TRIBUNAL CANTONAL
ACH 41/18 - 102/2019
ZQ18.008324
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 21 juin 2019
Composition : Mme Brélaz Braillard, présidente
M. Neu et Mme Berberat, juges Greffier : M. Germond
Cause pendante entre :
T., c/o A.M., à [...], recourant, représenté par Unia Vaud Section nord vaudois, à Yverdon-les-Bains,
et
Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 25 al. 1 LPGA ; 8 al. 1 let. c et 95 al. 1 LACI
E n f a i t :
A. a)T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le [...], originaire de Croatie, divorcé et père de cinq enfants majeurs dont quatre sont domiciliés en Suisse, est titulaire d’une autorisation d’établissement de type C. Il a travaillé, du 1er mai 2001 au 11 septembre 2015, pour le compte de la société L.________ SA comme monteur de service auprès de la société R.________ SA, à [...], dans le cadre d’une mission de durée indéterminée.
A la suite de son licenciement, le 31 juillet 2015 pour le 11 septembre 2015, l’assuré s’est inscrit le 14 septembre 2015 comme demandeur d’emploi, à 100 %, auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP). La Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après : la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation (640 indemnités) courant du 14 septembre 2015 au 31 décembre 2017, date à laquelle l’assuré devait toucher des prestations de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS).
b) Du 14 septembre 2015 au 28 février 2017, la caisse a régulièrement indemnisé l’assuré sur la base des formules « Indications de la personne assurée » (IPA) remises par celui-ci.
Par courriel du 15 mars 2017, un dénonciateur anonyme a fait savoir à la caisse que l’assuré résidait principalement dans son pays d’origine, ne revenant en Suisse que pour se rendre aux rendez-vous à l’ORP et ne disposant en Suisse que d’une adresse postale. A deux reprises, les 17 mars et 26 avril 2017, la caisse a demandé à l’assuré des explications à ce sujet et des documents complémentaires afin de déterminer le lieu de ses intérêts. L’intéressé n’a pas donné suite à ces interpellations.
Par décision du 29 mai 2017, la caisse a nié le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage et lui a demandé la restitution de la somme de 42'591 fr. 85 versée à tort. Elle a retenu en particulier qu’il ne remplissait pas la condition du domicile en Suisse prévue par l’art. 8 al. 1 let. c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) depuis le début de son droit aux prestations le 14 septembre 2015.
Le 7 juin 2017, l’assuré s’est opposé à cette décision. Mettant en avant le fait qu’il vivait en Suisse depuis trente ans sans changement sous réserve de son déménagement de [...] à [...], il a produit les documents suivants :
trois factures de prime maladie. La première concerne la période du 1er octobre au 31 décembre 2015, la deuxième celle du 1er octobre au 31 décembre 2016 et la dernière celle du 1er juillet au 30 septembre 2017 ;
le décompte de primes d’assurance de son véhicule immatriculé VD [...] pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2017 et la taxe du Service des automobiles et de la navigation (SAN) pour l’année 2015 ;
la décision de taxation fiscale 2015 et le calcul des acomptes pour l’année 2016 ;
une facture Swisscom du 30 mai 2017 concernant la période de mars – avril 2017 ;
le bail à loyer de Madame et Monsieur A.M.________ à [...] ainsi qu’une notification de hausse de loyer adressée à ces derniers ;
le récépissé d’une facture de la J.________ adressée à « Monsieur A.M.________ Av. [...] [...] VD », acquittée le 11 avril 2017 ;
la carte de membre [...] pour l’année 2017 ainsi qu’une facture de « sociétariat motorisé » pour l’année 2015 ;
le décompte d’affiliation à [...] pour l’année 2016.
Par courrier du 7 septembre 2017, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, a demandé à l’assuré de lui fournir ses relevés postaux ou bancaires pour les années 2016 – 2017 ainsi qu’un relevé téléphonique depuis le 1er janvier 2017. L’intéressé a remis, le 13 septembre 2017, la copie de ses extraits bancaires mensuels pour les années 2016 – 2017.
