TRIBUNAL CANTONAL

ACH 161/18 - 76/2019

ZQ18.039182

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

Arrêt du 7 mai 2019

Composition : Mme Durussel, juge unique Greffier : M. Germond

Cause pendante entre :

V.________, à [...], recourant, représenté par Me Jean-Christophe Oberson, avocat à Lausanne,

et

Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, intimée.

Art. 51 al. 1 let. a, 52 al. 1, 53 al. 1-3 et 55 al. 1 LACI

E n f a i t :

A. a)V.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a été engagé en dernier lieu comme serrurier par la société X.________ Sàrl (ci-après également : l’employeur), de siège à [...], par contrat de travail de durée déterminée du 1er octobre 2015. Ces rapports, débutés le 1er octobre 2015 pour deux mois, ont été reconduits par les parties pour une durée indéterminée. Selon un premier contrat de travail conclu le 15 novembre 2010 entre les mêmes parties, les conditions de travail prévoyaient notamment un salaire horaire brut de vingt-six francs à raison d’une durée hebdomadaire de travail de quarante heures ainsi qu’une indemnité de treizième salaire équivalant à 8.33 % du salaire annuel brut. Le second contrat de travail conclu ne prévoyait, quant à lui, plus d’indemnité de treizième salaire versée en faveur du collaborateur. Le dernier jour de travail auprès de X.________ Sàrl a été le 1er mars 2016.

Par lettre « recommandé » du 8 janvier 2016, l’employeur a résilié les rapports de travail pour le 7 mars 2016 en raison d’« une forte baisse du volume de travail ».

Le 28 mars 2016, l’assuré s’est opposé à son licenciement, indiquant à l’employeur n’avoir reçu sa lettre de résiliation, remise en mains propres, qu’au « début mars 2016 ».

Par courrier du 31 mars 2016 de son assurance de protection juridique, l’intéressé a écrit à l’employeur que le contrat de travail ne pouvait être résilié au plus tôt que pour le 31 mars 2016, de sorte qu’il était invité à verser le salaire de mars 2016 dans les meilleurs délais, à quoi s’ajoutait la part aux treizièmes salaires des années 2014, 2015 et 2016.

En l’absence de réponse, l’assuré a relancé l’employeur par courrier du 20 avril 2016.

Le 17 mai 2016, toujours par l’intermédiaire de son assurance de protection juridique, l’assuré a imparti un délai de quinze jours à l’employeur pour donner suite à sa demande. Ce délai a été renouvelé par courrier du 3 juin 2016.

Sans nouvelles de l’employeur et après plusieurs tentatives infructueuses de le joindre par téléphone, un mail lui a été envoyé le 24 août 2016 lui impartissant un ultime délai au 12 septembre 2016 pour donner suite aux divers courriers envoyés.

En décembre 2016, la société X.________ Sàrl a été déclarée dissoute en application de l’art. 153b ORC (ordonnance fédérale du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce ; RS 221.411), le délai qui lui avait été fixé pour régulariser la situation concernant le domicile au siège de l’entreprise étant échu sans avoir été utilisé (publication [...] FOSC du 23 décembre 2016).

Le 12 janvier 2017, l’assurance de protection juridique a contacté Me Jean-Christophe Oberson afin qu’il prenne en charge la défense des intérêts de l’assuré. Cela fait, une requête de conciliation a été déposée le 22 février 2017 devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de [...], concluant notamment au versement des salaires pour les mois de mars à mai 2016 par X.________ Sàrl en liquidation en se prévalant d’un délai de congé de deux mois échéant le 31 mai 2016. Une audience de conciliation s’est tenue le 28 mars 2017 en présence de l’associé gérant liquidateur de l’employeur, à l’issue de laquelle une autorisation de procéder a été délivrée. Le 30 mars 2017, une demande en paiement a été déposée par l’intermédiaire de l’avocat de l’assuré qui a été suivie d’une audience de jugement le 17 août 2017, aux termes de laquelle les parties se sont entendues et ont transigé en ce sens que :

“I. X.________ Sàrl en liquidation se reconnaît débitrice de V.________ de la somme de 15'381 fr. (quinze mille trois cent huitante et un francs), valeur brute, sous déduction des charges sociales légales et conventionnelles, à titre de salaire pour le délai de congé.

II. X.________ Sàrl en liquidation se reconnaît débitrice de V.________ de la somme de 5'570 fr. (cinq mille cinq cent septante francs), valeur brute, sous déduction des charges sociales et légales et conventionnelles, à titre de 13ème salaire pour les années 2014 et 2015.”

Il était par ailleurs convenu, lors de cette même audience, que les montants précités devaient être versés par l’employeur d’ici au 2 octobre 2017.

Par décision du Tribunal de l’arrondissement de [...] du 26 septembre 2017, la société X.________ Sàrl en liquidation a été déclarée en faillite par défaut des parties (publication [...] FOSC No 193 du 5 octobre 2017). La procédure de faillite, suspendue faute d’actif, a été clôturée le 15 janvier 2018 (publication [...] FOSC No 15 du 23 janvier 2018).

Le 19 octobre 2017, l’assuré a produit sa créance auprès de l’Office des faillites de l'arrondissement de [...] pour un montant total, au jour de l’ouverture de la faillite de l’employeur, de 25'500 francs.

b) Le 20 octobre 2017, l’assuré a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) portant sur les sommes de 10'500 fr. à titre de salaires et 5'570 fr. à titre de part au 13e salaire. Cette demande a été reçue le 24 octobre 2017 par la caisse.

Par décision du 16 février 2018, la caisse a nié le droit de l’assuré à l’indemnité en cas d’insolvabilité au motif qu’il avait violé son obligation de diminuer le dommage. Elle a observé que le dernier jour de travail avait été le 1er mars 2016 et que l’assuré n’avait entrepris aucune démarche utile pour faire valoir son droit pendant la période du 21 avril 2016 au 21 février 2017.

L’intéressé s’est opposé à cette décision par courrier du 16 mars 2018 de son assurance de protection juridique, en demandant son annulation. Il faisait valoir pour l’essentiel que les courriers, téléphones et mail envoyés à l’employeur ainsi que les démarches ultérieures en justice démontraient qu’il avait rempli son obligation de diminuer le dommage.

Par décision sur opposition du 16 juillet 2018, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, a rejeté l’opposition et confirmé la décision querellée. Elle a constaté que l’assuré avait touché son salaire jusqu’au 28 février 2016, mais qu’il n’avait pas été rémunéré pour son dernier jour de travail effectué le 1er mars 2016, ni durant le délai de congé. Le 13ème salaire des années 2014 et 2015, reconnu en audience de jugement du 17 août 2017, était également en souffrance. Après un ultime délai imparti au 20 juin 2016 resté sans suite, la caisse a retenu qu’en attendant plus de huit mois avant d’intenter une action en justice, l’assuré avait reporté les conséquences de l’insolvabilité éventuelle de son ancien employeur sur l’assurance-chômage.

B. Par acte du 11 septembre 2018, V.________, représenté par Me Oberson, a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant avec dépens à son annulation et au versement d’« une indemnité pour insolvabilité correspondant à quatre mois de salaire », subsidiairement au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. Il se plaint d’une constatation inexacte des faits, en affirmant, pour sa part, que par courriel du 24 août 2016, son assurance de protection juridique a accordé à l’employeur un ultime délai au 12 septembre suivant, sans avoir laissé s’écouler huit mois depuis l’ultime délai imparti avant l’introduction d’une procédure judiciaire, mais tout au plus cinq mois. Soulignant avoir entrepris « des démarches écrites rapides pour récupérer ses créances salariales » qui ont duré plusieurs mois en l’absence de réponse de la part de l’employeur, il soutient ne pas être resté inactif, et ne pas avoir violé son obligation de diminuer le dommage envers la caisse. Il précise, dans le même sens, qu’il était tenu de privilégier une issue transactionnelle avant d’entamer une procédure en justice et que l’on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir immédiatement ouvert action. Il ajoute que, mandaté en janvier 2018, son avocat a déposé la requête en conciliation le mois suivant, puis la demande en justice deux jours après la remise de l’autorisation de procéder. Enfin, l’assuré n’étant pas de langue maternelle française, la communication aurait été parfois difficile tant avec la protection juridique qu’avec son mandataire, ce qui expliquerait les divers délais entre les échanges de correspondance.

Le 15 octobre 2018, produisant son dossier, la caisse intimée propose le rejet du recours et la confirmation de la décision querellée.

Le 6 novembre 2018, en réplique, le recourant indique ne pas avoir d’explications complémentaires à fournir.

Une copie de cette écriture a été communiquée à l’intimée pour information le 7 novembre 2018.

E n d r o i t :

a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations expresses (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu de l’office des poursuites et des faillites compétent, pour l’indemnité en cas d’insolvabilité de l’employeur (art. 100 al. 3 LACI et art. 128 al. 1 et 119 al. 1 let. d OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA).

En l’espèce, le recours a été formé en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA) et dans le respect des formes prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.

b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).

b) Le litige porte en l’espèce sur le point de savoir si la caisse était fondée à refuser l’octroi d’indemnités en cas d’insolvabilité relatives aux salaires dus pendant le délai de congé et la part aux treizièmes salaires des années 2014 et 2015.

a) Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui.

Selon l'art. 52 al. 1, première phrase, LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2 LACI.

D’après l’art. 53 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1). En cas de saisie de l'employeur, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l'exécution de la saisie (al. 2). A l'expiration de ces délais, le droit à l'indemnité s'éteint (al. 3).

b) En l’espèce, la Caisse ne conteste pas que le recourant puisse avoir envers son ancien employeur une créance de salaire portant sur les derniers mois des rapports de travail. Il apparaît en revanche que le recourant n’a pas satisfait aux obligations qui lui incombaient en vue de limiter le dommage à l’assurance-chômage.

En vertu de l'art. 55 al. 1, première phrase, LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure.

C’est ici le lieu de relever qu’initialement, la jurisprudence considérait que le droit à l'indemnité pour insolvabilité présupposait que l'employeur ait déjà été insolvable au moment de la dissolution des rapports de travail et que l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie ait été différée pour des motifs sur lesquels l'assuré n'avait aucune prise (ATF 114 V 56 consid. 3d). Par la suite, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il existait également un droit à l'indemnité lorsque l'insolvabilité de l'employeur ne survenait qu'après la dissolution des rapports de travail (TFA B. du 18 février 2000 [C 362/98], repris dans la RSAS 2001 p. 92). Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de travail, l’obligation de diminuer le dommage ancrée à l'art. 55 al. 1 LACI exige toutefois du travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu’il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (ATF 114 V 56 consid. 4 ; TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.1 ; DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. 1c).

Les assurés doivent se comporter comme si l’indemnité en cas d’insolvabilité n’existait pas (TF 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.2). L’obligation de diminuer le dommage s’examine en fonction de l’ensemble des circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2). La caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de l’employé, les usages dans la branche, la langue dans laquelle l’employé peut s’exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel domicile à l’étranger, le rapport entre les frais que l’assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel rapport de confiance, un conflit de loyauté, l’intégration au sein de l’entreprise, les responsabilités assumées, la possibilité de comparer sa propre situation avec celle de collègues etc. (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 8 ad art. 55 et les références). L’assuré doit manifester de manière non équivoque et reconnaissable pour l’employeur qu’il souhaite encaisser sa créance de salaire (RUBIN, op. cit., n° 10 ad art. 55).

L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité, l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa rémunération. Après la résiliation, l’assuré ne peut attendre plusieurs mois avant d’intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation (TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; TF 8C_66/2013 précité consid. 4.4 ; RUBIN, op. cit., n° 11 ad art. 55 LACI). De même, avant l’apparition du motif de versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité (par exemple avant l’ouverture de la faillite), l’employé ne devra pas attendre des mois avant de mettre son employeur en demeure de verser le salaire (cf. à cet égard TF 8C_801/2011 précité consid. 6.2).

Il n’est pas possible de fixer une période maximale durant laquelle l’assuré peut ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa créance salariale, sans risquer de se voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes sont déterminantes. Une durée de trois à quatre mois représente une limite générale au-delà de laquelle le travailleur, qui n’est pas rémunéré normalement, et qui omet de réagir auprès de son employeur pour récupérer ses créances salariales, viole son obligation de diminuer le dommage au sens de l’art. 55 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., n° 12 ad art. 55 LACI).

En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant a été licencié le 8 janvier 2016 pour le 7 mars 2016 en raison d’une baisse sensible des affaires de l’entreprise. Il est précisé que le recourant indique n’avoir reçu la lettre de résiliation, remise en mains propres, que le 7 mars 2016. Son dernier jour de travail aurait été le 1er mars 2016. Il aurait reçu son salaire jusqu’au 28 février 2016. Le recourant a attendu le 28 mars 2016 avant d’envoyer un courrier à l’employeur pour s’opposer à son licenciement avec effet immédiat et pour réclamer le versement du salaire du mois de mars 2016. Il y précisait que les treizièmes salaires n’étaient pas payés, ni les heures supplémentaires. Le 31 mars 2016, il a écrit à son employeur, par l’intermédiaire de son assurance de protection juridique, que le contrat de travail ne pouvait être résilié au plus tôt que pour le 31 mars 2016, de sorte qu’il était invité à verser le salaire de mars dans les meilleurs délais. Ces lettres n’ont pas été suivies d’effets. Le recourant a relancé l’employeur par courrier du 20 avril 2016, puis le 17 mai 2016, il lui a imparti un délai de quinze jours pour donner suite à sa demande, délai qui a été renouvelé par courrier du 3 juin 2016. Sans réponse de l’employeur et n’ayant pas réussi à le joindre malgré plusieurs tentatives, un mail lui a été adressé le 24 août 2016 lui impartissant un ultime délai au 12 septembre 2016.

Il est précisé qu’en décembre 2016, la société a été déclarée dissoute en application de l’art. 153b ORC, le délai qui lui avait été fixé pour régulariser la situation concernant le domicile au siège de l’entreprise étant échu sans avoir été utilisé.

Le 12 janvier 2017, l’assurance de protection juridique a contacté Me Jean-Christophe Oberson pour qu’il prenne en charge la défense des intérêts du recourant. Une requête de conciliation a été déposée le 22 février 2017 devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de [...], réclamant notamment les salaires des mois de mars à mai 2016 en se prévalant d’un délai de congé de deux mois. Une audience de conciliation s’est tenue le 28 mars 2017, à l’issue de laquelle une autorisation de procéder a été délivrée. Une demande en paiement a été déposée le 30 mars 2017 et une audience de jugement a eu lieu le 17 août 2017, lors de laquelle les parties ont transigé, le paiement devant être effectué d’ici au 2 octobre 2017.

La faillite de la société a été prononcée le 26 septembre 2017, selon publication dans la FOSC du 5 octobre 2017. Le 19 octobre 2017, le recourant a produit sa créance dans la faillite. Le 20 octobre 2017, le recourant a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité, reçue le 24 octobre 2017 par la caisse.

Le recourant fait valoir qu’il n’est pas resté inactif en attendant d’ouvrir action devant le tribunal de prud’hommes puisqu’il a tenté d’obtenir son dû par maintes interpellations adressées à son employeur.

En l’occurrence, le recourant a attendu près d’un an avant de déposer une requête de conciliation devant le tribunal de prud’hommes. Dans l’intervalle, il a certes interpellé l’employeur à plusieurs reprises, lui impartissant des délais sans cesse prolongés, sans qu’il n’obtienne une quelconque réponse de l’employeur. Il n’y avait pas de pourparlers transactionnels en cours qui auraient pu justifier cette attente, ni même une demande de prolongation de délai de la part de la société qui n’a simplement jamais réagi. L’employé ne pouvait donc s’attendre à ce que celle-ci donne une suite favorable à sa demande à laquelle elle ne prenait même pas la peine de répondre. On peut admettre que le recourant attende l’issue du délai figurant dans le courrier adressé à l’employeur le 17 mai 2016 impartissant un délai début juin 2016, (soit le quatrième courrier envoyé sans réponse en deux mois) pour agir en justice, mais pour la suite, son inaction n’est pas admissible au regard de la jurisprudence. Compte tenu des circonstances, la durée de l’inaction du recourant excède la limite encore admissible pour considérer que le recourant a satisfait à son obligation de diminuer le dommage. On rappelle que pendant toute la durée de cette inaction, l’intéressé était assisté d’une assurance de protection juridique, laquelle a tardé à agir en justice. On constate enfin qu’un représentant de la société était présent aux deux audiences prud’homales et qu’un accord a été trouvé lors de la seconde audience, qui aurait pu avoir lieu plusieurs mois auparavant si le recourant n’avait pas tant attendu avant d’ouvrir action. Il n'est ainsi pas exclu qu'en agissant plus tôt le recourant ait eu des chances de récupérer sa créance avant la faillite prononcée le 26 septembre 2017. En outre, compte tenu de la situation de la société qui avait licencié le recourant à cause d’une forte baisse du volume de travail, qui ne répondait ni à ses courriers, ni à ses mails, ni à ses téléphones, le recourant aurait dû faire acte d’une prudence particulière, agir plus rapidement pour faire valoir ses droits et ne pas se contenter de repousser les échéances. Cette absence de réaction de l'assuré durant une aussi longue période constitue, au regard de la jurisprudence, une violation de l'obligation de réduire le dommage et partant doit entraîner la perte du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée.

Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant débouté bien qu’assisté par un mandataire qualifié pour la défense de ses intérêts (cf. art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs, la juge unique prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 16 juillet 2018 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

La juge unique : Le greffier :

Du

L'arrêt qui précède est notifié à :

‑ Me Jean-Christophe Oberson (pour V.________), ‑ Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :