encore faut-il que celle-ci ait, par un acte ou une omission, causé tout ou partie du dommage dont la réparation est demandée par le Fonds de garantie LPP, ce que la Cour va examiner dans les considérants suivants.
b) De la mise en place de la stratégie de placement
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
S’il appartenait en premier lieu au Conseil de fondation de veiller à la sécurité des placements de la Fondation J., il avait néanmoins besoin, pour que cette tâche soit effectuée au mieux, de l’appui d’un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle ainsi que de conseillers en matière de placements institutionnels. En l’occurrence, la D. assumait ces deux missions. Ainsi, il appartenait aussi bien au Conseil de fondation qu’à la D.________ d’estimer, d’une part, les besoins financiers de la Fondation J.________ en lien avec ses obligations en matière de prévoyance et, d’autre part, les possibilités financières offertes par les divers placements envisageables. C’est en fonction de ces besoins et de ces possibilités que le Conseil de fondation aurait dû définir, en recueillant les conseils éclairés de la D., l’allocation des actifs de la Fondation J.. Or l’allocation établie par la D.________ permettait un investissement en actions allant jusqu’à 45 % du patrimoine, alors qu’il fallait tenir compte de la période transitoire que la Fondation J.________ traversait et du fait qu’elle ne disposait pas de réserves. Cette allocation ne limitait guère la marge de manœuvre des gestionnaires de fortune, puisqu’elle présentait d’énormes « fourchettes » pour chaque véhicule de placement et laissait une liberté inconsidérée auxdits gestionnaires. En ce sens, la D.________ avait violé ses obligations en ne privilégiant pas la sécurité des placements, en ne veillant pas à une saine répartition des risques et en ne tenant pas compte des besoins en liquidités de la Fondation J.________.
bb) Des constats de la Cour
En ce qui concerne la mise en place de la stratégie de placement de la Fondation J.________, il convient de constater qu’elle s’est faite en deux étapes distinctes.
Dans une première étape, le Conseil de fondation avait décidé, en date du 23 décembre 1998, de transférer un montant de 21'000'000 fr. de la T.________ à la D.[402]. Du procès-verbal des séances des 3 février 1999 et 2 mars 1999 et du relevé du compte de placement n° T [...] relatif à la période courant du 24 février au 31 décembre 1999[403], il ressort que c’est, au final, une somme de 21'140'000 fr. qui a été virée le 1er mars 1999 sur ledit compte de la D.. Afin de formaliser cette opération, la T., agissant à titre fiduciaire pour le compte de la Fondation J., avait signé avec la D.________ le 5 mars 1999 un contrat de mandat de gestion d’une institution de prévoyance[404]. Si ce contrat ne faisait aucune mention du montant confié à la gestion de la D.________ et d’une grille d’allocation d’actifs, il précisait en revanche que le mandat devait être exécuté dans les limites d’un « Profil Rendement Avec Immobilier » et être conforme à l’art. 71 al. 1 LPP et aux art. 50 à 56a OPP 2, et que l’accent serait porté « sur la sécurité des placements, la répartition des risques et un rendement conforme aux évolutions des marchés ». Il ne ressort pas du procès-verbal des séances du Conseil de fondation des 3 février et 2 mars 1999[405] ou d’autres pièces du dossier que le Conseil de fondation ou la T.________ aient été associés ou consultés par la D.________ dans le cadre de la définition des modalités concrètes de placement des avoirs de prévoyance de la Fondation J.. Aux termes du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 14 février 2000[406] et du courrier adressé le jour suivant par la D. au Conseil de fondation[407], il semble au contraire que la grille d’allocation des actifs ait été définie unilatéralement par la D.________ (« [M. B.] nous envoie la grille d’allocation retenue il y a un an pour les fonds que la Caisse avait allouée à la D., afin que nous puissions la transmettre aux deux autres gestionnaires, soit E.________ et Q.________ »).
Dans une seconde étape, le Conseil de fondation a été invité par la D.________ à jouer un rôle plus actif dans le cadre de la définition de la stratégie de placement de la Fondation J.. Il ressort du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 14 février 2000[408] que les représentants de la D., à savoir B.________ et P., ont rendu le Conseil de fondation attentif à la nécessité de définir une allocation stratégique et de décider si la même règle devait être appliquée aux trois gestionnaires de fortune choisis par la Fondation J. et, dans ce contexte, suggéré la réalisation d’une étude de congruence actifs/passifs, suggestion à laquelle le Conseil de fondation a acquiescé au cours de la séance du Conseil de fondation du 11 avril 2000[409].
En attendant la réalisation de cette étude, les représentants de la D.________ ont suggéré d’envoyer aux différents gestionnaires de fortune les directives de placement suivantes :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques
47,50 %
32,50 %
62,50 %
Obligations étrangères en FRS
5.00 %
0,00 %
15.00 %
Actions suisses **
19,50 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
17,00 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères
11,00 %
5,00 %
15,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
A la suite de la présentation de l’étude de congruence actifs/passifs[410], le Conseil de fondation a, dans sa séance du 28 novembre 2000[411], adopté l’allocation stratégique suivante :
Allocation stratégique
Normes de placement
7-10 ans
min.
max.
Liquidités FRS
0,00 %
0,00 %
20,00 %
Obligations suisses / LDG / Hypothèques, y c. obligations étrangères en FRS
50,00 %
32,50 %
72,50 %
Actions suisses **
17,00 %
27,50 %
45,00 %
Actions étrangères /*
19,50 %
Obligations étrangères en monnaies étrangères *
11,00 %
5,00 %
15,00 %
Immobilier (fonds de placement)
2,50 %
0,00 %
0,00 %
max. 30 % / ** max. 50 %
100,00%
L’étude de congruence actifs/passifs réalisée par la D.________ au mois de novembre 2000 reposait sur une analyse dynamique de l’évolution future de la Fondation J.[412], qui intégrait notamment l’évolution des effectifs et des rémunérations, l’évolution des prestations (rentes et réserves mathématiques), les mutations (entrées et sorties) ou encore le financement des prestations (cotisations et prime de risque). Sur la base de ces différents éléments, la D. a établi à l’attention du Conseil de fondation trois propositions d’allocations, soit une allocation sans immobilier, une allocation avec de l’immobilier en direct et une allocation avec de l’immobilier sous forme de fonds. Chaque proposition d’allocation contenait une part en actions (suisses et étrangères) située entre 33,1 et 36,5 %.
Même s’il convient d’admettre que l’étude commandée par le Conseil de fondation et les choix proposés reposaient sur l’intégration de très nombreux paramètres, la Cour de céans s’interroge néanmoins sur l’exhaustivité et l’adéquation de cette analyse avec les exigences posées par l’art. 65 al. 1 LPP, disposition d’après laquelle les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements, et par l’art. 71 LPP, disposition d’après laquelle les institutions de prévoyance doivent administrer leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités.
Aux yeux de la Cour de céans, l’étude de congruence actifs/passifs réalisée par la D.________ était lacunaire notamment pour les motifs suivants.
En premier lieu, il faut constater que l’analyse menée par la D.________ n’a jamais porté sur les actifs globaux de la Fondation J.________ (cf. art. 49 al. 1 OPP 2), mais uniquement sur la part des avoirs confiés à gestion. Ainsi, la problématique du besoin prévisible de liquidités a été absente des réflexions de la D.. Pourtant, il n’est pas contestable qu’une institution de prévoyance doit, en fonction du flux des collaborateurs, pouvoir disposer en tout temps de suffisamment de liquidités à court terme pour pouvoir payer les prestations de prévoyance et de libre passage dès que celles-ci sont exigibles, s’acquitter de la prime de réassurance (1'015'372 fr. pour l’année 2000)[413] ou régler les dépenses courantes de l’institution de prévoyance. S’agissant du cas particulier de la Fondation J., à ses dépenses récurrentes s’ajoutaient les fonds nécessaires à financer les travaux d’aménagement des parcelles que la Fondation avait acquises à [...]. Ainsi que l’a mis en évidence U.________ dans le cadre de son témoignage[414], la part des avoirs de prévoyance qu’une institution de prévoyance doit nécessairement consacrer aux liquidités a une influence sur la marge de manœuvre que laissent les autres véhicules de placement aux gestionnaires de fortune. Or la D.________ n’a jamais intégré dans les propositions qu’elle a faites à la Fondation J.________ le montant des liquidités nécessaires à la gestion courante de la Fondation J.________.
En second lieu, il faut relever que l’étude de congruence actifs/passifs réalisée par la D.________ ne mentionne à aucun moment le degré de couverture de la Fondation J.________ et, partant, ne contient aucune analyse de son aptitude au risque. Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 2000, l’art. 50 al. 2 OPP 2 prévoyait pourtant qu’une institution de prévoyance devait veiller en premier lieu, lors du placement de sa fortune, à assurer la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance. Autrement dit, la fortune devait être gérée de manière que les prestations promises puissent, conformément à l’art. 65 al. 1 LPP, être versées à tout moment dans les délais impartis. En d’autres termes, la définition de la politique de placement devait nécessairement tenir compte de l’aptitude au risque de la Fondation J.[415]. A la lecture de l’étude de congruence actifs/passifs en général et de l’analyse des performances historiques plus particulièrement, il ressort que la D. a concentré son attention sur la performance à long terme des actions et des obligations et le respect des contraintes de placement posées par l’OPP 2, au détriment de la problématique liée à la garantie à court terme des prestations.
Or, comme l’a souligné le Tribunal fédéral (ATF 143 V 19), par capacité de risque, il fallait comprendre la capacité de l’institution de prévoyance de compenser les fluctuations de la fortune globale découlant des conditions changeantes du marché, ainsi que le fait de disposer de moyens liquides et non liquides en suffisance pour honorer ses obligations courantes et futures (par ex. paiement des rentes, prestations de libre passage). La capacité de prendre des risques et la sécurité étaient deux notions correspondantes. Pour en juger, il ne fallait pas partir du placement individuel ou des engagements à l’égard des destinataires individuels, mais de la situation globale telle qu’elle ressortait par exemple du degré de couverture d’une institution de prévoyance (consid. 6.1.3). Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la capacité à prendre des risques dépendait dans une mesure essentielle des réserves destinées à compenser les fluctuations de fortune escomptées. Il s’est référé à la règle fondamentale défendue par des gérants et experts, selon laquelle des placements en actions ne devaient être réalisés que dans la mesure où les moyens disponibles, qui peuvent être utilisés au besoin pour compenser les pertes de valeur du côté des actifs, correspondaient au moins à un tiers environ de ces investissements (consid. 6.1.5, renvoyant au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 8 du 30 mars 1988 p. 48 et à Eisenring, p. 135).
Tout en remettant en cause le bien-fondé de cette jurisprudence, la D.________ soutient qu’il n’y avait, à l’époque, aucune obligation de constituer des provisions pour d’éventuelles baisses de valeurs futures. Une telle obligation aurait d’ailleurs constitué, à son avis, une distorsion de marché injustifiable, dans la mesure où elle aurait interdit à une institution de prévoyance qui n’était pas spécialement dotée de fonds propres d’acquérir à sa création des actions.
Le point de vue défendu par la D.________ est contredit cependant par plusieurs éléments historiques.
Dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 (p. 8), l’OFAS précisait, dans le cadre du commentaire du nouvel art. 50 al. 2 OPP 2, que « la tâche de gestion inclut aussi une réflexion sur les besoins futurs en liquidités et sur l’amplitude des fluctuations de valeur possibles de la fortune. Il découle du devoir de diligence que l’on doit former des réserves correspondantes aux fluctuations de fortune escomptées au sens de l’article 49a OPP2. La capacité de prendre des risques dépend dans une mesure essentielle de ces réserves ». Cette règle a ensuite été reprise à l’art. 14 des Principes et directives 2000 pour les experts en assurance de pensions établies par l’Association suisse des actuaires et la Chambre suisse des actuaires-conseils, disposition d’après laquelle l’expert doit en particulier « prendre en considération, dans son évaluation selon l’art. 53 al. 2 lit. a LPP, l’existence et la grandeur d’une réserve pour fluctuations des cours sur titres garantissant la stratégie de placement choisie par l’institution de prévoyance ».
De manière plus générale, il y a lieu de constater que les notions de sécurité et de capacité de risque ont toujours été au centre des considérations. Dans son message du 19 décembre 1975 à l’appui d’un projet de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (FF 1976 I 117, p. 232), le Conseil fédéral expliquait déjà que « [l]’article 63, 1er alinéa [devenu ensuite l’art. 65], contient un principe fondamental qui s’applique à toutes les institutions de prévoyance, qu’elles soient de droit privé ou de droit public, qu’elles assument elles-mêmes les risques ou qu’elles aient conclu un contrat d’assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d’autres termes, les institutions ne peuvent pas surseoir, même provisoirement, à cette exigence de sécurité. Il s’agit de prendre en considération l’ensemble des engagements découlant de l’assurance, et non seulement les prestations devenues exigibles ou prévisibles. Toute institution assumant elle-même les risques doit donc constituer des réserves adéquates. Si les risques ont été transférés à une institution d’assurance, c’est celle-ci qui constituera les réserves nécessaires ».
Cela étant précisé, il convient de souligner que la question litigieuse dans le cas d’espèce n’est pas tant celle de savoir si la Fondation J.________ était tenue de créer une réserve de fluctuation – les états financiers de cette institution de prévoyance ne le permettaient à l’évidence pas – que celle de savoir si la Fondation J.________, compte tenu justement de l’absence de réserves, était en droit d’investir massivement en actions.
S’il est vrai qu’il n’existait pas d’interdiction formelle de placer une partie de la fortune de la Fondation J.________ dans des actions, la part investie en actions devait nécessairement être en adéquation avec la capacité de la Fondation à absorber les fluctuations de valeur inhérentes à ce type de placement. A partir d’un certain degré d’investissement en actions, la Fondation J.________ était par conséquent tenue de disposer d’une réserve de fluctuation de valeurs. Par réserve de fluctuation de valeur, il fallait entendre, à l’époque, la part du patrimoine qui dépassait un degré de couverture de 100 % (« les moyens disponibles, qui peuvent être utilisés au besoin pour compenser les pertes de valeur du côté des actifs ») et non pas, contrairement à ce que soutient la D.________, une réserve comptable constituée expressément dans ce but. Bien que l’obligation de disposer d’une réserve n’était pas consacrée au moment des faits par une disposition légale (cf. art. 48e OPP 2, en corrélation avec l’art. 65b let. a LPP, en vigueur depuis le 1er janvier 2005), elle constituait un principe général en matière de prévoyance professionnelle dont le Conseil de fondation devait obligatoirement tenir compte au moment de définir sa stratégie de placement.
Il est vrai que le Conseil fédéral a, dans son Message du 19 septembre 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle[416], tenu les considérations suivantes :
Au regard de l’évolution des marchés des actions, l’exigence de l’art. 65 al. 1 LPP s’avère trop rigoureuse. Appliquer à la lettre la disposition exigeant de l’institution de prévoyance qu’elle offre en tout temps la garantie qu’elle peut remplir ses engagements rendrait pratiquement impossibles les placements sur des marchés aussi volatils que ceux des actions ou de l’immobilier car l’ampleur des fluctuations et l’impact de ces dernières sur le montant des réserves à constituer ne sont pas prévisibles. Après avoir dissous leurs réserves de fluctuations, les institutions de prévoyance qui s’attendraient à de nouvelles pertes devraient vendre leurs actions au mauvais moment, et par conséquent réaliser des pertes, afin de ne pas être en situation de découvert. La vente des actions fait perdre irrévocablement toute potentialité de gain. Il n’est pas possible de mettre rapidement un terme aux pertes sur les autres valeurs matérielles telles que les immeubles, pertes qui peuvent elles aussi être significatives, car les ventes demandent du temps et mettent fin à l’entrée des loyers, ce qui peut de surcroît conduire à des problèmes de liquidités. Dans le cas des placements à taux d’intérêts fixes, des mesures identiques devraient être prises lorsque les taux montent, ce qui induit une baisse des cours, bien qu’on puisse admettre que, si la solvabilité est suffisante, les obligations soient remboursées sans perte à leur échéance. Le respect de la couverture complète en permanence ne pourrait en définitive être assuré qu’à un prix disproportionné et contreviendrait aux principes en vigueur dans le domaine des placements de la prévoyance professionnelle, lesquels exigent, en plus de la garantie, une répartition appropriée des risques. En outre, les institutions de prévoyance sont tenues d’obtenir un rendement suffisant (art. 71 al. 1 LPP). Cet objectif ne peut être valablement atteint que si l’horizon du placement est en harmonie avec les structures des engagements de l’institution de prévoyance et ainsi avec celles de son plan de prévoyance.
Les placements doivent par conséquent être effectués dans une perspective à plus long terme, indépendamment des fluctuations à court ou moyen terme. Pour résoudre le conflit d’objectif manifeste qui oppose une garantie offerte en tout temps et une stratégie de placement fondée sur le long terme, un découvert temporaire devrait être permis sous certaines conditions.
Des considérations du Conseil fédéral, il convient de déduire qu’il n’y a pas lieu de faire une interprétation rigide de l’art. 65 al. 1 LPP et qu’il faut reconnaître aux institutions de prévoyance une certaine marge de manœuvre dans le cadre de la définition de leur politique de placement. Pour autant, l’exploitation de cette marge de manœuvre ne doit à l’évidence pas conduire à des situations susceptibles de mettre gravement en danger la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la D.________ ne pouvait ignorer qu’elle avait le devoir de proposer au Conseil de fondation une politique de placement qui assure un équilibre entre, d’une part, une répartition proportionnée des risques et, d’autre part, des besoins de rendement à moyen et long terme. Or, en l’occurrence, la D.________ a suggéré à la Fondation J.________ d’autoriser les gestionnaires de fortune à investir entre 27,5 et 45 % des avoirs confiés à gestion en actions, soit dans un véhicule de placement soumis à d’importants risques de fluctuation de valeur, alors même que cette institution de prévoyance ne disposait, compte tenu du degré de couverture présenté en 1999 (100,21 %) et en 2000 (99,92 %), d’aucune réserve permettant d’absorber d’éventuelles variations négatives des marchés financiers. Au regard de la situation, la D.________ avait le devoir, compte tenu de la nature des liens contractuels qui la liaient à la Fondation J., de veiller à ce que cette dernière limite son exposition en actions dans une mesure compatible avec ses capacités à compenser d’éventuelles fluctuations de valeurs et à garantir la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance. Or la stratégie suggérée par la D. a conduit, après mise en œuvre par les gestionnaires désignés par le Conseil de fondation, à une exposition en actions de la Fondation J.________ de 35,71 % au 31 décembre 2000, de 38,68 % au 31 décembre 2001 et de 33,58 % au 31 décembre 2002[417].
A la lecture des pièces du dossier, il apparaît d’ailleurs que la problématique de la réserve de fluctuation était parfaitement connue de la D.________ et avait été discutée avec le Conseil de fondation. Dans le courrier qu’elle a adressé le 15 février 2000 à la Fondation J.[418], la D., par la plume de B.________ et de P., proposait de transmettre aux différents gestionnaires de fortune une grille provisoire d’allocation des actifs, tout en réservant les résultats d’une étude de congruence actifs-passifs et en soulignant « le peu d’informations que nous avons sur le niveau de réserves de votre institution ». Il ressort ensuite du procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 11 avril 2000[419] que la grille provisoire d’allocation des actifs établie par la D. tenait compte « de la période transitoire que la Fondation traverse et du fait qu’elle n’a pas de réserves. (Politique de placement pas trop agressive) ». Le même procès-verbal fait mention de la proposition – vaine – d’U.________ d’attendre deux à trois années, « laps de temps permettant de créer un fonds de réserve », avant de prévoir la mise en œuvre d’une étude de congruence actifs/passifs. Au cours de son audition[420], U.________ a précisé à ce sujet qu’il était opportun pour une institution de prévoyance de disposer d’un fonds de réserve de l’ordre de 8 % et que, compte tenu de la structure de risque de la Fondation J., il aurait été possible de créer une telle réserve sur une durée de deux à trois ans sans qu’il n’en coûte à l’employeur et aux employés. D’après le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 2 novembre 2000[421], B. et P.________ ont, dans le cadre de la présentation des résultats de l’étude de congruence actifs/passifs, insisté sur plusieurs points essentiels, dont notamment le fait d’« éviter d’être sensible à court terme sur les fluctuations à la baisse ». Quant à P.________[422], il a indiqué au cours de son audition qu’il n’était pas admis à l’époque des faits qu’une institution de prévoyance puisse s’exposer à des risques accrus afin de constituer une réserve de fluctuation et qu’il fallait prévoir, en l’absence de réserve de fluctuation, une allocation d’actifs plus sûre que dans le cas où l’institution de prévoyance disposait d’une telle réserve.
Au cours de son audition[423], B.________ a également indiqué que la question de la création d’une réserve de fluctuation avait « certainement » été évoquée avec le Conseil de fondation. Il a néanmoins précisé que la grille d’allocation des actifs était définie compte tenu d’objectifs à long terme et qu’une réserve de fluctuation ne pouvait être alimentée qu’en fonction de l’évolution – positive – des marchés, admettant ainsi qu’il était nécessaire de prendre des risques pour créer une réserve de fluctuation. L’argumentation du représentant de la D.________ se reflète d’ailleurs dans les résultats de l’étude de congruence actifs-passifs. Quelles que soient les allocations envisagées, la D.________ prenait en considération au cours des cinq premières années d’existence de la Fondation J.________ une probabilité de « shortfall » (soit une probabilité mathématique de subir une perte sur portefeuille) évoluant de 33 à 18 % et une probabilité de réserve mathématique négative évoluant de 28 à 16 %. On retrouve également cette manière de voir les choses dans le courrier – rédigé par la D.________ – que la Fondation J.________ a adressé le 5 novembre 2002 à l’Autorité de surveillance (« La jeunesse de notre Fondation, qui ne fonctionne dans sa forme actuelle que depuis le début 2000, lui a fait subir de plein fouet les baisses des marchés, avant même d’avoir pu constituer des réserves de fluctuation appropriées »)[424]. Dans le cadre de son audition[425], K.________ a d’ailleurs confirmé que la constitution d’une réserve de fluctuation représentait un objectif à moyen terme.
cc) Des conclusions de la Cour
Ainsi que la jurisprudence relative aux devoirs d’information et de conseil d’un établissement bancaire agissant en qualité de conseillère en placement l’a mis en évidence[426], B.________ avait le devoir, dans le cadre de son mandat, de renseigner, de manière exacte, compréhensible et complète, la Fondation J.________ sur tous les éléments importants pour la formation de sa volonté. Dans la mesure où les conseils donnés se rapportaient à l’opportunité d’effectuer des placements, B.________ avait le devoir, aux différentes étapes de son intervention pour le compte de la Fondation J.________ – que ce soit en 1999 ou en 2000 –, de se renseigner sur la situation économique de la Fondation J.________ et, notamment, de s’enquérir du degré de risque que celle-ci était en mesure d’assumer. Le soin qu’il devait apporter à sa mission était d’autant plus important que les connaissances et l’expérience des membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________ en matière de prévoyance professionnelle en général et en matière de gestion de fortune en particulier étaient particulièrement limitées, ce qu’il ne pouvait ignorer. Un conseil adéquat présupposait toutefois une juste connaissance des contraintes légales auxquelles étaient soumises les institutions de prévoyance en matière de placements, contraintes qui différaient sensiblement des règles applicables en matière de gestion privée de fortune et qui allaient bien au-delà du simple respect des contraintes de placement posées par l’OPP 2. Un conseil adéquat présupposait également une juste connaissance des contraintes liées au caractère semi-autonome de la Fondation J.________ et des prérogatives du Conseil de fondation dans le cadre de la définition de la stratégie de placement. Or, comme il l’a reconnu au cours de son audition[427], B.________ ne disposait pas de connaissances spécifiques en matière de gestion d’une institution de prévoyance, ses compétences étant limitées aux seules questions relatives à la gestion d’actifs. Ce faisant, B.________ a, dès le mois de mars 1999, clairement manqué à ses devoirs d’information et de conseil, en préconisant délibérément, sur la base d’une analyse manifestement incomplète de la situation économique de la Fondation J.________ (en particulier l’absence de prise en considération du besoin prévisible de liquidités), une stratégie de placement particulièrement agressive (part des avoirs en actions située entre 27,5 et 45 %) qui n’était pas en adéquation avec la situation financière objective de la Fondation J.________, caractérisée par un degré de couverture peu élevé (100,21 % au 31 décembre 1999 et 99,92 % au 31 décembre 2000) et une absence de toute réserve de fluctuation et qui, partant, faisait fi de l’impératif de sécurité et du principe de couverture permanente des engagements.
Quant à P., il avait le devoir, en sa qualité d’expert en matière de prévoyance professionnelle ayant participé aux démarches qui ont conduit, à compter du mois de février 2000, à l’adoption de la stratégie de placement de la Fondation J., de rendre attentif le Conseil de fondation à ce que la stratégie de placement respecte l’impératif de sécurité et de couverture permanente des engagements voulu par le législateur. Le soin qu’il devait apporter à sa mission était d’autant plus important que les connaissances et l’expérience des membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________ en matière de prévoyance professionnelle en général et en matière de gestion de fortune en particulier étaient particulièrement limitées, ce qu’il ne pouvait ignorer. Selon le ch. 13 du chapitre III des Principes et directives 1991 pour les experts en assurance de pensions établies par l’Association suisse des actuaires et la Chambre suisse des actuaires-conseils, l’expert en matière de prévoyance professionnelle devait en effet « prendre l’initiative de s’informer sur la méthode d’évaluation des actifs et sur les variations de valeur prévisibles et savoir quels sont les risques liés aux placements qui en découlent ». Au vu des directives administratives applicables à l’époque (en particulier le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000) et des déclarations qu’il a tenues au cours de son audition, P.________ ne pouvait par ailleurs ignorer les contraintes légales auxquelles étaient soumises les institutions de prévoyance en matière de placements et les problèmes que pouvaient poser un degré de couverture peu élevé et l’absence de toute réserve de fluctuation. Malgré cela, il a délibérément encouragé, avec B., une stratégie de placement particulièrement agressive (part des avoirs en actions située entre 27,5 et 45 %) qui n’était pas en adéquation avec la situation financière objective de la Fondation J., caractérisée par un degré de couverture peu élevé (100,21 % au 31 décembre 1999 et 99,92 % au 31 décembre 2000) et une absence de toute réserve de fluctuation et qui, partant, faisait fi de l’impératif de sécurité et du principe de couverture permanente des engagements.
Par les manquements combinés de ses deux collaborateurs, B.________ et P., la D. a suggéré à la Fondation J.________ d’adopter une stratégie de placement qui, si elle respectait bien les contraintes de placement posées par l’OPP 2, était néanmoins manifestement déraisonnable au regard de la situation financière de la fondation, ce qui a conduit, après mise en œuvre par les gestionnaires désignés par le Conseil de fondation, à une exposition en actions de la Fondation J.________ de 35,71 % au 31 décembre 2000, de 38,68 % au 31 décembre 2001 et de 33,58 % au 31 décembre 2002. Le fait, comme le soutient la D., que l’ampleur des placements en actions de la Fondation J. était proche de la moyenne des institutions de prévoyance de droit privé en Suisse à l’époque des faits importe peu, dès lors que la situation ne doit pas être examinée d’un point de vue général, mais uniquement en lien avec le cas particulier de la Fondation J.________.
Ce faisant, la D.________ a manqué à son obligation de diligence au sens de l’art. 398 al. 2 CO à l’égard de sa cliente, et ce à double égard : en premier lieu en sa qualité de conseillère en placement et en second lieu en sa qualité d’experte en matière de prévoyance professionnelle.
La faute commise par la D.________ en l’espèce est particulièrement grave, dans la mesure où elle a méconnu des principes fondamentaux en matière de conseil bancaire et en matière de prévoyance professionnelle, alors même que le Conseil de fondation de la Fondation J., compte tenu des qualifications professionnelles et des connaissances limitées de ses membres, pouvait, de bonne foi, s’attendre à ce qu’on lui propose une stratégie conforme aux spécificités de la Fondation J..
Quant au lien de causalité, il doit être tenu pour établi dans l’hypothèse où un dommage devait être avéré. S’agissant de la causalité naturelle, il est indéniable que les conseils inadéquats prodigués par la D.________ en matière de placement ont eu une influence sur l’évolution de la fortune de la Fondation J.. En effet, si la D. avait proposé une stratégie de placement en adéquation avec la situation financière objective de la Fondation J., la situation financière de la Fondation se serait assurément présentée sous un jour différent au moment où elle a été contrainte de liquider ses positions afin de pouvoir servir les prestations dues à ses assurés. En ce qui concerne la causalité adéquate, il est dans le cours normal des choses et conforme à l’expérience générale de la vie que des placements dans des titres particulièrement volatils exposent l’investisseur au risque de fluctuations des cours et de perte de valeur des titres. Pour le reste, il n’y a pas lieu de considérer que la chute massive des cours boursiers ou la liquidation impromptue des positions de la Fondation J. constituent des faits interruptifs de la causalité, dans la mesure où il appartenait justement à la D., dans le cadre de ses conseils, de tenir compte de ces paramètres au moment de définir une allocation des actifs en adéquation avec la capacité de risque de la Fondation J..
Contrairement à ce qui a été soutenu au cours de la procédure, la situation dans laquelle s’est retrouvée la Fondation J.________ ne peut pas uniquement être imputée à des motifs conjoncturels, mais résulte également de facteurs inhérents à la stratégie de placement qu’elle avait adoptée. Aussi, il y a lieu de retenir que la responsabilité de la D.________ est, sous réserve de l’existence d’un dommage, engagée quant à son principe à la suite de la stratégie de placement inadéquate suggérée à la Fondation J.________.
c) Du réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D.________
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
En sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., la D. a contribué à accroître l’exposition de la fondation à la baisse des cours boursiers en réinvestissant, après s’être auto-attribuée la gestion de ces fonds alors qu’elle n’avait reçu aucune instruction spécifique concernant l’allocation de ces fonds, majoritairement en actions le produit de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] à la société L.________ AG plutôt que dans des fonds de placements immobiliers, conformément à l’allocation stratégique arrêtée par le Conseil de fondation.
bb) Des constats de la Cour
Au vu des pièces produites au dossier[428], il n’est pas contesté que la D.________ a, en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J.________, disposé du produit de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], en transférant le 27 juillet 2001 le montant de 2'850'000 fr. du compte d’exploitation n° H [...] sur le compte de placement n° S [...].
Un examen détaillé de la comptabilité de la Fondation J.________ permet de constater qu’il ne s’agit pas du seul transfert opéré par la D.________ entre le compte d’exploitation n° H [...] et le compte de placement n° S [...]. En fonction des besoins ou des surplus de liquidités de la Fondation J., la D. a opéré en 2001 et 2002 les transferts suivants :
Date
Montant
De
À
4 avril 2001
1'600'000 fr.
S [...]
H [...]
24 avril 2001
485'000 fr.
S [...]
H [...]
9 juillet 2001
400'000 fr.
H [...]
S [...]
27 juillet 2001
2'850'000 fr.
H [...]
S [...]
4 septembre 2001
500'000 fr.
H [...]
S [...]
7 décembre 2001
900'000 fr.
H [...]
S [...]
4 mars 2002[429]
500'000 fr.
H [...]
S [...]
2 août 2002[430]
500'000 fr.
H [...]
S [...]
16 décembre 2002[431]
2'000'000 fr.
S [...]
H [...]
Dans ses écritures, la D.________ soutient que le mandat de gestion qui lui avait été confié par la Fondation J.________ l’autorisait à retirer des liquidités ou à réinvestir des liquidités devenues disponibles, sans en informer préalablement le Conseil de fondation.
D’après le contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable conclu les 18 et 19 janvier 2000 par la Fondation J., la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., était, au terme de l’art. III dudit contrat, autorisée, pour la bonne exécution du mandat, « à prélever sur le(s) compte(s) ouvert(s) à cet effet les montants nécessaires au paiement des prestations échues ainsi que les divers frais inhérents à la bonne marche de l’IPP ». Eu égard au but du contrat, tel que défini en détail à l’art. II de celui-ci, le compte bancaire auquel se référait cette disposition ne pouvait être que le compte d’exploitation n° H [...] ouvert à la suite de la conclusion de ce contrat, à l’exclusion de tout autre compte bancaire. Contrairement à ce que laisse entendre la D., il n’est pas possible de déduire des termes de ce contrat que celui-ci incluait des éléments propres à un contrat de gestion de fortune. Les tâches conférées par le contrat à la D.________ se réduisaient à des actes de pure administration d’une institution de prévoyance et ne l’autorisaient pas à prendre, au nom et pour le compte de la Fondation J.________, des décisions sur des questions qui relevaient d’ailleurs des tâches intransmissibles et inaliénables du Conseil de fondation, telles que la problématique du placement des liquidités.
D’après les conditions générales des mandats de gestion des 18 janvier 2000, 21 février 2000 et 9 mars 2001, la D., en sa qualité de gestionnaire de fortune, avait « le droit d’opérer des modifications dans les placements du mandant, mais non pas de retirer des actifs ». Comme la Cour de céans l’a constaté[432], il ressort des pièces du dossier[433] que c’est une somme de 21'140'000 fr. qui, au final, a été confiée à la D.. Le dossier ne contient aucun élément qui laisse à penser que le Conseil de fondation aurait, jusqu’à la décision prise le 26 février 2002[434] – mais non mise en œuvre – de procéder à une nouvelle répartition des avoirs entre la D., A. et Q., décidé d’augmenter ou de réduire la somme qu’elle entendait confier à la gestion de la D..
C’est en vain que l’on cherche dans le dossier une disposition contractuelle ou tout autre document autorisant la D., en qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, à transférer ou à retirer des fonds qui avaient été confiés à son service de gestion de fortune. Ainsi que cela ressort des écritures de la D., il semble que cette faculté allait pour elle de soi. Au cours de son audition, B.________ a expliqué que cette décision était prise unilatéralement par les responsables de la gestion administrative, technique et comptable de la Fondation J.________ (« Bon s’il y a une allocation stratégique et puis que des liquidités arrivent, qui viennent, comment dire, tout d’un coup augmenter le cash, et puis qu’on veut avoir une allocation stratégique qui est suivie : par la force des choses, on va diminuer cette liquidité pour l’investir. Et c’est peut-être le gérant, c’est le gérant qui en général nous donne la liquidité qu’il y a à disposition »)[435]. Toutefois, la réaction exprimée par le Conseil de fondation au cours de la séance du 26 février 2002 après avoir appris que la D.________ avait réinvesti unilatéralement le produit de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] démontre à l’évidence que les actes de gestion opérés par la D.________ ne s’inséraient pas dans le cadre des relations telles qu’elles avaient été voulues par la Fondation J.________ et que, partant, la D.________ avait outrepassé les compétences qui lui avaient été attribuées. A cet égard, il semble bien que la D.________ se soit considérée – à tort – comme étant la gestionnaire exclusive des avoirs de la Fondation J., oubliant que la gestion des avoirs de prévoyance avait délibérément été confiée par le Conseil de fondation à trois gestionnaires différents. Ce biais d’appréciation tient probablement à l’image peu claire qu’avait la D. de la portée des mandats confiés par la Fondation J.________ ou, à tout le moins, relève d’une confusion certaine de la D.________ quant aux compétences respectives des uns et des autres dans le cadre de la gestion et de l’administration de la Fondation J.________[436].
Ce nonobstant, il convient d’examiner si les transferts opérés par la D., dès lors qu’ils dépassaient les pouvoirs qui lui étaient confiés par les contrats qu’elle avait conclus avec la Fondation J., entraient néanmoins dans le cadre d’une gestion d’affaires au sens des art. 419 ss CO. A cet égard, la loi distingue la gestion d’affaires parfaite (ou altruiste), effectuée dans l’intérêt du maître (art. 422 CO), de la gestion d’affaires imparfaite (ou intéressée), entreprise dans l’intérêt du gérant (art. 423 CO). La gestion parfaite est régulière lorsqu’elle est commandée par les intérêts du maître, qu’elle est justifiée et que le maître ne s’y est pas opposé de manière reconnaissable ; elle est parfaite et irrégulière lorsque le gérant avait bien l’intention d’agir dans l’intérêt du maître mais qu’il l’a fait sans que cela soit justifié par cet intérêt, voire contrairement à la volonté du maître (TF 4C.234/1999 du 12 janvier 2000 consid. 6). Dans la gestion imparfaite, le gérant s’immisce dolosivement dans la sphère d’autrui comme s’il s’agissait de ses propres affaires. L’élément qui caractérise la gestion imparfaite est la volonté du gérant de traiter l’affaire d’autrui comme la sienne propre et de s’en approprier les profits. Autrement dit, il faut que le gérant retire de son intervention illicite, directement ou indirectement, un avantage patrimonial (sur l’ensemble de la question, TF 4C.326/2003 du 25 mai 2004 consid. 3.5.1 ; TF 4C.389/2002 du 21 mars 2003 consid. 3.2).
En l’occurrence, il n’y a pas lieu d’admettre l’existence d’une gestion d’affaires imparfaite, dans la mesure où la D.________ n’a manifestement cherché, en effectuant les transferts litigieux, ni son propre intérêt ni celui d’une tierce personne. Une gestion d’affaires parfaite et régulière peut également être exclue, car on ne voit pas que les interventions effectuées par la D.________ étaient justifiées par les intérêts de la Fondation J.. Celle-ci aurait été à tout moment en mesure d’agir elle-même en donnant les instructions nécessaires quant à la manière de gérer ses liquidités. La Fondation J. ne se trouvait par ailleurs pas dans une situation d’urgence qui aurait légitimé les transferts litigieux sans que l’accord de la Fondation J.________ soit au préalable sollicité. De fait, on se trouve en présence d’une gestion d’affaires parfaite et irrégulière puisque la D., qui a agi dans l’intérêt présumé de la Fondation J., ne peut invoquer aucun motif valable pour justifier ses actes.
Cela étant constaté, il convient de se demander, conformément à l’art. 424 CO, si les actes de gestion opérés sans droit par la D.________ n’ont pas été ratifiés par la Fondation J.. A cet égard, il est lieu de rappeler que la définition de la stratégie de placement, problématique qui inclut des questions telles que le choix du ou des gestionnaires de fortune ainsi que la définition de la part de la fortune de prévoyance dont la gestion peut être déléguée, fait partie des tâches centrales de gestion qui doivent être assumées par l’organe paritaire de l’institution de prévoyance et qui ne peuvent être déléguées. S’agissant plus particulièrement de la Fondation J., c’était au Conseil de fondation qu’il appartenait de déterminer si, compte tenu des besoins de liquidités de la Fondation J., il était opportun de procéder à la liquidation de certaines positions ou au placement des liquidités existantes, respectivement de définir auprès de quel gestionnaire et selon quelles modalités il fallait liquider des positions ou placer les liquidités existantes. Toute modification des bases de la stratégie de placement de la Fondation J., telles qu’elles avaient été définies par le Conseil de fondation, devait par conséquent nécessairement faire l’objet d’une décision formelle du Conseil de fondation. Dans ces conditions, une ratification par acte concluant ou silence qualifié des actes de gestion opérés par la D.________ en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J.________ ne pouvait entrer en ligne de compte. Néanmoins, il convient également d’examiner si le Conseil de fondation n’a pas ratifié au cours de sa séance du 26 février 2002 le réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré le 27 juillet 2001. Or, à la lecture du procès-verbal établi à l’issue de cette séance[437], il ressort que le Conseil de fondation a uniquement pris acte du fait accompli que constituait ce réinvestissement et exprimé sa réprobation quant à la manière de procéder de la D.. Au regard des termes employés, il serait particulièrement hasardeux de retenir l’existence d’une ratification formelle du réinvestissement opéré par la D..
cc) Des conclusions de la Cour
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, a outrepassé les compétences qui lui avaient été attribuées et, partant, s’est substituée sans droit, faute de disposition contractuelle correspondante, aux prérogatives du Conseil de fondation en procédant unilatéralement en 2001 et 2002 à plusieurs transferts entre le compte d’exploitation n° H [...] et le compte de placement n° S [...]. Ce faisant, la D. a violé aussi bien les dispositions du contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable des 18 et 19 janvier 2000 que celles résultant des conditions générales des mandats de gestion des 18 janvier 2000, 21 février 2000 et 9 mars 2001. Compte tenu de ce qui précède, la question soulevée par le Fonds de garantie LPP de savoir si la contre-valeur du prix de vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...] aurait dû être réinvestie dans des fonds de placement immobilier peut, à ce stade de la procédure, être laissée ouverte, dès lors qu’il n’appartenait pas à la D.________ de réaffecter ce montant.
Compte tenu de la violation caractérisée des contrats de mandat conclus avec la Fondation J., l’existence d’une faute doit être admise de la part de la D., sans qu’il soit nécessaire d’approfondir plus avant la question. On relèvera toutefois que l’on ne saurait reprocher une éventuelle faute concomitante de la part de la Fondation J., dans la mesure où celle-ci n’a, à aucun moment, été informée par la D. du réinvestissement auquel cette dernière avait procédé.
Quant au lien de causalité, il doit être tenu pour établi dans l’hypothèse où un dommage devait être avéré. S’agissant de la causalité naturelle, il est indéniable que le réinvestissement opéré sans droit par la D.________ a eu une influence sur l’évolution de la fortune de la Fondation J.________, dans la mesure où la somme réinvestie a été exposée aux turbulences auxquelles les marchés financiers étaient confrontés à l’époque. En ce qui concerne la causalité adéquate, il convient de relever que le fait d’investir une somme importante au cours d’une période où les marchés financiers connaissent des turbulences, est de nature, selon le cours normal des choses et conformément à l’expérience générale de la vie, à entraîner des pertes pour l’investisseur concerné en cas d’évolution défavorable.
De ce fait, il y a lieu de retenir que la responsabilité de la D.________ est, sous réserve de l’existence d’un dommage, engagée à la suite du réinvestissement de 2'850'000 fr. qu’elle a opéré le 27 juillet 2001.
dd) Des autres actes de disposition opérés par la D.________
L’instruction de la présente affaire a permis de mettre en évidence que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., avait, en sus du réinvestissement de la somme de 2'850'000 fr., opéré sans droit plusieurs autres actes de disposition sur les avoirs déposés sur le compte d’exploitation n° H [...][438]. Faute pour le Fonds de garantie LPP d’avoir émis des griefs à l’encontre de ces actes de disposition, il n’y a pas lieu, conformément à la maxime de disposition, d’examiner si la D.________ répond également de ces actes de disposition.
d) Du retard dans l’établissement des comptes
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Les comptes relatifs aux années 1999 et 2000 ont été remis au Conseil de fondation plus d’un an après la clôture de chacun de ces exercices, sans que des situations intermédiaires ne lui soient communiquées. Or, par exemple, si le Conseil de fondation avait reçu le bouclement comptable au 31 décembre 2000 dans le courant du 1er semestre 2001, il aurait pu faire un point de la situation sur la capacité de risque de la Fondation J., en particulier sur le chemin à parcourir en termes de réserve de fluctuation. C’est sur cette base également que le Conseil de fondation aurait pu prendre une décision sur l’intérêt à octroyer ou non sur les avoirs de prévoyance des assurés. De même, le Conseil de fondation a, alors même que l’Autorité de surveillance avait par courrier du 12 février 2002 écrit, à réception des comptes 2000 et du rapport de révision y relatif, qu’il « incombe au conseil de fondation avec l’appui de l’expert agréé et de l’organe de contrôle d’exposer sur la base de documents adéquats (rapports d’expertise, etc.) que la sécurité du but de prévoyance au sens de l’article 50 OPP 2 n’est pas compromise », dû attendre jusqu’au 4 octobre 2002 pour se faire délivrer les comptes 2001 chiffrant la sous-couverture et examiner les mesures d’assainissement proposées par la D..
bb) Des constats de la Cour
D’après le contrat de mandat de gestion administrative, technique et comptable conclu les 18 et 19 janvier 2000 par la Fondation J., la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable de la Fondation J., était, au terme de l’art. II dudit contrat, en charge de la « tenue de la comptabilité générale » de la Fondation J..
Même si le contrat ne contenait aucune indication au sujet des délais à respecter pour la remise des comptes, la D.________ ne pouvait ignorer les règles légales applicables en la matière. En vertu de l’art. 12 du règlement cantonal vaudois du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations (applicable au moment des faits), l’administration de toute fondation soumise audit règlement était tenue, dans les six mois qui suivaient la clôture de chaque exercice annuel, d’envoyer à l’Autorité de surveillance un bilan, les comptes, un rapport de gestion et de vérification. Cette obligation avait d’ailleurs été reprise au ch. 2 de la décision rendue le 3 février 1999 par l’Autorité de surveillance[439] (« Dans les six mois qui suivent la clôture de chaque exercice annuel, le conseil de fondation doit remettre à l’Autorité de surveillance le bilan, le compte de profits et pertes, le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs de la fondation »).
Dans la mesure où la D.________ a exercé la gestion administrative, technique et comptable de la Fondation J.________ à compter du 1er janvier 2000, elle n’était par conséquent pas responsable de l’établissement des comptes relatifs à l’exercice 1999. Cela étant, aucun grief ne saurait être porté à l’encontre de la D.________ en lien avec un éventuel dommage lié à l’établissement tardif des comptes 1999.
En ce qui concerne en revanche l’établissement des comptes relatifs aux années 2000 et 2001, il y a lieu de constater, à la lumière des dates où ceux-ci ont été révisés par l’organe de contrôle – le 11 janvier 2002 pour les comptes 2000 et le 2 octobre 2002 pour les comptes 2001 – et approuvés par le Conseil de fondation – le 28 janvier 2002 pour les comptes 2000 et le 4 octobre 2002 pour les comptes 2001 –, que le délai de six mois pour l’établissement des comptes n’a pas été respecté. Certes le témoin S.________ a expliqué que le transfert de la gestion de la Fondation J.________ de la T.________ à la D.________ ne s’était pas fait sans difficulté[440]. Avant le courrier que P.________ a adressé le 2 novembre 2001 à l’Autorité de surveillance[441], il ne ressort pas du dossier que la D.________ ait requis, directement ou par l’intermédiaire de la Fondation J., des prolongations de délai auprès de l’Autorité de surveillance. Y. a, tout en admettant qu’il pouvait exister certains problèmes du côté des employeurs pour transmettre certaines données relatives aux mouvements de personnel[442], fait part, compte tenu de l’expérience qu’elle avait acquise auprès d’autres institutions de prévoyance, de son étonnement par rapport aux difficultés rencontrées par la D.________ pour établir les comptes (« Moi, je pense qu’honnêtement, à l’époque, je ne sais pas si ça faisait beaucoup d’années que la D.________ gérait la comptabilité puis la gestion administrative de beaucoup de caisses de pension. Mais ils avaient un peu de peine à suivre. ») et de son impression de ne pas être prise au sérieux (« Mais j’ai pas eu le sentiment que, malgré les soucis qu’on avait, ils priorisaient nos bouclements. Ça c’est sûr. Donc c’était assez désagréable ne pas trop voir où on naviguait. C’est aussi pour ça qu’on a un petit peu insisté pour […] avoir [les comptes 2002] dans un délai beaucoup plus bref. Qu’on n’a pas eus d’ailleurs, parce qu’on ne les a eus qu’en juin »)[443].
cc) Des conclusions de la Cour
A l’instar d’Y., la Cour de céans peine à saisir les motifs qui empêchaient objectivement la D., au mépris de la réglementation applicable, d’établir les comptes de la Fondation J.________ dans les six mois qui suivaient la clôture d’un exercice et se pose la question de l’attention portée par la D.________ au suivi du mandat qui lui avait été conféré par la Fondation J.. Au regard de la taille relativement modeste de cette institution de prévoyance et de sa structure (fondation semi-autonome ne couvrant pas elle-même les risques en cas de décès et d’invalidité), l’établissement de la comptabilité n’apparaissait pas comme une opération revêtant un degré de complexité et de technicité particulier. La situation financière difficile dans laquelle se trouvait la Fondation J. à compter de la fin de l’année 2001 commandait au contraire de faire preuve de célérité dans l’établissement des états financiers, ainsi que l’avait d’ailleurs souligné l’Autorité de surveillance dans le courrier adressé le 12 février 2002 au Conseil de fondation[444].
Aussi convient-il de retenir que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, n’a pas fait preuve de la diligence requise pour établir dans les délais requis les comptes de la Fondation J., à tout le moins en ce qui concerne les années 2000 et 2001. La faute de la D.________ doit également être retenue, dans la mesure où elle a clairement fait fi des dispositions légales applicables.
Pour autant, il semble difficile de retenir un lien de causalité entre le comportement négligent de la D.________ et les pertes subies par la Fondation J.. L’existence d’un lien de causalité présuppose en effet que le Conseil de fondation, s’il avait eu une connaissance plus rapide des états financiers de la Fondation J., aurait pris des mesures qui auraient permis de réduire une partie des pertes subies par la Fondation J.________. Or, comme cela a été constaté, le Conseil de fondation était totalement passif dans le cadre de ses tâches de haute surveillance. Dans la mesure où le Conseil de fondation n’a pas lui-même sollicité l’établissement plus rapide des comptes – s’agissant à tout le moins des comptes relatifs aux exercices 2000 et 2001 – ni réagi à réception desdits comptes, il est peu probable – indépendamment de la pertinence des mesures qui pouvaient alors entrer en ligne de compte – qu’il aurait réagi s’il avait disposé des comptes plus tôt.
De ce fait, il y a lieu de considérer que la responsabilité de la D.________ en lien avec l’établissement tardif des comptes de la Fondation J.________ n’est pas engagée.
e) De la rémunération des avoirs de prévoyance
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
Le Fonds de garantie LPP reproche à la D.________ d’avoir favorisé la mise en place d’une politique trop généreuse de distribution de fonds aux assurés, sous forme de taux d’intérêts supérieurs au minimum imposé. En adoptant les comptes 2000 de la Fondation J., le Conseil de fondation avait validé l’attribution d’un taux d’intérêt rémunératoire de 5 %, soit un taux plus élevé que le taux minimal de 4 % de l’époque, aussi bien sur la part obligatoire que sur la part surobligatoire. Or une telle décision était irresponsable au regard du haut niveau d’investissement en actions et de l’absence de réserve de fluctuation. La sagesse aurait voulu de servir au maximum un intérêt de 4 %, et ce uniquement sur la part obligatoire. Alors que la Fondation J. présentait une situation de sous-couverture significative à la fin de l’année 2001, le Conseil de fondation a, en adoptant les comptes 2001, validé l’attribution d’un taux d’intérêt rémunératoire de 4 % aussi bien sur la part obligatoire que sur la part surobligatoire ; il a aussi implicitement admis d’en faire de même pour l’année 2002. Or il aurait pu à ce moment-là décider, dans le respect des comptes-témoins, de servir un intérêt de zéro sur tous les avoirs de prévoyance, ce qu’il a d’ailleurs fait pour l’année 2003.
bb) Des constats de la Cour
En l’occurrence, la réglementation relative à la fixation du taux de rémunération des avoirs de prévoyance au sein de la Fondation J.________ était relativement succincte. Certes, l’art. 11 al. 2 du règlement de prévoyance de la Fondation J.________ prévoyait que le compte de vieillesse devait être crédité à la fin de chaque année civile des intérêts calculés, au taux fixé par le Conseil de fondation, sur l’avoir de vieillesse à la fin de l’année précédente. Toutefois, il ne ressort pas du dossier que le Conseil de fondation ait, par le biais de dispositions réglementaires, établi une procédure et fixé des critères objectifs permettant de définir le taux de rémunération à pratiquer sur les avoirs de prévoyance.
Ainsi que la Cour de céans l’a retenu précédemment, la constitution de la Fondation J.________ a essentiellement obéi à des considérations de réduction des coûts administratifs et de recherche de meilleurs rendements. Cela s’est traduit dès le départ par une politique ambitieuse en matière de rémunération des avoirs de prévoyance. Ainsi, le Conseil de fondation avait, dans sa séance du 28 novembre 2000, adopté le principe général selon lequel un taux de 5 % serait appliqué pour rémunérer les capitaux des assurés[445].
Le 19 juin 2003, il a adopté les comptes 2002 de la Fondation J.________, lesquels ont crédité un taux d’intérêts de 4 % sur les capitaux des assurés[449].
Selon les témoignages recueillis en cours de procédure, il ne semble pas que la question du taux de rémunération des avoirs de prévoyance faisait l’objet de discussions particulières au sein du Conseil de fondation. Ainsi que ses membres l’ont expliqué, ils se rapportaient, sur ce sujet particulier, entièrement aux conseils et suggestions de la D.[450]. A cet égard, P. a confirmé qu’il participait activement à la fixation des taux de rémunération des avoirs de prévoyance[451]. Au regard des réponses données, il n’y a ainsi pas lieu de penser que le Conseil de fondation procédait, préalablement à toute décision relative à la fixation du taux de rémunération des avoirs de prévoyance, à son propre examen de la situation financière de la Fondation J.________ et de l’évolution de sa fortune.
En adoptant les comptes relatifs à l’année 2000, le Conseil de fondation a, dans la droite ligne de la décision qu’il avait prise le 28 novembre 2000, décidé d’allouer un taux d’intérêt de 5 % sur les avoirs de prévoyance. Cette décision a toutefois eu pour effet que la Fondation J.________ n’accusait au 31 décembre 2000 plus qu’un taux de couverture de 99,92 %. Dans son rapport d’attestation du 11 janvier 2002[452], le réviseur de la Fondation J.________ mettait par ailleurs en exergue que « les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 vont augmenter le découvert de manière significative. Il convient de préciser que la nature du découvert ressortant des comptes de l’exercice sous revue est d’origine conjoncturelle et non structurelle. La solvabilité de la fondation ne devrait pas en être affectée dans le futur, pour autant que les activités de la fondatrice et des sociétés affiliées se poursuivent normalement ».
Pour les années 2001 et 2002, le Conseil de fondation a décidé d’allouer un taux de rémunération de 4 % sur les avoirs de prévoyance, ce qui correspondait au taux minimal fixé par le Conseil fédéral à l’art. 12 OPP 2.
Pour l’année 2003, le Conseil de fondation a décidé d’allouer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance. Dans ce contexte, il y a lieu de se demander si le Conseil de fondation n’aurait pas dû, compte tenu de la situation dans laquelle se trouvait la Fondation J.________, allouer en lieu et place des taux fixés par le Conseil fédéral un taux de rémunération de 0 % pour les années 2000, 2001 et 2002.
Dans la thèse qu’il a consacrée au principe d’imputation (Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, thèse 2020, p. 108 ss), Michael E. Meier a expliqué qu’il était difficile de dater le moment où il a été admis de manière générale que l’on pouvait appliquer un taux d’intérêt nul selon le principe d’imputation. Cet auteur a mis en évidence qu’Hermann Walser constatait, dans la Circulaire d’information de l’Association Suisse des Institutions de Prévoyance n° 42 du 6 janvier 2003, que, dans les cas limites, une institution de prévoyance pouvait appliquer un taux nul lorsque les performances étaient particulièrement négatives, pour autant que le capital épargne ou de prévoyance des assurés restait supérieur à l’avoir de vieillesse minimal LPP capitalisé au taux minimal LPP. Pour Michael E. Meier, l’application d’un taux d’intérêt nul semblait toutefois être pratiquée depuis de nombreuses années. En réponse à un postulat de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national au sujet du modèle de prévoyance « Winterthur », le Conseil fédéral a, en date du 26 septembre 2003, expliqué que « de nombreuses institutions de prévoyance ont […] ces dernières années […] soumis l’ensemble de l’avoir de prévoyance à un intérêt nul. Cette dernière mesure a été possible lorsque la mise à jour du calcul de conformité a prouvé que les prestations imposées par la loi demeuraient assurées malgré l’intérêt nul ». Michael E. Meier estimait par conséquent vraisemblable que l’idée d’appliquer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance s’était véritablement établie dans le contexte des pertes subies par les institutions de prévoyance lors de la crise boursière de 2001-2002.
Dans le cas de la Fondation J., il y a lieu de constater que la possibilité de faire usage de la mesure consistant à allouer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance n’a été envisagée qu’à compter du début de l’année 2003. A tout le moins, cette mesure n’avait pas été évoquée par le représentant de la D., soit P., dans le cadre de la présentation qu’il avait faite le 4 octobre 2002 à l’attention du Conseil de fondation[453], ni mentionnée dans le courrier que la Fondation J. avait adressé à l’Autorité de surveillance en date du 5 novembre 2002[454]. Elle a été évoquée pour la première fois au cours de la séance du Conseil de fondation du 18 février 2003[455], soit peu après la publication de la Circulaire d’information de l’Association Suisse des Institutions de Prévoyance n° 42 du 6 janvier 2003. Dans ces conditions, on ne peut reprocher à la D.________ de n’avoir pas recommandé à la Fondation J.________ d’allouer un taux d’intérêt nul sur les avoirs de prévoyance dans le cadre des décisions en matière de rémunération prises avant le mois de janvier 2003 concernant les comptes relatifs aux années 2000 et 2001. En revanche, il convient de constater que la D.________, après que le Conseil de fondation a décidé le 18 février 2003 d’allouer un taux d’intérêt nul pour l’exercice 2003, n’a pas recommandé d’en faire de même le 19 juin 2003 au moment d’adopter les comptes relatifs à l’année 2002.
cc) Des conclusions de la Cour
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la politique de rémunération des avoirs de prévoyance suivait plus l’objectif général de rendement défini par le Conseil de fondation qu’elle ne reposait sur une analyse objective de la capacité financière de la Fondation J.. Aussi, la question se pose de savoir si le Conseil de fondation n’a, en allouant un taux d’intérêt sur les avoirs de prévoyance de 5 % au lieu de 4 % pour l’année 2000 et de 4 % au lieu de 0 % pour l’année 2002, pas pris des décisions préjudiciables aux intérêts économiques de la Fondation J.. Malgré le fait que le découvert fût qualifié de conjoncturel, il est légitime de se demander si la situation économique de la Fondation J.________ ainsi que l’évolution incertaine des marchés boursiers n’auraient pas dû commander, au regard de la nécessité d’assurer l’équilibre financier de l’institution de prévoyance conformément à l’art. 65 al. 1 LPP, une plus grande prudence de la part du Conseil de fondation et l’inciter à limiter le taux de rémunération des avoirs de prévoyance.
Dans ce contexte, la D., par l’intermédiaire de B. et de P., a donné un certain nombre de conseils qui ont eu une influence sur les choix du Conseil de fondation en matière de rémunération des avoirs de prévoyance[456]. A cet égard, il était du devoir de P. tout particulièrement, en sa qualité d’expert en matière de prévoyance professionnelle, de rendre attentif le Conseil de fondation au fait que la situation économique de la Fondation J.________ – caractérisée notamment par une exposition importante aux risques liés aux actions et une absence de réserve destinée à absorber les fluctuations de valeurs – ainsi que l’évolution incertaine des marchés boursiers devaient, au regard de la nécessité d’assurer l’équilibre financier de l’institution de prévoyance conformément à l’art. 65 al. 1 LPP, commander une certaine prudence dans le cadre de la fixation des taux de rémunération des avoirs de prévoyance. Il semble d’ailleurs que P.________ était parfaitement au courant de ces contraintes, puisqu’il a déclaré au cours de son audition que le taux de rémunération devait être fixé sur la base de critères de performance, de situation financière de l’institution de prévoyance ou encore sur la base du taux de rémunération selon la LPP applicable[457].
Pour autant, la question de savoir si la D.________ a activement contribué à ce que le Conseil de fondation – dont les membres, faut-il le rappeler, ne disposaient que de connaissances limitées en matière de prévoyance professionnelle – prenne des décisions préjudiciables aux intérêts économiques de la Fondation J.________ et, partant, violé son obligation de diligence à l’égard de sa cliente peut rester indécise.
En ce qui concerne le taux de rémunération pour l’année 2000, il y a lieu de constater que le fait d’offrir une rémunération à hauteur de 5 % n’avait rien d’illicite en soi, l’avoir de vieillesse devant être crédité, selon l’art. 12 OPP 2, d’un intérêt « d’au moins » 4 % l’an. Pour autant, il n’est pas contestable que cette proposition pouvait a posteriori sembler ne pas être opportune, compte tenu du taux de couverture présenté par la Fondation J.________ et du besoin de créer des réserves compte tenu de la stratégie de placement adoptée. Pour autant, il n’y a pas lieu de retenir, au vu du très léger découvert que la Fondation J.________ présentait au 31 décembre 2000 (99,92 %), que la D.________ a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ en ne remettant pas en cause – pour peu qu’il fût possible de remettre en cause de manière rétroactive le taux de rémunération choisi par le Conseil de fondation au vu de la teneur de l’art. 11 al. 2 du règlement de prévoyance de la Fondation J.________ – l’application aux avoirs de prévoyance d’un taux de rémunération de 5 % pour l’année 2000.
En ce qui concerne le taux de rémunération pour l’année 2002, il y a lieu de constater que les marges de manœuvre de la Fondation J.________ semblaient limitées par les dispositions légales applicables ainsi que par les recommandations de l’OFAS. Dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 65 du 31 octobre 2002, l’OFAS rappelait que « la loi prévoit que les avoirs de vieillesse sont rémunérés d’un intérêt annuel d’au moins 4 pour cent (art. 12 OPP 2). Si l’institution réalise de meilleures performances boursières, elle est libre d’accorder un taux d’intérêt supérieur. Mais en aucun cas ne peut-elle, par suite de mauvaises conditions boursières, verser moins de 4 pour cent actuellement et jusqu’au 31 décembre 2002. Toute autre tentative de correction constitue non seulement une atteinte inadmissible aux droits acquis de la prévoyance, mais aussi une violation de la loi. D’autre part, elle violerait le principe d’égalité de traitement entre les assurés, en portant atteinte aux droits des assurés qui restent dans la caisse, car ceux qui ont quitté la caisse avant la correction, ont perçu une prestation de sorte créditée de l’intérêt calculé sans réduction, alors que les autres se verraient diminuer leur intérêt ». Compte tenu de cette prise de position claire et sans équivoque, il convient d’admettre que la D.________ ne se soit pas sentie légitimée à agir contre les recommandations de l’OFAS. Le fait qu’il ait été admis, peu de temps après, que l’on pouvait appliquer un taux d’intérêt nul selon le principe d’imputation importe peu, dans la mesure où la situation était loin d’être claire, la question d’une application rétroactive de ce principe n’apparaissant nullement évidente (quant à son principe et quant à la question de savoir si l’art. 11 al. 2 du règlement de prévoyance de la Fondation J.________ autorisait une telle manière de faire [voir, à ce sujet, les directives du Conseil fédéral du 21 mai 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle, FF 2003 3863, p. 3868]). Il s’ensuit que la D.________ n’a, compte tenu du contexte, nullement violé son devoir de diligence à l’égard de sa cliente en recommandant l’application aux avoirs de prévoyance d’un taux de rémunération de 4 % pour l’année 2002.
Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, il n’y a pas lieu de retenir que la D.________ a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ dans le cadre des recommandations qu’elle a faites en matière de rémunération des avoirs de prévoyance.
f) De l’absence de mesures d’assainissement
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
La D.________ n’a pas prodigué les conseils éclairés s’agissant de définir sans attendre des mesures d’assainissement à l’apparition du découvert. Alors que la Fondation J.________ présentait une situation de sous-couverture significative à la fin de l’année 2001, la D.________ aurait dû s’attaquer à cette situation dès le 26 février 2002, voire plus tôt dans la mesure où elle avait accès aux informations pertinentes.
bb) Des constats de la Cour
A réception des comptes relatifs à l’année 2000 et de la remarque de l’organe de révision selon laquelle les mauvaises performances boursières enregistrées durant l’année 2001 allaient augmenter le découvert – qualifié de conjoncturel – de la Fondation J.________ de manière significative, l’Autorité de surveillance a, en date du 12 février 2002, rappelé à la Fondation J.________ qu’« au terme de l’article 65 LPP les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements, l’article 44 OPP2 précisant qu’elles doivent résorber elles-mêmes les découverts et les signaler à l’Autorité de surveillance avec les mesures prises pour éliminer. Même si en cas de découvert conjoncturel la prise de mesures d’assainissement restrictives à court terme ne semble pas appropriée, il incombe au conseil de fondation avec l’appui de l’expert agréé et de l’organe de contrôle d’exposer sur la base de documents adéquats (rapports d’expertise, etc.) que la sécurité du but de prévoyance au sens de l’article 50 OPP 2 n’est pas compromise ».
Bien qu’une copie de ce courrier ait été adressée à la D., le Conseil de fondation a dû attendre jusqu’au 4 octobre 2002 pour prendre connaissance des comptes 2001. Dans ce contexte, la Cour de céans a retenu[458] que la D., en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable, n’avait pas fait preuve, compte tenu du contexte particulier de l’époque, de la diligence requise pour établir dans les délais requis les comptes 2001 de la Fondation J.________.
Pour le surplus, la D., par l’intermédiaire de P., a, dans le cadre de la présentation qu’il a faite le 4 octobre 2002 à l’attention du Conseil de fondation[459], examiné dans le détail différentes mesures destinées à résorber le découvert, soit l’augmentation de 1 % des cotisations des salariés, la réduction des prestations de risque invalidité et décès, ou encore l’abaissement du taux de rémunération des avoirs et du taux de conversion s’agissant de la part surobligatoire des prestations de vieillesse. Qualifiant le découvert de conjoncturel plutôt que de structurel, elle estimait que la situation n’appelait qu’à des mesures limitées dans le temps et non à des mesures permanentes. La D.________ a recommandé de ne mettre en œuvre aucune des mesures évoquées dans la présentation, si ce n’est l'attribution en 2003 du taux minimal LPP de 3,25 % l’an (selon la teneur de l’art. 12 OPP 2 dès le 1er janvier 2003) sur tous les capitaux d’épargne, au lieu du taux de 4 % appliqué au 31 décembre 2001, et l’augmentation des cotisations, sous réserve de l’accord des employeurs. En revanche, elle a exclu la réduction temporaire des prestations d’invalidité et déconseillé la réduction des prestations de vieillesse, sous la forme d’un abaissement des bonifications et des taux de conversion du capital en rente pour les salaires cotisants supérieurs au minimum LPP, et l’application de taux d’intérêt différenciés sur les avoirs vieillesse LPP, d’une part, et les capitaux d’épargne surobligatoires, d’autre part, au motif que cette mesure était « opaque » et « difficile à expliquer compte tenu de la gestion collective des capitaux ».
Le dossier de l’affaire laisse apparaître que l’ensemble des personnes qui se sont penchées sur la situation de la Fondation J.________ ont admis que le découvert qu’elle présentait était de nature conjoncturelle – et par conséquent temporaire –, lié à l’évolution défavorable des marchés financiers[460]. A aucun moment il n’a été évoqué que la Fondation J.________ présentait des déficits structurels, que ce soit au niveau du plan de prévoyance, de la structure d’âge des assurés ou de l’évolution de l’effectif des bénéficiaires de rentes.
Ainsi que cela ressort du courrier que la Fondation J.________ a adressé le 5 novembre 2002 à l’Autorité de surveillance[461], la structure de l’institution de prévoyance et la situation financière des employeurs limitaient fortement la mise en œuvre de mesures d’assainissement complémentaires à celle consistant en la suspension du versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés[462].
cc) Des conclusions de la Cour
A titre préliminaire, il y a lieu de relever que c’est au Conseil de fondation qu’il appartenait en premier lieu d’examiner les éventuelles mesures destinées à résorber le découvert de la Fondation J.. En tant que le Fonds de garantie LPP suggère, au travers de son argumentation, que la D. avait, en sa qualité de gestionnaire administrative, technique et comptable ou en sa qualité d’experte en matière de prévoyance professionnelle, une position de garant à l’égard de la Fondation J., il cherche à faire endosser à la D. une fonction qui n’était pas la sienne au regard de la répartition des tâches prévues entre la D.________ et le Conseil de fondation de la Fondation J.________.
Quant au contenu des mesures d’assainissement proposées par la D., il y a lieu de constater que, compte tenu des marges de manœuvre très limitées offertes par la situation des employeurs et des employés ou par le plan de prévoyance, la Fondation J. n’était guère en mesure, hormis la décision de suspendre pour l’année 2003 le versement d’intérêts sur les comptes individuels des assurés, d’entreprendre des mesures d’assainissement et de résorber le déficit créé par la chute des marchés financiers. Etant donné que lesdites mesures n’auraient eu, au mieux, qu’un impact marginal sur la situation financière de la Fondation J., il y a lieu de nier, en tout état de cause, un lien de causalité entre les recommandations faites par la D. en matière d’assainissement de la Fondation J.________ et le préjudice subi par le Fonds de garantie LPP.
Sur la base de ces éléments, il n’y a pas lieu de retenir que la D.________ a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ dans le cadre de la définition et de la mise en œuvre de mesures d’assainissement destinées à absorber le découvert de la Fondation J.________.
g) De la politique d’information de la D.________
aa) Des griefs du Fonds de garantie LPP
La D.________ s’est complétement abstenue de renseigner régulièrement le Conseil de fondation – par la transmission des relevés trimestriels des gestionnaires de fortune – sur l’évolution des placements. Elle en avait pourtant l’obligation comme conseillère en placement et dépositaire des avoirs. Une telle transmission aurait pu faire réaliser la gravité de la situation par le Conseil de fondation et encourager celui-ci à étudier des mesures de sécurité sans plus attendre.
bb) Des constats de la Cour
En l’occurrence, la Cour de céans n’a guère de doute quant au fait que les relevés trimestriels établis par les gestionnaires de fortune attitrés de la Fondation J.________ étaient, conformément aux usages de la branche, transmis à la Fondation J.________ et que, sur cette question particulière, la D.________ – ainsi que les autres gestionnaires de fortune – a respecté ses engagements contractuels tels qu’ils découlaient du mandat de gestion qu’elle avait signé avec la Fondation J.. Autre est la question de savoir ce que la Fondation J., singulièrement son Conseil de fondation faisait de ces relevés. Ainsi que cela a déjà été mis en évidence précédemment, il existe un doute quant au point de savoir si ces rapports étaient systématiquement remis aux membres du Conseil de fondation. Alors que R.________ et G.[463] ont indiqué que tel était le cas, il ressort des témoignages de K., C., A.N., B.N.________ et H.________[464] une réponse plus nuancée qui laisse à penser que lesdits rapports n’étaient transmis aux membres du Conseil de fondation que dans le cadre des séances du Conseil.
cc) Des conclusions de la Cour
En l’absence de dispositions contractuelles correspondantes, la D.________ n’avait pas l’obligation de suivre l’évolution des placements effectués pour le compte de la Fondation J.________ par les différents gestionnaires mandatés, de la conseiller et de l’avertir régulièrement des changements à apporter à la stratégie de placements. Aucun indice ne laisse à penser que la mission de la D.________ en tant que conseillère en placement se soit poursuivie au-delà de la fin de l’année 2000, période au cours de laquelle le Conseil de fondation a validé son choix définitif d’allocation des actifs.
Eu égard au fonctionnement de la Fondation J., il convient d’ajouter que c’est au Conseil de fondation qu’il appartenait de prendre les mesures adéquates afin de disposer des informations nécessaires pour assurer au mieux la haute surveillance de la Fondation J.. En tant que le Fonds de garantie LPP suggère, au travers de son argumentation, que la D.________ avait, en sa qualité de gestionnaire de fortune, une position de garant à l’égard de la Fondation J., il cherche à faire endosser à la D. une fonction qui n’était pas la sienne au regard de la répartition des tâches prévues entre la D.________ et le Conseil de fondation de la Fondation J.________.
Sur la base de ces éléments, il n’y a pas lieu de retenir que la D.________ a violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________ dans le cadre de son devoir général de renseigner.
De la responsabilité en résumé
a) En résumé, il y a lieu de constater que les membres du Conseil de fondation de la Fondation J., soit K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G.________ et H., n’ont assurément pas fait preuve, dans leur action commune, de toute la diligence requise dans l’exécution des tâches intransmissibles qui leur incombaient en tant qu’organes de la Fondation J.. Pour autant, l’instruction du présent dossier n’a pas permis d’établir que l’un ou l’autre des comportements reprochés par le Fonds de garantie LPP aux membres du Conseil de fondation a finalement contribué à causer un dommage à la Fondation J.________.
En ce qui concerne les opérations liées à l’achat et à la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], la résiliation du mandat de gestion confié à E.________ et le transfert des fonds à A.________ SA à la suite de la conclusion par J1.________ SA d’un contrat de factoring avec A.________ SA, la problématique liée au réinvestissement de 2'850'000 fr. opéré par la D., l’absence de mesures prises au moment de la chute des marchés financiers ou encore l’absence de mesures d’assainissement prises afin de résorber le découvert de la Fondation J., la Cour de céans a constaté que le Conseil de fondation, s’il avait pu prendre des décisions qui, aux yeux du Fonds de garantie LPP, pouvaient a posteriori sembler inopportunes, n’avait néanmoins pas violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________.
En ce qui concerne le rôle joué par le Conseil de fondation dans la mise en place de la stratégie de placement de la Fondation J.________ et la problématique de la rémunération des avoirs de prévoyance, la Cour de céans a constaté que le Conseil de fondation, conscient des qualifications professionnelles et des connaissances limitées en matière de prévoyance professionnelle de ses membres, avait prêté le soin commandé par les circonstances en demandant conseil auprès de spécialistes disposant des qualifications professionnelles requises et en suivant les recommandations de ces derniers, qu’il avait agi comme l’aurait fait une personne consciencieuse et raisonnable occupant la même fonction et placée dans des circonstances identiques et que, partant, il n’avait pas commis de violation fautive de son devoir de diligence.
En ce qui concerne pour finir l’attitude de certains membres du Conseil de fondation dans le cadre des opérations de restructuration du groupe JJ., la Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir s’il y avait eu violation du devoir de fidélité, dans la mesure où lesdites opérations n’avaient pas été à l’origine de la situation financière délicate dans laquelle se trouvait la Fondation J. au moment des faits.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de constater que, mal fondée, la demande formée par le Fonds de garantie LPP contre K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G. et H.________ doit être rejetée. Il s’ensuit que la conclusion subsidiaire prise par B.N.________ doit être déclarée comme étant sans objet.
b) En revanche, il y a lieu de reconnaître que la responsabilité de la D.________ est engagée.
En ce qui concerne l’intervention de la D.________ dans le cadre de la mise en place de la stratégie de placement de la Fondation J., ainsi que le rôle joué dans le réinvestissement du prix de la vente des parcelles n° 107 et 384 du cadastre de la commune de [...], la Cour de céans a constaté que la D. avait gravement manqué à son obligation de diligence à l’égard de la Fondation J.________ et que les manquements précités étaient, sur le principe, à l’origine d’un éventuel préjudice causé à la Fondation J.________.
En ce qui concerne la problématique liée au retard dans l’établissement des comptes, la Cour de céans a estimé que la D.________ avait manqué à son obligation de diligence à l’égard de la Fondation J., mais estimé qu’aucun lien de causalité ne pouvait être retenu entre le comportement critiquable de la D. et les pertes subies par la Fondation J.________.
En ce qui concerne pour finir le rôle joué par la D.________ dans le cadre de la problématique de la rémunération des avoirs de prévoyance, dans l’absence de mesures d’assainissement prises au moment de la chute des marchés financiers ou encore les reproches adressés à la D.________ concernant sa politique d’information, la Cour de céans a constaté que la D.________ n’avait pas violé son devoir de diligence à l’égard de la Fondation J.________.
Dans la mesure où le principe de la responsabilité de la D.________ est admis, il convient de réserver la suite de la procédure la concernant, laquelle portera sur l’examen de l’existence d’un dommage et, le cas échéant, sur la détermination du montant exact du dommage causé par les agissements répréhensibles de la D.________.
Des demandes reconventionnelles
Compte tenu de l’engagement présumé de la responsabilité du Conseil de fondation dans l’insolvabilité de la Fondation J.________, le Fonds de garantie LPP n’a pas versé le solde de 20 % qui était encore dû à certains de ses membres, soit, compte tenu des intérêts calculés jusqu’au 31 décembre 2012[465] :
229'637 fr. 25 à l’égard de H.________.
K., C., A.N., B.N., Y., G. et H.________ ont formulé des conclusions reconventionnelles tendant au versement du solde des prestations de libre passage qui leur était encore dû.
a) En l’occurrence, le Fonds de garantie LPP a refusé d’assurer les prestations de libre passage dues aux anciens membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________ en se prévalant de l’art. 56 al. 5 LPP, disposition selon laquelle le Fonds de garantie LPP n’assure aucune garantie des prestations en cas d’abus. A l’ATF 145 V 106, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir si le Fonds de garantie LPP pouvait se fonder sur cette disposition pour valablement refuser de garantir les prestations normalement dues à un assuré qui, dans le cadre des fonctions dirigeantes qu’il a exercées au sein de l’institution de prévoyance, avait violé son devoir de diligence et conduit l’institution de prévoyance à l’insolvabilité. Compte tenu de l’issue de la procédure concernant les membres du Conseil de fondation de la Fondation J.________, cette question peut souffrir de demeurer indécise.
b) Dans la mesure où le Fonds de garantie LPP ne dispose plus de motif pour retenir le solde des prestations de sortie dues à K., C., A.N., B.N., Y., G. et H.________, la question se pose de savoir à quelle entité le Fonds de garantie LPP doit transférer les montants dus.
aa) Si l’assuré quitte l’institution de prévoyance avant la survenance d’un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LFLP ; RS 831.42]). La prestation de sortie est exigible lorsque l’assuré quitte l’institution de prévoyance. Elle est créditée à partir de ce moment des intérêts prévus à l’art. 15 al. 2 LPP (art. 2 al. 3 LFLP).
bb) Si l’assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l’ancienne institution de prévoyance doit verser la prestation de sortie à cette nouvelle institution (art. 3 al. 1 LFLP). L’institution de prévoyance doit permettre à l’assuré qui entre de maintenir et d’augmenter sa prévoyance ; elle doit lui créditer les prestations de sortie qu’il a apportées.
cc) Le principe du transfert obligatoire de la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance ne trouve ses limites que dans les autres formes de maintien de la prévoyance admises par la LFLP, à savoir lorsqu’il a été établi, au nom de l’assuré, une police ou un compte de libre passage, ou que la prestation de sortie a été versée, en l’absence de toute indication de la part de l’intéressé, à l’institution supplétive (art. 4 et 26 LFLP ; art. 10 de l’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité [OLP ; RS 831.4257]). La LFLP entend en effet réglementer la question du maintien de la prévoyance professionnelle en cas de libre passage de manière exhaustive et son objectif principal est de permettre à l’assuré de maintenir ou de continuer d’édifier sa prévoyance sur la base de celle qu’il a déjà acquise auprès de son ancienne institution de prévoyance. Aussi longtemps qu’aucune forme légale de maintien de la prévoyance n’a été mise en place après qu’un assuré quitte son ancienne institution de prévoyance, le principe du transfert obligatoire de la prestation de sortie à la nouvelle institution compétente reste pleinement valable même si, dans l’intervalle, un cas de prévoyance s’est réalisé et que l’assuré n’a rien fait pour permettre le transfert à temps (ATF 129 V 440 consid. 6.2).
dd) L’application de l’art. 3 al. 1 LFLP en corrélation avec l’art. 9 al. 1 LFLP à un transfert même tardif de la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance compétente s’impose d’autant plus qu’il ne s’agit finalement que de rétablir la situation telle qu’elle se serait déroulée si l’assuré avait indiqué à temps le nom de sa nouvelle institution. A cet égard, il y a lieu de relever que, dans la pratique, il se passe parfois plusieurs mois avant que la prestation de sortie ne soit effectivement transférée à la nouvelle institution de prévoyance alors même que l’assuré a donné toutes les indications nécessaires pour ce faire. Ce dernier aura alors déjà débuté ses rapports de travail en bénéficiant de la couverture d’assurance en matière de prévoyance professionnelle de la nouvelle institution à laquelle il est assuré. Entre ce moment et celui auquel la prestation de sortie de son ancienne institution est effectivement versée, il se peut que survienne un cas d’assurance. Opérer une différence dans le calcul de la rente à laquelle il aurait droit selon que la prestation de sortie a ou n’a pas encore été transférée à la nouvelle institution serait incompatible avec le principe de l’égalité de traitement entre affiliés (ATF 129 V 440 consid. 6.3).
ee) S’agissant du transfert de toute ou partie d’une prestation de sortie qui aurait indûment été retenue par le Fonds de garantie LPP, il y a lieu d’appliquer les mêmes principes que ceux exposés ci-dessus. En effet, le Fonds de garantie LPP a, en vertu de l’art. 56 al. 1 LPP, notamment pour tâche de garantir les prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables ou, lorsqu’il s’agit d’avoirs oubliés, par des institutions liquidées (let. b) et de garantir les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, pour autant que ces prestations reposent sur des rapports de prévoyance auxquels la LFLP est applicable (let. c). Conformément à l’art. 26 al. 3, deuxième phrase, de l’ordonnance du 22 juin 1998 sur le « fonds de garantie LPP » (OFG ; RS 831.432.1), si les assurés sont affiliés à une nouvelle institution de prévoyance ou à une institution au sens de l’art. 4 al. 1 LFLP, l’administration de la faillite ou de la liquidation a le devoir de transmettre les ressources reçues à titre de garantie à ladite institution. Autrement dit, la prestation garantie par le Fonds de garantie LPP doit être transférée, par l’intermédiaire de l’administration de la liquidation, à la nouvelle institution de prévoyance, laquelle doit l’accepter même tardivement.
c) Selon un principe généralement admis, la prestation de sortie porte intérêt dès son exigibilité (art. 2 al. 3 LFLP) selon le taux réglementaire ou selon le taux d’intérêt minimal de la LPP jusqu’au moment du transfert (art. 12 OPP 2 en corrélation avec l’art. 15 al. 2 LPP ; cf. ATF 137 V 463 consid. 7.1). L’art. 12 OPP 2 fixe un taux d’au moins 3,25 % pour la période à partir du 1er janvier 2003 jusqu’au 31 décembre 2003 (let. b), d’au moins 2,25 % pour la période à partir du 1er janvier 2004 jusqu’au 31 décembre 2004 (let. c), d’au moins 2,5 % pour la période à partir du 1er janvier 2005 jusqu’au 31 décembre 2007 (let. d), d’au moins 2,75 % pour la période à partir du 1er janvier 2008 jusqu’au 31 décembre 2008 (let. e), d’au moins 2 % pour la période à partir du 1er janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2011 (let. f), d’au moins 1,5 % pour la période à partir du 1er janvier 2012 jusqu’au 31 décembre 2013 (let. g), d’au moins 1,75 % pour la période à partir du 1er janvier 2014 jusqu’au 31 décembre 2015 (let. h), d’au moins 1,25 % pour la période à partir du 1er janvier 2016 jusqu’au 31 décembre 2016 (let. i) et d’au moins 1 % pour la période à partir du 1er janvier 2017 (let. j).
d) Si l’institution de prévoyance ne transfère pas la prestation échue dans les trente jours après avoir reçu toutes les informations nécessaires (notamment concernant l’affectation de la prestation de sortie), elle est tenue de verser un intérêt moratoire. Le calcul de l’intérêt moratoire se fait sur le montant de la prestation de sortie au moment où débute l’obligation de verser un intérêt moratoire pour l’institution de prévoyance en demeure de transférer celle-ci, et tient compte des intérêts compensatoires réglementaires ou légaux dus à ce moment-là. Ceux-ci ne doivent pas être cumulés avec les intérêts moratoires, dès lors qu’ils poursuivent le même but, soit le maintien de la prévoyance (ATF 137 V 463 consid. 7.2 et les références). Le taux de l’intérêt moratoire correspond au taux d’intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté de 1 % (art. 7 OLP, en corrélation avec les art. 1 al. 2, 2 al. 4 et 26 al. 2 LFLP, 12 OPP 2 et 15 al. 2 LPP).
e) Compte tenu du sort réservé à la demande du Fonds de garantie LPP les concernant, les demandes reconventionnelles formulées par K., C., A.N., B.N., Y., G. et H.________ doivent être intégralement admises. L’économie de la procédure commande cependant que les soldes des prestations de sortie dues aux demandeurs reconventionnels soient directement transférés par le Fonds de garantie LPP aux institutions de prévoyance concernées, sans qu’ils ne transitent par la Fondation J.. Cela étant précisé, il convient d’examiner les montants auxquels peuvent prétendre K., C., A.N., B.N., Y., G.________ et H.________.
aa) Par demande reconventionnelle du 31 janvier 2014, K.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP transfère à la Caisse [...] de pension, en capital et intérêts, le solde de sa prestation de libre passage, soit un montant de 20'380 fr. 60 au 31 décembre 2012.
Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser sur le compte de prévoyance dont K.________ est titulaire auprès de la Caisse [...] de pension la somme de 20'380 fr. 60 (valeur au 31 décembre 2012[466]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % à partir du 1er janvier 2017.
bb) Par demande reconventionnelle du 25 avril 2014, C.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP transfère à la Caisse de pension I.________ le solde de sa prestation de libre passage.
Il convient de constater que C.________ a atteint l’âge de 65 ans en date du [...] 2019, si bien qu’il n’a droit au versement d’intérêts sur le solde de sa prestation de libre passage que jusqu’en date du 13 mars 2019 (art. 15 al. 1 let. a LPP). Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser à la Caisse de pension I.________ en faveur de C.________ la somme de 40'662 fr. 40 (valeur au 31 décembre 2012[467]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier 2017 au 13 mars 2019.
cc) Par demande reconventionnelle du 26 septembre 2014, A.N.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP verse à la Caisse de pension I.________ le solde de sa prestation de libre passage, soit un montant de 114'598 fr. 55, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 décembre 2012.
Il convient de constater qu’A.N.________ a atteint l’âge de 65 ans en date du [...] 2021, si bien qu’il n’a droit au versement d’intérêts sur le solde de sa prestation de libre passage que jusqu’en date du 17 mai 2021 (art. 15 al. 1 let. a LPP). Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser à la Caisse de pension I.________ en faveur d’A.N.________ la somme de 114'598 fr. 55 (valeur au 31 décembre 2012[468]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier 2017 au 17 mai 2021.
dd) Par demande reconventionnelle du 6 novembre 2014, B.N.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP transfère à la Caisse de pension I.________ le solde de sa prestation de libre passage, soit un montant de 147'492 fr. 65, plus intérêt au taux légal dès le 31 décembre 2012.
Il convient de constater que B.N.________ a atteint l’âge de 65 ans en date du [...] 2017, si bien qu’il n’a droit au versement d’intérêts sur le solde de sa prestation de libre passage que jusqu’en date du 4 février 2017 (art. 15 al. 1 let. a LPP). Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser à la Caisse de pension I.________ en faveur de B.N.________ la somme de 147'492 fr. 65 (valeur au 31 décembre 2012[469]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier au 4 février 2017.
ee) Par demande reconventionnelle du 11 décembre 2014, Y.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP verse à la Caisse de pension [...] le solde de sa prestation de libre passage, soit un montant de 63'764 fr. 40, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er janvier 2013.
Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser sur le compte de prévoyance dont Y.________ est titulaire auprès de la Caisse de pension [...] la somme de 63'764 fr. 40 (valeur au 31 décembre 2012[470]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % à partir du 1er janvier 2017.
ff) Par demande reconventionnelle du 13 mai 2015, G.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP garantisse les prestations légales et réglementaires qui lui étaient encore dues, soit un montant de 43'430 fr. 95, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er novembre 2003.
Il convient de constater que G.________ a atteint l’âge de 65 ans en date du [...] 2012, si bien qu’il n’a droit au versement d’intérêts sur le solde de sa prestation de libre passage que jusqu’en date du 10 septembre 2012 (art. 15 al. 1 let. a LPP). Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser à l’institution de prévoyance auprès de laquelle G.________ est assuré la somme de 52'427 fr. 95 (valeur au 31 décembre 2011[471]), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 10 septembre 2012.
gg) Par demande reconventionnelle du 13 mai 2015, H.________ a demandé que le Fonds de garantie LPP garantisse les prestations légales et réglementaires qui lui étaient encore dues, soit un montant de 184'927 fr. 95, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 mai 2003.
Il convient de constater que H.________ a atteint l’âge de 65 ans en date du [...] 2009, si bien qu’il n’a droit au versement d’intérêts sur le solde de sa prestation de libre passage que jusqu’en date du 28 mai 2009 (art. 15 al. 1 let. a LPP). Il y a par conséquent lieu de condamner le Fonds de garantie LPP à verser à l’institution de prévoyance auprès de laquelle H.________ est assuré la somme de 213'194 fr.40 (valeur au 31 décembre 2008[472]), plus intérêts à 2 % du 1er janvier au 28 mai 2009.
f) Si, comme en l’espèce, c’est le juge de la prévoyance qui fixe le montant de la prestation de sortie, l’intérêt moratoire est dû dès le 31e jour suivant l’entrée en force du présent jugement (ATF 129 V 251 consid. 5). Le Fonds de garantie LPP sera ainsi réputé en demeure si les montants à transférer – intérêt compensatoire inclus – n’ont pas été versés dans les trente jours suivant l’entrée en force du jugement de la Cour de céans.
Des dépens
Dans la mesure où K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G. et H.________ obtiennent intégralement gain de cause sur les conclusions présentées, il y a lieu d’examiner leur droit à d’éventuels dépens.
a) Selon l’art. 55 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; BLV 173.36), applicable par analogie à la procédure d’action par renvoi de l’art. 109 al. 1 LPA-VD, l’autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu’elle a engagés pour défendre ses intérêts (al. 1), cette indemnité étant mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2).
b) Selon l’art. 10 du tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative (TFJDA ; BLV 173.36.5.1), les dépens alloués à la partie qui obtient gain de cause comprennent les frais d’avocat ou d’autres représentants professionnels et les autres frais indispensables occasionnés par le litige.
c) A teneur de l’art. 11 TFJDA, les frais d’avocat ou d’autres représentants professionnels comprennent une participation aux honoraires et les débours indispensables (al. 1). Les honoraires sont fixés d’après l’importance de la cause, ses difficultés et l’ampleur du travail effectué et sont compris entre 500 et 10'000 fr., étant précisé qu’ils peuvent dépasser ce montant maximal, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure d’une ampleur ou d’une complexité spéciales (al. 2). Les débours sont fixés forfaitairement, sauf circonstances exceptionnelles, à 5 % de la participation aux honoraires (hors taxe ; al. 3).
d)
aa) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, K.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen des listes des opérations déposées les 11 décembre 2020 et 31 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige ainsi que du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, l’indemnité forfaitairement à 21'000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
bb) Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à X.________, dès lors qu’il a procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
cc) Il n’y a pas lieu non plus d’allouer de dépens à C.________, dès lors qu’il a également procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
dd) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, A.N.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen de la liste des opérations déposée le 2 septembre 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige ainsi que du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, l’indemnité forfaitairement à 23'000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
ee) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, B.N.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen des relevés d’opérations déposés le 26 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige ainsi que du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, l’indemnité forfaitairement à 38'000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
ff) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, Y.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen de la liste des opérations déposée le 24 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige ainsi que du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, l’indemnité forfaitairement à 23'500 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
gg) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, R.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen de la liste des opérations déposée le 31 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige ainsi que du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, l’indemnité forfaitairement à 33'500 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
hh) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, G.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen de la liste des opérations déposée le 31 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, ainsi que du fait qu’il est représenté par le même avocat que H.________, l’indemnité forfaitairement à 20'000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
ii) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un avocat, H.________ a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil. Après examen de la liste des opérations déposée le 31 août 2021, il convient d’arrêter, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, du temps requis pour le traitement d’une telle affaire, ainsi que du fait qu’il est représenté par le même avocat que G.________, l’indemnité forfaitairement à 21'000 fr., débours et TVA compris, et de la mettre intégralement à la charge du Fonds de garantie LPP.
Des frais
Les frais de la présente procédure suivent le sort de la cause au fond.
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Admet, au sens des considérants, le principe de la responsabilité de la D.________ pour le dommage causé au Fonds de garantie LPP.
II. Réserve la suite de la procédure en ce qui concerne la D.________.
III. Rejette les conclusions prises par le Fonds de garantie LPP contre K., X., C., A.N., B.N., Y., R., G. et H.________.
IV. Déclare sans objet la conclusion subsidiaire prise par B.N.________.
V. Admet la conclusion reconventionnelle prise par K.________ contre le Fonds de garantie LPP.
VI. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser sur le compte de prévoyance dont K.________ est titulaire auprès de la Caisse [...] de pension la somme de 20'380 fr. 60 (vingt mille trois cent huitante francs et soixante centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % à partir du 1er janvier 2017.
VII. Admet la conclusion reconventionnelle prise par C.________ contre le Fonds de garantie LPP.
VIII. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser à la Caisse de pension I.________ en faveur de C.________ la somme de 40'662 fr. 40 (quarante mille six cent soixante-deux francs et quarante centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier 2017 au 13 mars 2019.
IX. Admet la conclusion reconventionnelle prise par A.N.________ contre le Fonds de garantie LPP.
X. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser à la Caisse de pension I.________ en faveur d’A.N.________ la somme de 114'598 fr. 55 (cent quatorze mille cinq cent nonante-huit francs et cinquante-cinq centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier 2017 au 17 mai 2021.
XI. Admet la conclusion reconventionnelle prise par B.N.________ contre le Fonds de garantie LPP.
XII. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser à la Caisse de pension I.________ en faveur de B.N.________ la somme de 147'492 fr. 65 (cent quarante-sept mille quatre cent nonante-deux francs et soixante-cinq centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % du 1er janvier au 4 février 2017.
XIII. Admet la conclusion reconventionnelle prise par Y.________ contre le Fonds de garantie LPP.
XIV. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser sur le compte de prévoyance dont Y.________ est titulaire auprès de la Caisse de pension [...] la somme de 63'764 fr. 40 (soixante-trois mille sept cent soixante-quatre francs et quarante centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 31 décembre 2013, à 1,75 % du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, à 1,25 % du 1er janvier au 31 décembre 2016 et à 1 % à partir du 1er janvier 2017.
XV. Admet la conclusion reconventionnelle prise par G.________ contre le Fonds de garantie LPP.
XVI. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser à l’institution de prévoyance auprès de laquelle G.________ est assuré la somme de 52'427 fr. 95 (cinquante-deux mille quatre cent vingt-sept francs et nonante-cinq centimes), plus intérêts à 1,5 % du 1er janvier au 10 septembre 2012.
XVII. Admet la conclusion reconventionnelle prise par H.________ contre le Fonds de garantie LPP.
XVIII. Ordonne au Fonds de garantie LPP de verser à l’institution de prévoyance auprès de laquelle H.________ est assuré la somme de 213'194 fr. 40 (deux-cent treize mille cent nonante-quatre francs et quarante centimes), plus intérêts à 2 % du 1er janvier au 28 mai 2009.
XIX. Dit qu’en cas de retard de la part du Fonds de garantie LPP, un intérêt moratoire sera dû sur les sommes dues par le Fonds de garantie LPP, au taux de 2 % l’an à partir du 31e jour suivant l’entrée en force du présent jugement ou, en cas de recours au Tribunal fédéral, dès que ce tribunal aura statué définitivement sur le recours.
XX. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à K.________ une indemnité de 21'000 fr. (vingt-et-un mille francs) à titre de dépens.
XXI. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à A.N.________ une indemnité de 23'000 fr. (vingt-trois mille francs) à titre de dépens.
XXII. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à B.N.________ une indemnité de 38'000 fr. (trente-huit mille francs) à titre de dépens.
XXIII. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à Y.________ une indemnité de 23'500 fr. (vingt-trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
XXIV. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à R.________ une indemnité de 33'500 fr. (trente-trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
XXV. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à G.________ une indemnité de 20'000 fr. (vingt mille francs) à titre de dépens.
XXVI. Condamne le Fonds de garantie LPP à verser à H.________ une indemnité de 21'000 fr. (vingt-et-un mille francs) à titre de dépens.
XXVII. Dit que les frais de la présente procédure suivent le sort de la cause au fond.
Le président : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Me Corinne Monnard Séchaud (pour MM. G.________ et H.________),
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
[1] Pièce 47 [2] Pièce 57 [3] Pièce 7001 [4] Pièce 45 [5] Pièce 59 [6] Pièce 57 [7] Pièce 57, p.2 [8] Pièce 7001 [9] Pièce 7005 [10] Pièce 7006 [11] Pièces 79 et 7011 [12] Pièce 1071 [13] Pièce 80 [14] Pièce 81bis [15] U.________ (14 à 16) ; B.N.________ (23) ; C.________ (8) ; H.________ (7 et 8). [16] Pièce 9 [17] Pièce 1004 [18] Pièce 1005 [19] Pièce 1006 [20] Pièce 1007 [21] Pièce 1002 [22] Pièce 1011 [23] Pièce 1010 [24] Pièce 1013 [25] Pièce 1014 [26] Pièce 1015 [27] Pièce 1016 [28] Pièce 1017 [29] Pièce 1018 [30] Pièce 1018bis [31] Pièce 6003 [32] Pièce 16 [33] Pièce 6 [34] Pièces 39 et 7 [35] Pièce 6 et 6003 [36] Pièce 20 [37] Pièce 72 [38] Pièce 7003 [39] Pièces 22, 68, 69 et 70 [40] Pièce 6003 [41] Pièce 6003 [42] Pièces 69 et 8006 [43] Dossier de l’Autorité de surveillance, classeur 2/3 [44] B.N.________ (1 à 4) [45] A.N.________ (1 à 3) [46] X.________ (1 à 3) [47] Y.________ (1 à 3) [48] K.________ (1 à 4) [49] R.________ (1 à 5) [50] C.________ (1 à 3) [51] G.________ (1 à 6) [52] H.________ (1 à 3) [53] Pièce 10 [54] Pièce 5002/3 [55] Pièce 25 [56] Pièce 27 [57] Pièce 28 [58] Pièce 5002/1 [59] Pièce 5003/1 [60] Pièces 25bis et 26 [61] Pièce 32 [62] Pièce 11 (annexe, p. 7) [63] Pièce 5004/1 [64] Pièce 1189, compte 1200TA [65] Pièce 30 [66] Pièce 1042 [67] Pièce 32 [68] Pièce 34 [69] Pièce 5002/2 [70] Pièce 39 [71] Pièce 36 [72] Pièce 35 [73] Pièces 38 et 39 [74] Pièce 40 et 50 [75] Pièce 39 et 40 [76] Pièce 41 [77] Pièce 5002/3 [78] Pièces 42 et 43 [79] Pièce 10 [80] Pièce 10 [81] Pièce 1027 et 15 [82] Pièce 13 [83] Pièce 14 [84] Pièce 5003 [85] Pièces 5004 et 5005 [86] Pièce 1087 [87] Pièce 1189, compte 1603 [88] Pièce 17 [89] Pièces 1101 à 1119 et 1190, compte 1020 [90] Pièce 7 [91] Pièce 18 [92] Pièce 7 [93] Pièce 1191, compte 1611 et 2398 [94] Pièces 1054 et 1195, compte 21011 [95] Pièces 1057 et 1195, compte 21011 [96] Pièce 1195, compte 21011 [97] Pièce 1056 et 1195, compte 21011 [98] Pièce 5600 [99] Pièce 20 [100] K.________ (59) [101] Pièce 7 [102] Pièce 61 [103] Pièce 1048 [104] Pièce 11 [105] Pièce 29 [106] Pièce 19 [107] Pièce 29 [108] Pièce 44 [109] Pièce 31 [110] Pièce 21 [111] Pièce 51 [112] Pièce 52 [113] Pièce 53 [114] Pièce 23 [115] Pièce 66 [116] Pièce 62 [117] Pièce 67 [118] Pièce 78 [119] Pièce 19 [120] Pièce 20 [121] Dossier de l’Autorité de surveillance (1/3) [122] Pièce 53 [123] Pièce 52 [124] Pièce 7 [125] Pièce 21 [126] Pièce 55 [127] Pièce 21 [128] Pièce 22 [129] Pièce 55bis [130] Pièce 56 [131] Pièce 68 [132] Pièce 1062bis [133] Pièce 69 [134] Pièce 71 [135] Pièce 1063 [136] Pièce 70 [137] Pièce 23 [138] Pièce 72 [139] Pièce 73 [140] Pièce 73bis [141] Pièce 1065 [142] Dossier de l’Autorité de surveillance (1/3) [143] Pièce 1066 [144] Pièce 82bis [145] Pièce 1068 [146] Pièce 78 [147] Dossier de l’Autorité de surveillance (1/3) [148] Pièce 1070 [149] Pièce 83 [150] Pièce 84 [151] Pièce 85, consid. E [152] Pièce 1074 [153] Pièce 1075 [154] Pièce 1076bis [155] Pièces 1076ter et 1076quater ; dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 153) [156] Pièce 85 [157] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 108) [158] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 107) [159] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 106) [160] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 105) [161] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 99) [162] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 87) [163] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 80) [164] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 73) [165] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 75) [166] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 72) [167] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 71) [168] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 70) [169] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 68) [170] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 65) [171] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 59) [172] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 60) [173] Pièce 86; dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 54) [174] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 45) [175] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 47) [176] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 36) [177] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 35) [178] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 33) [179] Dossier de l’Autorité de surveillance (2/3 ; 32) [180] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [181] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [182] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [183] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [184] Pièce 1081 [185] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [186] Pièce 1080 [187] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [188] Pièce 1082 [189] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [190] Dossier de l’Autorité de surveillance (3/3) [191] Pièce 88 [192] Pièce 89 [193] Pièce 90 [194] Pièce 89bis [195] Pièces 94 à 106 [196] Pièces 107 et 108 [197] Pièces 109 et 110 [198] Pièce 111 [199] Pièce 112 [200] Pièce 162 [201] Pièces 123 à 125 [202] Pièces 126 à 128 [203] Pièces 129 à 131 [204] Pièces 132 à 134 [205] Pièces 135 à 137 [206] Pièces 138 à 140 [207] Pièces 141 à 143 [208] Pièces 144 à 146 [209] Pièces 147 à 149 [210] Pièce 150 [211] Pièce 151 [212] Pièce 152 [213] Pièce 153 [214] Pièces 94 à 106 [215] Pièces 107 et 108 [216] Pièces 109 et 110 [217] Pièce 111 [218] Pièce 112 [219] Pièce 162 [220] Pièce 152 [221] B.N.________ (23) ; C.________ (8). [222] U.________ (14); C.________ (8); H.________ (7 et 8). [223] Cf. supra En fait, let. C/b. [224] Y.________ (6). [225] A.N.________ (6) ; B.N.________ (37). [226] B.N.________ (24 et 25). [227] K.________ (9) ; C.________ (7) ; A.N.________ (7) ; B.N.________ (38) ; G.________ (10) ; H.________ (6) [228] Pièce 47 [229] Pièce 49bis [230] Cf. supra consid. 7b/bb [231] Cf. supra consid. 7b/ee [232] H.________ (19). [233] Courrier du 5 août 2019 de Me Monnard Séchaud à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal ; courrier du 14 février 2020 de Me Bernel à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. [234] B.N.________ (41 et 42) ; C.________ (27) ; K.________ (14 et 15) ; G.________ (22) [235] B.N.________ (44 et 45) ; C.________ (27). [236] U.________ (36) ; X.________ (23) ; B.N.________ (47 et 48) ; C.________ (29) ; K.________ (18) ; H.________ (22). [237] Pièces 17 et 18 [238] C.________ (56, 57, 68 à 70) ; K.________ (49, 52, 59 à 61) ; H.________ (45, 47 et 50) ; G.________ (51 à 53, 57). [239] Cf. infra consid. 9d/cc [240] Cf. infra consid. 9d/dd [241] Cf. infra consid. 9e [242] Pièce 20 [243] Pièce 55 [244] B.N.________ (25) ; K.________ (8). [245] U.________ (1 à 4) [246] B.________ (1 et 4) [247] P.________ (4) ; pièce 1037 [248] Pièce 10 [249] Pièce 25 [250] P.________ (7) [251] Pièces 25, 25bis et 26 [252] B.N.________ (33). [253] H.________ (34). [254] Cf. supra consid. 9b/bb [255] U.________ (24 et 46) [256] Pièce 5003/1 [257] Pièces 5002/3, 27 et 28. [258] Cf. supra consid. 7b/bb/ccc [259] K.________ (28) ; X.________ (34) ; C.________ (40) ; G.________ (36) ; H.________ (30) [260] B.N.________ (70) [261] C.________ (35 à 39) ; A.N.________ (34) ; K.________ (23, 24 et 26) ; Y.________ (17) ; R.________ (22) ; H.________ (21 et 27). [262] R.________ (23) ; G.________ (34). [263] K.________ (26) ; C.________ (38) ; A.N.________ (34) ; B.N.________ (62) ; H.________ (29) [264] K.________ (17). [265] K.________ (12). [266] K.________ (17) ; C.________ (37) ; H.________ (21) [267] Pièce 16 [268] Pièce 20 [269] Pièce 22 [270] Pièce 72 [271] Pièce 1005 [272] B.N.________ (66 et 67) [273] Pièce 12 du bordereau du 14 février 2020 [274] Pièce 13 du bordereau du 14 février 2020 [275] Pièce 14 du bordereau du 14 février 2020 [276] Pièce 20 [277] Pièce 7 et pièce 11 du bordereau du 14 février 2020 [278] Cf. infra consid. 10c [279] Pièce 7 [280] Y.________ (26) [281] K.________ (22 à 27) ; C.________ (30, 35 et 37) ; B.N.________ (55, 68 et 69) ; H.________ (27) [282] Cf. supra consid. 9b/aa [283] Pièce 10 [284] Bordereau du 14 février 2020, pièce 1 [285] Pièce 5002/3 [286] Pièce 10 [287] Pièce 32 [288] Pièce 34 [289] Pièce 32 [290] Pièce 33 [291] Pièce 40 [292] Pièces 39 et 41 [293] Cf. supra consid. 7b/ee/ddd [294] K.________ (36 et 38) ; C.________ (46 et 47) ; B.N.________ (79) ; G.________ (42) ; H.________ (36) [295] Cf, par exemple, pièce 1197 [296] Pièce 34 [297] Pièce 33 [298] Voir également U.________ (28 et 30) [299] Pièce 50 [300] P.________ (72 à 74) [301] B.________ (36 à 39) [302] Pièce 56 [303] K.________ (39) [304] K.________ (36) ; C.________ (47) ; B.N.________ (79 et 80) ; G.________ (43) ; H.________ (36) [305] Pièce 50 [306] Pièce 35 et 36 [307] Pièce 10 [308] B.N.________ (86) [309] Pièce 13 [310] Pièce 15 [311] Cf. supra let. B des faits [312] Pièce 10 [313] Cf. supra consid. 7b/gg [314] X.________ (46 à 48) ; B.N.________ (93) ; G.________ (51) [315] Pièce 7, 16 et 20 [316] K.________ (49) ; G.________ (52) ; H.________ (44) [317] X.________ (50) [318] K.________ (49 et 52) ; C.________ (56 et 57) ; H.________ (45) [319] Pièce 18 [320] K.________ (48 à 52) ; X.________ (51 à 53) ; C.________ (60 et 61) ; B.N.________ (95 à 98) ; G.________ (54) ; H.________ (43 à 47) [321] Pièce 7 [322] Pièce 1097 [323] K.________ (49 et 52) [324] Pièce 5600 [325] Pièce 20 [326] Pièce 20 ; voir également K.________ (59 à 61), Y.________ (23) et H.________ (50). [327] Pièce 7 [328] K.________ (59) ; C.________ (70) [329] Y.________ (23) [330] Pièce 20 [331] Pièce 7 et pièce 11 du bordereau du 14 février 2020 [332] Cf. infra consid. 10c [333] Cf. supra consid. 9b/cc/ccc [334] Pièce 39 ; C.________ (64) [335] Pièce 20 [336] Pièce 22 [337] Pièce 68 [338] Pièce 72 [339] K.________ (56 et 57) ; X.________ (45 et 65) ; C.________ (64 et 65) ; B.N.________ (102 et 103) ; H.________ (49). [340] P.________ (52) [341] Pièce 19 [342] Pièce 22 [343] Pièce 56 [344] Pièce 68 [345] Pièce 39 ; C.________ (64) [346] Pièces 20, 22 et 74. [347] Cf. supra consid. 9b/cc/ccc et 9b/dd [348] Pièces 22, 55 et 69 [349] R.________ (27 à 33) ; Y.________ (28) [350] B.N.________ (72) ; C.________ (41) ; K.________ (29) ; H.________ (32) [351] B.________ (48) [352] R.________ (27 à 33). [353] Disponible sous : https://static.group.pictet/sites/default/files/2021-02/20210131-Performance-Swiss-Equities-and-Bonds-FR.pdf [354] Bulletins n° 2/2001, 4/2001, 1/2002, 4/2002 ; cf. let. G des faits [355] Cf. supra let. G des faits [356] Dossier de l’Autorité de surveillance 1/3 [357] Pièce 7 [358] Pièce 55 ; voir également pièce 21 (ch. VI de l’annexe aux comptes 2021) [359] Pièce 22 [360] Pièce 68 [361] FF 2003 5835, p. 5855 [362] Pièces 19, 21, 22 et 55. [363] Pièce 56 [364] Pièce 1065 [365] Cf. supra let. A des faits [366] Pièces 70, 72, 73bis et 78. [367] Pièces 55, 70 et 72. [368] Pièce 1081 [369] Pièce 90 [370] Pièce 10 [371] Pièce 5002/3 [372] Bordereau du 14 février 2020, pièce 1 [373] Bordereau du 14 février 2020, pièces 2 et 7 [374] Pièce 5002/1 [375] Pièce 5002/2 [376] Pièce 5002/3 [377] Pièces 32, 33, 35, 39 et 50 [378] B.________ (1 et 4) [379] B.________ (7, 11 et 12) [380] Pièce 5003/1 [381] Bordereau du 14 février 2020, pièces 3 à 6 [382] Allégué 454 [383] Pièce 25 [384] Pièce 11 (annexe, p. 7) [385] Pièce 1074 [386] B.________ (52 à 66) [387] B.________ (4, 11 et 64) ; P.________ (7 à 9 et 21) [388] Pièces 5002/1, 5002/2 et 5002/3 [389] Bordereau du 14 février 2020, pièce 7 [390] Pièces 1102 à 1107 [391] Bordereau du 14 février 2020, pièce 3 [392] Pièces 1031 et 1089 [393] Pièces 1042 et 1043 [394] B.________ (16 et 17) [395] P.________ (18, 36 et 57) [396] Pièce 5003/1 [397] Dossier de l’Autorité de surveillance, 1/3 [398] Pièces 20, 22 et 74. [399] Bordereau du 14 février 2020, pièce 11 [400] Cf. supra consid. 9b/cc/ccc [401] Pièce 1063 [402] Pièce 10 [403] Bordereau du 14 février 2020, pièce 1 [404] Pièce 5002/3 [405] Pièce 10 [406] Pièce 32 [407] Pièce 34 [408] Pièce 32 [409] Pièce 33 [410] Pièce 40 [411] Pièces 39 et 41 [412] Cf. pièce 5007 [413] Pièces 25bis et 26 ; pièce 1189, compte 325 [414] U.________ (33) [415] Sur l’ensemble de la question, cf. pièce 5007 [416] FF 2003 5835, p. 5840 [417] Pièces 19, 21 et 23 [418] Pièce 34 [419] Pièce 33 [420] Voir également U.________ (28 et 30) [421] Pièce 50 [422] P.________ (72 à 74) [423] B.________ (36 à 39) [424] Pièce 56 [425] K.________ (39) [426] Cf. supra consid. 7c/bb [427] B.________ (4) [428] Pièce 11 du bordereau du 14 février 2020 [429] Pièce 12 du bordereau du 14 février 2020 [430] Pièce 13 du bordereau du 14 février 2020 [431] Pièce 14 du bordereau du 14 février 2020 [432] Cf. supra consid. 10b [433] Bordereau du 14 février 2020, pièce 1 [434] Pièce 7 [435] B.________ (44) [436] Cf. supra consid. 10a/ee [437] Pièce 7 [438] Cf. supra consid. 9b/cc/ccc [439] Pièce 1005 [440] S.________ (8 et 9) [441] Dossier de l’Autorité de surveillance, 1/3 [442] Y.________ (22) [443] Y.________ (18) [444] Dossier de l’Autorité de surveillance (1/3) [445] Pièce 39 ; C.________ (64) [446] Pièce 20 [447] Pièce 22 [448] Pièce 68 [449] Pièce 72 [450] K.________ (56 et 57) ; X.________ (45 et 65) ; C.________ (64 et 65) ; B.N.________ (102 et 103) ; H.________ (49). [451] P.________ (52) [452] Pièce 19 [453] Pièce 22 [454] Pièce 56 [455] Pièce 68 [456] Cf. supra consid. 9g [457] P.________ (53) [458] Cf. supra consid. 10d [459] Pièce 22 [460] Pièces 19, 21, 22 et 55. [461] Pièce 56 [462] Cf. supra let. I des faits [463] R.________ (23) ; G.________ (34). [464] K.________ (26) ; C.________ (38) ; A.N.________ (34) ; B.N.________ (62) ; H.________ (29) [465] Pièces 113 à 119 [466] Pièce 113 [467] Pièce 114 [468] Pièce 115 [469] Pièce 116 [470] Pièce 117 [471] Pièce 118 [472] Pièce 119