La caisse a, par décision sur opposition du 19 octobre 2017, admis très partiellement l’opposition de l’assuré du 7 juin 2017 en ce sens que la période de restitution débutait le 1er janvier 2016 et non le 14 septembre 2015. Ses constatations étaient notamment les suivantes :
“Dans le cas d’espèce, l’autorité de céans constate que les documents fournis par l’assuré ne sont pas de nature à prouver qu’il est bien domicilié en Suisse. L’autorité de céans ne remet pas en doute la condition de son domicile jusqu’au 31 décembre 2015. Les années 2016 et 2017 sont par contre elles, problématiques. Plusieurs éléments sont à relever. Tout d’abord, s’agissant des documents remis. Ils ne concernent que certains mois pour les années 2016 – 2017, les années ne sont jamais représentées dans leur entier. En outre, le contrat de bail ainsi que le récépissé d’une facture de la J.________ ne sont pas au nom de l’assuré mais des personnes séjournant à l’adresse transmise par l’assuré dès février 2017 (cf. IPA février 2017). Seule la taxation fiscale pour l’année 2015 a été remise. Concernant la facture de swisscom, elle est tout à fait surprenante. En effet, l’assuré prétend avoir déménagé à [...], vraisemblablement depuis février 2017 or la facture est adressée à son adresse à [...] pour une période où il est sensé ne plus y vivre. Pour ce qui est des autres documents, notamment sa carte de membre [...] ou son décompte d’affiliation chez [...], ils ne sont pas propres à prouver un centre d’intérêt en Suisse. Ensuite, et c’est sans doute le fait le plus surprenant, il ressort de ses extraits bancaires que l’assuré retire chaque début de mois une somme conséquente du compte, effectue une dépense en essence puis son compte reste complètement inactif jusqu’au début du mois suivant. Aucune autre dépense n’est réalisée en Suisse durant le reste du mois. Il n’y a qu’en juillet 2017 que l’assuré a vraisemblablement utilisé sa carte pour payer des billets de train. Ce n’est qu’après avoir reçu la décision de restitution qu’une activité est détectable en Suisse. Cela est corroboré par sa facture de prime d’assurance-voiture qui elle ne couvre que la période de juillet à décembre 2017, ce qui est tout à fait surprenant. Pour terminer, l’assuré n’a pas répondu de suite à la Caisse, ce n’est qu’après que cette dernière ait envoyé sa décision qu’il a réagi et l’autorité de céans attend toujours ses relevés téléphoniques, qui auraient pu démontrer si oui ou non l’assuré avait des communications régulières en Suisse.
Ainsi, tenant compte des motifs exposés, il résulte pour l’autorité de céans que l’assuré n’a pas apporté la preuve qui permet d’admettre à un degré de vraisemblance prépondérante, principe prévalant dans le domaine des assurances sociales, que dès le 1er janvier 2016, il a effectivement et habituellement séjourné en Suisse. Partant, il ne remplit plus, sous l’angle de la LACI, la condition du domicile en Suisse, soit une des sept conditions donnant droit à l’indemnisation chômage (art. 8 al. 1 lit. c LACI) dès cette date. Les sept conditions devant être satisfaites, il ne saurait plus prétendre à l’indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016.”
Par décision du 25 octobre 2017, annulant et remplaçant celle rendue le 29 mai, la caisse a demandé la restitution de la somme de 34’983 fr. 60 versée à tort.
Le 23 novembre 2017, l’assuré, désormais assisté par Unia Vaud, a recouru contre la décision sur opposition du 19 octobre 2017 par devant la Cour des assurances sociales. Produisant de nouveaux éléments en sa possession, il a pour l’essentiel soutenu avoir continué à vivre en Suisse au-delà du 1er janvier 2016. Compte tenu de la nouvelle décision du 25 octobre 2017, annulant et remplaçant celle du 19 mai confirmée par décision sur opposition du 19 octobre 2017, ce recours a été déclaré sans objet et la cause rayée du rôle par arrêt du 17 mai 2018 de la juge unique du tribunal (CASSO ACH 193/17 – 89/2018 du 17 mai 2018). Ce jugement n’a pas été contesté.
Le 24 novembre 2017, l’assuré s’est opposé à la décision de restitution du 25 octobre 2017 auprès de la caisse, demandant son annulation à titre principal et de fait le versement rétroactif des indemnités de chômage depuis le 1er janvier 2016. En substance, il a maintenu son argumentation selon laquelle le centre de ses intérêts et de sa vie se trouvait toujours en Suisse sur la période du 1er janvier 2016 au 28 février 2017. Il invoquait s’être rendu personnellement auprès d’employeurs pour offrir ses services quatre fois par mois en moyenne, à des dates espacées, avoir payé ses factures mensuelles en fin de mois ou au début du suivant auprès d’offices postaux de la région lausannoise, ne jamais avoir manqué un seul rendez-vous à l’ORP, et avoir recherché du travail en personne le 10 février 2017 auprès d’une entreprise sise à [...] après s’être rendu à l’ensevelissement de sa mère en Croatie. Il a ajouté y être retourné une seconde fois, du 2 au 25 mars 2017, pour régler des affaires administratives et le vol de son véhicule automobile début mars 2017 annoncé à la police locale. Concédant s’être rendu de façon « un peu plus régulière et longue » dans son pays d’origine en 2017, il a produit les pièces supplémentaires suivantes :
une liasse de récépissés attestant de paiements effectués auprès d’offices postaux de la région lausannoise sur la période de janvier 2016 à mars 2017 ;
un témoignage rédigé le 21 novembre 2017 par A.M., en sa qualité de colocataire de l’assuré, certifiant que « M. T. a été hébergé en t[ant que] colocataire sur mon adresse Av. du [...] [...] à [...] depuis 01 juin 2016 » ;
une attestation d’établissement du 17 novembre 2017 du contrôle des habitants de la commune d’[...] faisant état du domicile de l’assuré à l’« Av. du [...] [...] [...] VD» depuis le 1er juin 2016, arrivant de « [...] VD » ;
une « attestation du logeur, titulaire du bail à loyer ou propriétaire » établie le 23 janvier 2017 par A.M.________ et B.M.________ concernant l’hébergement de l’assuré, depuis le 1er juin 2016, dans un appartement de 3,5 pièces au 4ème étage dans l’immeuble sis avenue du [...] [...] à [...] ;
un avis de décès de la mère de l’assuré du 3 février 2017 et la traduction ;
une déclaration de vol du 4 mars 2017 et procès-verbal d’audition du 11 avril 2017 de l’assuré au commissariat de police de [...] (poste de police de [...]) en Croatie, et la traduction ;
une attestation établie le 17 novembre 2017 par P.________ et H., vice-président, respectivement président technique, de la société de pétanque le « [...] » à [...], où il est écrit « que Monsieur T. est membre de notre club depuis de longues années et qu’il fréquente régulièrement le boulodrome » ;
une lettre de la direction de la caisse du 29 juillet 2016 informant l’intéressé de l’ouverture d’une nouvelle agence à [...] dès le 2 août 2016 ;
deux lettres du 20 novembre 2017 attestant le paiement de primes d’assurance du véhicule immatriculé VD [...] pour les années 2016 et 2017.
Par décision sur opposition du 29 janvier 2018, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision de restitution du 25 octobre 2017, au motif que les éléments produits par l’intéressé n’établissaient pas son domicile suisse après le 1er janvier 2016. Le calcul du montant réclamé découlait quant à lui de la correction des décomptes transmis le 27 octobre 2017.
B. Par acte du 26 février 2018, T., toujours représenté par Unia Vaud, a recouru contre cette décision devant la Cour de céans, en concluant avec dépens principalement à son annulation et au versement de l’indemnité de chômage dès le 1er janvier 2016, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la caisse intimée dans le sens des considérants. Réitérant ses précédentes explications, il se plaint d’abord d’une constatation inexacte des faits, affirmant avoir fourni tous les documents établissant son domicile régulier en Suisse au degré de la vraisemblance prépondérante. Il ajoute que ses relevés téléphoniques ne démontreraient pas un lieu de séjour en Croatie plutôt qu’en Suisse, ces données étant « automatiquement effacées par l’opérateur, après une échéance de six mois ». Il reproche également à la caisse de s’être livrée à une interprétation erronée des éléments à disposition, étant d’avis qu’« aucune preuve contraire ne démontre que le recourant n’a pas de domicile régulier et durable en Suisse ». Il a requis, à titre de mesures d'instruction, la production de son dossier en mains de l’ORP et de la caisse, son audition personnelle ainsi que celles de A.M. et de H.________ par le tribunal.
Dans sa réponse du 30 avril 2018, la caisse conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision querellée. A ses yeux, les pièces produites ne sont pas susceptibles de modifier sa position. Elle allègue que l’adresse actuelle du recourant « c/o (for care of) » se rapproche de la définition de « boîte postale » ou au moins de « pied-à-terre », et que le recourant n’a toujours pas produit le détail des factures de téléphone de janvier 2016 à avril 2017.
Par réplique du 23 mai 2018, le recourant maintient ses précédentes conclusions, déplorant « une instruction plus que bâclée des preuves » considérant qu’il n’avait jamais fait l’objet d’une enquête approfondie par l’intimée qui n’était pas parvenue à rendre vraisemblable son absence de domicile en Suisse. Il conclut à une indemnité de dépens de 2'000 francs.
Le 11 juin 2018, il a produit la copie d’une attestation établie le même jour par le contrôle des habitants de la commune d’[...].
Au terme d’un échange d’écritures supplémentaires des 28 juin et 6 août 2018, les parties ont maintenu leurs positions respectives en l’absence d’éléments ou d’arguments nouveaux.
Dans le cadre de son instruction complémentaire, la juge instructrice a demandé production du dossier du recourant de l’ORP qui lui l’a remis le 6 septembre 2018. Il en résulte notamment que sur la période du 1er janvier 2016 au 28 février 2017, l’intéressé a effectué, chaque mois, des recherches pour des postes à plein temps, par écrit ou par électronique, par visite personnelle ou par téléphone. Les parties ont eu chacune la possibilité de s’exprimer au sujet de ce dossier, ce que le recourant a fait en indiquant maintenir ses conclusions.
Au cours d'une audience d'instruction tenue le 2 avril 2019, A.M.________, colocataire du recourant, a été entendu comme témoin et a déclaré ce qui suit :
“1. Quels sont vos liens avec M. T.________ ? Depuis quand le connaissez-vous ?
R. Je le connais déjà depuis une dizaine d’années. Nous sommes des amis. Je l’ai connu en tant que voisin.
R. Il est arrivé chez moi en juin 2016. Il vit toujours chez moi à ce jour.
R. M. T.________ a déménagé en raison de son appartement qui devait être reloué.
R. Il mangeait avec nous, il passait pour chercher du travail. Il vit dans le salon et dormait sur le canapé du salon.
R. Non, il s’agissait pour moi de l’aider pour une période, nous nous étions entendus comme cela.
R. Oui.
R. J’ai informé le contrôle des habitants et me suis entretenu par téléphone avec la régie.
R. Il est retourné là-bas pour aider sa mère malade.
Sur interpellation de M. T.________, je déclare ce qui suit :
Lors de son séjour, ses horaires étaient irréguliers. Il vivait plutôt dans le salon.”
Lors de cette même audience, H.________, président technique de la société de pétanque « [...] » à [...], également entendu comme témoin, a déclaré ce qui suit :
“1. Quels sont vos liens avec M. T.________ ?
R. Nous avons un lien d’amis par le biais du club de pétanque où je suis président technique et comme ex-voisins : nous habitions dans le même immeuble.
Comment connaissez-vous M. T.________ ? Depuis quand ?
R. Je le connais depuis 2012 environ par le biais de la pétanque puis je suis venu habiter dans le même bâtiment.
Quand est-il parti de [...] ? Savez-vous où il déménageait après [...] ?
R. Je ne suis pas sûr du moment précis où il est parti de [...]. Pour vous répondre, je ne me rappelle pas d’une date précise. Je ne sais pas où il est parti habiter.
Savez-vous s’il s’est absenté de Suisse en 2016 ? Cas échéant quand ? Et en 2017 ?
R. Je sais qu’il allait rendre visite à sa maman en Croatie qui n’était pas bien.
A quelle fréquence est-ce que vous le voyiez et dans quelles circonstances ?
R. Le club de pétanque est ouvert tous les jours, j’y suis moi-même quasiment tous les jours et le croisais quand il y venait.
Sur interpellation de M. T.________, je déclare ce qui suit :
Le club de pétanque se trouve au chemin [...] à [...]. Je le voyais au club de manière irrégulière. M. T.________ participait assez régulièrement à des concours que nous organisons dans l’année. Nous organisons un concours environ tous les deux mois. Il venait regarder les interclubs les samedis, de mars à septembre, environ deux fois par mois.”
Le recourant pour sa part a déclaré ce qui suit :
“1. Etes-vous toujours domicilié en Suisse ? Cas échéant quelle est votre adresse actuelle ?
R. Oui, je suis encore domicilié en Suisse. Je suis toujours chez M. et Mme A.M.________.
Quand avez-vous quitté [...] (fin mai 2016 : cf. attestation d’établissement) pour aller à [...] ?
R. J’ai quitté [...] à la fin avril 2016. Après un mois de recherche j’ai loué une chambre depuis le 1er juin 2016 chez M. et Mme A.M.________.
Pourtant il ressort d’un procès-verbal du 23 janvier 2017 avec votre conseiller en placement que vous lui avez annoncé votre déménagement dès le 24 janvier 2017. Expliquez-nous cette apparente contradiction s’il vous plaît ?
R. Je me suis inscrit au chômage là-bas. Lors de mon déménagement je n’ai pas pensé à annoncer le changement de domicile. J’ai reçu une convocation à Echallens à laquelle je ne me suis pas présenté. Cette apparente contradiction est donc en lien avec le changement d’agence.
Quand vous habitiez à [...], étiez-vous locataire d’un appartement ? De combien de pièces ? Aviez-vous un contrat de bail ? Avez-vous résilié votre bail ? Cas échéant qui était votre bailleur ? (Même adresse que le président du club de pétanque)
R. Oui, à [...] j’étais locataire d’un appartement de deux pièces. J’ai résilié ce contrat de bail avant de partir.
Qu’avez-vous fait du mobilier qui le garnissait lorsque vous avez quitté [...] pour aller à [...] ?
R. Je suis parti avec mes meubles. Il s’agissait de meubles de type camping. Chez M. et Mme A.M.________ j’ai loué une chambre meublée.
Pour quel motif avez-vous déménagé ?
R. J’ai déménagé compte tenu de l’âge de la retraite approchant, cela pour diminuer mes frais.
Vous êtes allé ensuite à [...] chez M. et Mme A.M.________, quels sont les liens qui vous lient ?
R. Nous nous connaissons déjà avant. Nous avons discuté et je leur ai expliqué que pour ma retraite j’avais l’intention de voyager souvent dans mon pays pour aller visiter et m’occuper de ma mère.
Combien de personnes vivaient chez M. et Mme A.M.________ ? Comment vous répartissiez-vous les locaux ? Quelle était l’organisation de vie ? Mangiez-vous ensemble ?
R. J’occupais une des chambres.
Aviez-vous convenu d’un loyer entre vous ? De combien ? Par quel moyen est-ce que vous vous acquittiez de ce loyer ?
R. Je ne payais rien du tout. Il s’agissait d’un « service rendu ».
Qu’en était-il des charges ? Aviez-vous prévu une clé de répartition de ces dernières ?
R. Il en allait de même pour les charges.
Saviez-vous si la sous-location a été annoncée au bailleur, soit la régie [...] sauf erreur ?
R. Oui, la sous-location avait été annoncée à la régie.
Lorsque vous étiez au chômage, comment aviez-vous l’habitude de faire vos recherches d’emploi ?
R. Vu mon âge, mon conseiller m’avait fixé un nombre de huit recherches d’emploi par mois que je faisais par visites personnelles, par téléphone et par écrit.
On constate à l’examen des pièces que vous avez procédé jusqu’à fin 2015 essentiellement par visites personnelles et après seulement en début et fin de mois de cette manière. Comment expliquez-vous ce changement dans votre façon de procéder ?
R. Non, j’ai toujours procédé de la même manière dans mes recherches d’emploi.”
Les parties ont eu la possibilité de plaider ce que seul le recourant a fait.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Le litige a pour objet la restitution de la somme de 34’983 fr. 60 d’indemnités de chômage que le recourant aurait perçues à tort. En particulier, il s’agit de savoir s’il pouvait prétendre à des indemnités de chômage du 1er janvier 2016 au 28 février 2017, en raison de son domicile.
a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions cumulatives dont dépend le droit à l’indemnité de chômage. Parmi celles-ci, l’assuré doit notamment être domicilié en Suisse (let. c). Ce principe, lié au lieu de résidence, s’applique sans autre condition aux chômeurs de nationalité suisse et aux titulaires d’un permis d’établissement, pour qui l’accès au marché du travail est libre (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 1 ad art. 12 LACI, p. 118).
Le droit à l’indemnité suppose une résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de la conserver pendant un certain temps et d’en faire, durant toute cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 125 V 465 consid. 2a ; ATF 115 V 448 consid. 1 ; TF 8C_703/2017 du 29 mars 2018 consid. 2). Cette condition de résidence implique la présence physique de l’assuré en Suisse (dans le sens d’un séjour habituel), ainsi que l’intention de s’y établir et d’y créer son centre de vie. L’assuré doit remplir la condition de la résidence en Suisse non seulement au début du chômage, mais également durant toute la période d’indemnisation (ATF 133 V 169 consid. 3 ; 125 V 465 consid. 2a ; 115 V 448 consid. 1 ; TF 8C_245/2016 du 19 janvier 2017 consid. 2 ; cf. également : Rubin, op. cit., n. 8 ad art. 8 LACI, p. 77). Selon la jurisprudence, le fait d’avoir une adresse officielle en Suisse et d’y payer ses impôts n’est pas déterminant si d’autres indices permettent de conclure à l’existence d’une résidence habituelle à l’étranger (cf. TF C 149/01 du 13 mars 2002 consid. 3). C’est à l’assuré qu’il appartient de rendre vraisemblable qu’il réside en Suisse (cf. TFA C 73/00 du 19 septembre 2000).
Le domicile fiscal, le lieu où les papiers d’identité et autres documents officiels ont été déposés (déclaration d’arrivée), ainsi que d’éventuelles indications dans des documents officiels ou des décisions judiciaires ne sont que des indices permettant de déterminer le lieu de domicile (ATF 141 V 530 consid. 5.2 et 136 II 405 consid. 4.3 ; TFA C 149/01 du 13 mars 2002 consid. 3). Pour pouvoir localiser le centre des intérêts personnels, il convient notamment de chercher à savoir où se trouvent la famille, les amis, les activités professionnelles et sociales, le logement, le mobilier et les affaires personnelles de l’intéressé. Une visite des lieux est parfois indispensable. Par ailleurs, le lieu où les enfants sont scolarisés joue un rôle (DTA 2012 p. 71 consid. 3.3. ; cf. également : Rubin, op. cit., n. 10 ad art. 8 LACI, p. 78).
Il convient de donner davantage de poids aux critères objectifs tels que le lieu du logement et celui des activités professionnelles. Les critères subjectifs, tels que l’intention de s’établir et d’y créer un centre de vie passent au second plan, car ils sont difficiles à vérifier. Il est parfois nécessaire d’instruire au mieux l’élucidation des aspects subjectifs tels que les motifs de licenciement ou les raisons d’un changement de domicile (TFA C 339/05 du 12 avril 2006 consid. 2). Un séjour éphémère ou de pur hasard en Suisse, de même que l’occupation, dans ce pays, d’un pied-à-terre une à deux fois par semaine, ne suffisent pas à démontrer que la résidence est en Suisse. Par contre, un séjour prolongé permanent et ininterrompu n’est pas indispensable. Mais dans ce cas, un lien étroit avec le marché du travail suisse est exigé (TF 8C_270/2007 du 7 décembre 2007 consid. 2.2 ; cf. également : Rubin, op. cit., n. 11 ad art. 8 LACI, p. 78).
b) A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce.
Selon l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une révision procédurale (cf. art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération (cf. art. 53 al. 2 LPGA) de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. ATF 142 V 259 consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1 ; 130 V 318 consid. 5.2 et références citées).
La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l’art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (cf. ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits (cf. ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid. 4b). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (cf. DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l’administration est tenue de procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. TFA C 11/2005 du 16 août 2005, consid. 3; cf. ATF 126 V 23 consid. 4b et les références).
Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (cf. art. 25 al. 2, 1ère phr., LPGA). Il s’agit là de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 133 V 579 consid. 4.1 et 119 V 431 consid. 3a ; TF 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de son erreur par celle-ci, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 389 consid. 1, 122 V 270 consid. 5b/aa, 119 V 431 consid. 3a, et les arrêts cités). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l’encontre d’une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 ; TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3). Le délai de péremption d’une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu’il s’avère que les prestations en question étaient indues (TF 8C_906/2014 du 30 novembre 2015 consid. 5.2.1 et 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2 ; TFA K 70/2006 du 30 juillet 2007 consid. 5.1).
Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon claire : s’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question ou conteste que les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale sont réunies, il doit s’opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours ; en revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas d’un remboursement, il doit présenter une demande de remise. Dans la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font donc l’objet d’une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11] ; cf. Rubin, op. cit., n. 8 ad art. 95 LACI, p. 610 et la référence citée).
Lorsque la contestation porte sur la réduction ou la suppression d’une prestation d’assurance au motif d’une révision procédurale, comme en l’espèce, il appartient à l’assureur social de démontrer que les conditions de l’art. 53 al. 1 LPGA sont réalisées. A défaut, il doit subir les conséquences de l’absence de preuve et maintenir la décision initiale (MARGIT MOSER-SZeless, in : Commentaire romand Loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n. 64 ad art. 53 LPGA, p. 636 et la référence citée ; TF 9C_834/2015 du 22 mars 2016 consid. 2).
a) L’intimée a conclu sur la base d’une dénonciation anonyme et de l’absence de réponse à ses courriers des 17 mars et 26 avril 2017 que le recourant n’avait jamais rempli la condition du domicile en Suisse prévue par l’art. 8 al. 1 let. c LACI et ce depuis le 14 septembre 2015, début du délai-cadre d’indemnisation.
Compte tenu du fait que la contestation porte sur la suppression rétroactive des indemnités chômage, l’intimée ne pouvait à ce stade se contenter des seuls éléments dont elle disposait pour retenir l’absence de domicile en Suisse depuis le 14 septembre 2015 et devait en cas de doute investiguer davantage, par exemple par le biais d’une enquête de voisinage.
Le recourant s’est opposé à la décision du 29 mai 2017. A l’appui de cette dernière, il a produit des documents, indices d’une résidence en Suisse. L’intimée a alors réexaminé sa première décision et rendu la décision du 25 octobre 2017, annulant et remplaçant la précédente, confirmée par la décision sur opposition attaquée. Elle a admis que le recourant disposait d’un domicile en Suisse jusqu’à la fin de l’année 2015 et confirmé sa décision de restitution pour les mois de janvier 2016 à février 2017 pour un montant de 34’983 fr. 60. Elle motivait cette décision par le fait que le recourant n’avait pas apporté la preuve de son domicile en Suisse depuis cette date.
Outre le fait que l’on ignore les motifs ayant conduit l’intimée à retenir que T.________ était domicilié à l’étranger depuis janvier 2016, c’est à tort que la caisse considère que le recourant a échoué dans la preuve d’un domicile en Suisse pour la période de janvier 2016 à février 2017. Chargée d’établir l’existence d’un motif de révision, à savoir dans le cas d’espèce l’absence de domicile en Suisse ou à l’inverse un domicile à l’étranger depuis cette date, le fardeau de la preuve lui incombait. On ne saurait pas non plus reprocher au recourant d’avoir manqué à son devoir de collaboration. En effet, ce dernier a produit nombre de documents, tels qu’autorisation d’établissement, attestation du contrôle de l’habitant, déclaration fiscale, détermination d’acomptes fiscaux, décompte de primes d’assurance-maladie, d’assurance véhicule automobile notamment, permettant d’admettre un lieu de vie en Suisse. A ce stade, le fait que certains courriers mentionnent une adresse « c/o » n’est pas en soi suffisant pour admettre une absence de résidence et de domicile en Suisse, pas plus que la production de documents ne représentant pas des années complètes. S’il lui semblait relever des incohérences dans les documents transmis par le recourant, il appartenait à la caisse d’investiguer davantage et de chercher à savoir où se trouvait le centre des intérêts du recourant, à savoir sa famille, ses activités professionnelles et sociales, ses amis, son logement, son mobilier et ses affaires personnelles.
b) Le recourant n’a pas nié s’être rendu dans son pays d’origine en 2016 et 2017, en particulier pour s’occuper de sa mère malade, au demeurant décédée en février 2017. Ces déplacements ont été confirmés par les deux témoins entendus en audience, H.________ et A.M.. Ces séjours en Croatie ne permettent pas encore de considérer qu’il avait transféré son lieu de résidence hors de Suisse. S’agissant du centre de ses intérêts, malgré quelques incohérences, on relèvera que le recourant vit en Suisse depuis plus de trente ans, qu’il est au bénéfice d’un permis d’établissement C, qu’il a travaillé auprès de L. SA pour le compte de la société R.________ SA pendant près de quatorze ans et qu’il est père de cinq enfants majeurs, dont quatre vivent en Suisse. Malgré que le recourant soit proche de l’âge de la retraite, ses recherches d’emploi effectuées de manière régulière auprès d’employeurs en Suisse, ont toutes été remises en temps, en heure et en suffisance à l’autorité compétente. Il n’a en outre jamais manqué un rendez-vous avec son conseiller personnel ORP et scrupuleusement respecté ses devoirs de chômeur en effectuant le nombre de recherches demandées, malgré qu’il soit alors déjà âgé de soixante-quatre ans. Certes, le recourant a quelque peu modifié sa méthode de recherche en 2016, en procédant plus souvent par écrit et par téléphone, ce qui a, au demeurant toujours été validé par son conseiller ORP lors des entretiens qu’il a eu avec ce dernier. Ce qui précède ne permet pas encore d’établir une résidence en Croatie. Le témoignage de H.________ permet en outre d’admettre qu’une partie importante de ses activités sociales était en Suisse puisqu’il était membre du club de pétanque d’[...] participant régulièrement aux tournois et assistant aux interclubs se déroulant de mars à septembre à raison de deux fois par mois. Tous les documents produits par le recourant s’ils ne sauraient être considérés comme preuves incontestables, sont également autant d’indices qui permettent d’admettre une résidence en Suisse.
S’agissant des décomptes bancaires, s’il est exact que des montants d’une certaine importance sont inscrits mensuellement au débit du compte, sans pour autant qu’il n’existe pour certains mois d’autres mouvements sur le compte, cela ne suffit pas encore à considérer une absence de résidence en Suisse dès janvier 2016. On rappellera au demeurant que l’existence d’une résidence en Suisse n’est pas liée à celle d’un séjour prolongé permanent et ininterrompu, bien qu’un lien étroit avec le marché du travail soit toutefois exigé. Dans le cas du recourant durant la période litigieuse nul doute que ce lien étroit avec le marché du travail suisse a été respecté, compte tenu des recherches d’emploi effectuées sur le territoire suisse et des quatorze années passées au service d’un employeur suisse également.
Quant au lieu de domicile du recourant, le dossier comporte certes des incohérences que l’audience du 2 avril 2019 n’a pas complétement levées. A cet égard, on relèvera que si les motifs de son déménagement, soit la réduction de ses frais en raison de sa prochaine retraite sont vraisemblables, la date exacte de ce changement de domicile n’est cependant pas clairement établie. Quand bien même l’attestation du contrôle des habitants de la commune d’[...] évoque celle du 1er juin 2016, un grand nombre de documents produits par le recourant font état de son adresse à [...] bien au-delà de cette date. Du dossier produit par l’ORP, il ressort que le recourant a informé, lors de son entretien du mois de janvier 2017, son conseiller ORP qu’il allait déménager à [...]. Le témoin A.M.________ a confirmé la date du mois de juin 2016, tandis que H.________ qui était pourtant voisin du recourant à [...] ne se souvenait pas du moment de son déménagement. Enfin, on relèvera les versions contradictoires du recourant et de son logeur sur l’endroit où il dormait. L’un prétendant qu’il dormait dans une chambre et l’autre au salon sur le canapé.
c) Les considérations qui précèdent, compte tenu des autres éléments laissent subsister un doute et ne permettent pas de confirmer que le recourant résidait de manière régulière et habituelle à l’étranger depuis janvier 2016. L’intimée a ainsi échoué dans la démonstration de la réalisation des conditions de l’art. 53 al. 1 LPGA, de sorte qu’elle devra supporter les conséquences de l’absence de preuve. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique n’ayant ainsi pas établi au degré de vraisemblance prépondérante le fait nouveau consistant à admettre que T.________ était parti à l’étranger depuis janvier 2016, la décision de restitution du montant de 34’983 fr. 60 doit être annulée.
a) En définitive, le recours doit être admis et la décision sur opposition annulée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 2’000 fr. TVA comprise, au regard de l’importance et des difficultés de la cause, et de les mettre à la charge de l’intimée.
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 29 janvier 2018 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à T.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens.
La présidente : Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :