TRIBUNAL CANTONAL
AA 85/17 - 159/2019
ZA17.029978
COUR DES ASSURANCES SOCIALES
Arrêt du 6 décembre 2019
Composition : Mme Röthenbacher, présidente
Mme Pelletier et M. Perreten, assesseurs Greffière : Mme Huser
Cause pendante entre :
Q.________, à [...], recourant, représenté par Me Alexandre Guyaz, avocat à Lausanne,
et
Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, à [...], intimée.
Art. 15 LAA ; 27, 51 al. 1 et 53 al. 1 et 2 LPGA
E n f a i t :
A. Q.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1950, travaillait depuis le 1er janvier 2009 en qualité d’ingénieur pour le compte de l’entreprise Q.________SA, dont il était l’administrateur unique, lorsqu’il a été victime, le 13 juin 2009, d’un accident de la route qui lui a causé un traumatisme d’accélération cranio-cérébral.
Le cas a été annoncé à la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA ou l’intimée).
Il ressort tant d’un document intitulé « attestation globale », signé le 9 févier 2009 par l’assuré, que d’une demande d’adhésion aux institutions sociales, signée le 16 mars 2009 par celui-ci, que la masse salariale de l’entreprise Q.________SA prévue pour 2009 s’élevait à 40'000 francs.
Ce montant figurait également dans la déclaration de sinistre du 25 juin 2009 sous la rubrique concernant le salaire avec la désignation « salaire à déterminer depuis le 01.01.2009 ». Il y était également précisé « membre de la famille, associé(e) » sous la rubrique « cas spéciaux ».
Par courrier du 14 juillet 2009, l’assuré faisait part à la CNA du changement de raison sociale de l’entreprise qui l’employait et indiquait qu’il restait le seul salarié tel qu’annoncé avec un salaire estimé pour 2009 à 40'000 fr. et des collaborateurs occasionnels à la demande.
Il ressort d’un procès-verbal d’un entretien qui a eu lieu le 27 août 2009 entre l’assuré et un représentant de la CNA que le premier a remis au second une copie de son contrat d’assurance perte de gain maladie et d’une déclaration pour l’assurance vieillesse et survivants, lesquels faisaient tous deux état d’un salaire prévu de 40'000 fr. pour 2009.
Par « décision » du 19 octobre 2009, la CNA a octroyé à l’assuré des indemnités journalières avec effet au 16 juin 2009, d’un montant de 87 fr. 70, avec pour base le revenu de 40'000 fr. indiqué par celui-ci. Cette communication écrite ne contenait pas de voies de droit.
Par correspondance du 19 novembre 2009, l’assuré a notamment remercié la CNA pour le paiement des « pertes de gain ».
Par lettre du 23 avril 2010, Me Alexandre Guyat a informé la CNA qu’il était consulté par l’assuré et le dossier lui a été transmis le 30 avril 2010.
La CNA ayant cessé le versement des indemnités journalières en faveur de l’assuré en juillet 2009 par suite de reprise d’activité de celui-ci, le conseil de l’assuré a, par courrier du 5 août 2010, réclamé la reprise du paiement des indemnités journalières en faveur de son client, dès lors que la tentative de reprise d’activité s’était soldée par un échec.
Par lettre du 19 novembre 2010, la CNA a informé le conseil de l’assuré qu’elle reprenait le versement des indemnités journalières dès le 1er mars 2010 sur la base d’une capacité de travail de 40%.
Le conseil de l’assuré a écrit le 14 décembre 2010 que son client contestait la capacité de travail retenue. Il demandait également un décompte des indemnités journalières déjà versées.
En date du 11 janvier 2011, la CNA a fourni à l’assuré un décompte d’indemnités journalières versées entre le 16 juin 2009 et le 31 décembre 2010, dans lequel il apparaissait qu’un taux d’incapacité de travail de 60% était reconnu du 1er mars au 29 novembre 2010.
Par courrier du 31 mars 2011, le conseil de l’assuré a demandé le paiement des frais médicaux notamment.
En réponse à une demande de renseignements complémentaires de la CNA du 1er avril 2011 concernant son activité, l’assuré a adressé à celle-ci un courrier en date du 22 avril 2011, dont on extrait ce qui suit :
« 1. Suite à l’accident du 13 juin 2009 […] et travaillant pratiquement seul et, je vous ai demandé (courrier du 14 juillet 2009 et téléphone de début 2010) une taxation « en fonction du CA [chiffre d’affaires] ou d’un salaire approprié, nous avions convenu 90'000 francs, dans mon souvenir », en lieu et place du salaire AVS (2010 de 27'000.- en suite de l’accident pour moi + auxiliaire env. 2'000.-) ; je n’ai pas encore reçu la convention »
Dans une correspondance du 6 mai 2011, la CNA a récapitulé les incapacités de travail de l’assuré comme suit :
40% dès le 31.1.2011 »
Le 11 mai 2011, un représentant de la CNA et l’assuré ont signé un document intitulé « Salaire correspondant aux usages professionnels et locaux – Art. 22 al. 2 lettre c de l’Ordonnance sur l’assurance-accidents (OLAA) ». Il résulte de ce document que le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux a été fixé à 96'000 fr. dès le 1er janvier 2011.
Dans une lettre du 7 juin 2011 à la CNA, le conseil de l’assuré s’est exprimé en ces termes :
« […] Comme convenu, je vous confirme l’accord intervenu s’agissant de l’incapacité de travail de 70% ayant débuté dès le 1er décembre 2009, en lieu et place du 1er mars 2010.
Je vous remercie de bien vouloir me faire parvenir un décompte récapitulatif des indemnités journalières à cet égard.
Par ailleurs, comme je vous le disais au téléphone, il convient encore de revoir le montant de ces indemnités journalières, en application de l’article 22 alinéa 2 lettre c OLAA. En effet, votre service externe a récemment reconnu que, dans le cas de M. Q., le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux était au minimum de CHF 96'000.- en 2011. Il convient dès lors de porter à CHF 210.40 les indemnités journalières dues à M. Q. dans le cadre de l’accident du 13 juin 2009. […] »
Le 9 juin 2011, la CNA a adressé à l’assuré, à la suite du courrier du 7 juin 2011, un décompte récapitulatif des indemnités journalières versées jusqu’au 30 avril 2011. Il était précisé, dans le courrier accompagnant ce décompte, que s’agissant du deuxième point de la correspondance du 7 juin 2011, la CNA y reviendrait dès que possible.
Le 16 juin 2011, l’assuré, sous la plume de son conseil, a accusé réception de l’envoi du 9 juin et a écrit ce qui suit : « en attendant que vous preniez position sur le deuxième point soulevé par ma dernière correspondance, je vous fais parvenir à toutes fins utiles un certificat médical […]. »
Le 28 février 2012, la CNA a demandé des renseignements à l’assuré en ces termes :
« Nous nous référons […] notamment à votre correspondance du 7 juin dernier.
Durant les années 2006-2008, aucun salaire n’a été déclaré. Ce n’est qu’à l’occasion de l’accident du 13 juin 2009 qu’un revenu de Fr. 40'000.-- est déclaré, par courrier du 14 juillet 2009.
Votre client demande, dès le 1.1.2011, une adaptation du salaire assuré à Fr. 96'000.--.
Afin d’examiner la plausibilité de ces renseignements, nous vous saurons gré de bien vouloir répondre aux questions ci-dessous :
Quels étaient les temps de travail, fonctions et capacités de rendement de votre client depuis 2006 à ce jour ?
Comment était constitué le salaire de M. Q.________SA lorsque la société Q.________SA ne lui en octroyait pas ?
Y-a (avait)-il d’autres revenus en tant que salarié ?
Nonobstant l’accident et l’incapacité de travail, comment votre client peut-il prétendre à un salaire annuel de Fr. 96'000.-- ?
Y-a-t-il eu augmentation des activités de votre client en dépit de l’incapacité de travail ? En quoi et dans quelles mesures ?
Nous vous prions de bien vouloir également joindre une copie des rapports d’activités de la Sté Q.________SA au cours des années 2006 à ce jour avec bilans, résultats d’exploitations et documents fiscaux. […] »
Le 12 mars 2012, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a répondu qu’il demandait l’application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA et se disait surpris de la demande de renseignements formulée par la CNA.
L’assuré, par son conseil, a répondu de manière détaillée le 6 août 2012, en relevant notamment qu’il ne soutenait pas qu’il aurait pu retirer de son entreprise un salaire annuel de 96'000 fr. au cours des années qui ont suivi l’accident, mais qu’il estimait, uniquement dans le cadre de l’art. 22 al. 2 OLAA, qu’un tel salaire correspondait aux usages professionnels et locaux au vu de sa profession et de son expérience.
Par courrier du 27 août 2012, la CNA a demandé le rassemblement des comptes individuels (CI) de l’assuré auprès de la Caisse AVS concernée, qui les a produits le même jour. Il résulte de cet extrait de CI qu’un revenu de 40'437 fr. a été inscrit pour 2009, une déduction de 946 fr. ayant été opérée par la suite sur ce revenu, de 10'432 fr. pour 2010 et de 20'496 fr. pour 2011.
Par courrier du 27 juin 2014, la CNA a informé l’assuré de son intention de cesser le versement des indemnités journalières au 13 juillet 2014, les troubles qui subsistaient n’étant plus dus à l’accident.
Le 22 août 2014, l’assuré a contesté le fait qu’il soit mis fin aux indemnités journalières et a rappelé qu’il contestait également le montant de celles-ci. Il a également mentionné ce qui suit :
« Je constate […], concernant la question du salaire assuré, que la Suva n’a jamais donné suite à mes interpellations de l’hiver 2011-2012 et que, malgré les renseignements fournis à ce sujet, la question de l’application en l’espèce de l’art. 22 al. 2 c OLAA n’a jamais fait l’objet d’une prise de position matérielle et motivée de votre part. Je vous remercie dès lors de bien vouloir donner suite à mes arguments du 6 août 2012 et confirme ici que mon client requiert une correction à la hausse des indemnités journalières qui lui ont été versées, sur la base d’un salaire assuré de Fr. 96'000.-, conformément à la disposition réglementaire précitée.
Afin de respecter le droit d’être entendu de mon client, cette prise de position matérielle doit m’être transmise avant toute décision formelle. »
Par décision du 19 novembre 2014, la CNA a confirmé qu’elle mettait un terme au versement des indemnités journalières au 13 juillet 2014. Concernant le salaire assuré, la CNA a relevé que la vraisemblance d’une augmentation des revenus n’était pas établie à satisfaction vu notamment l’extrait des CI. Elle a par ailleurs précisé que la convention d’une base autre de perception de primes et d’indemnisation pour des cas ultérieurs n’y changeait rien.
Le 19 décembre 2014, l’assuré a formé opposition contre la décision précitée, en précisant qu’elle ne portait que sur la question du salaire assuré et de l’application de l’art. 22 al. 1 let. c OLAA. Il a tout d’abord relevé que la décision attaquée ne contenait aucun motivation sur cette question et qu’elle répondait à côté des prétentions et explications qu’il avait soulevées, dès lors que la question n’était pas de savoir s’il était vraisemblable que son salaire aurait fini par atteindre réellement le montant de 96'000 fr. par année, mais uniquement de déterminer quel était le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux au sens de l’art. 22 al. 2 lit. C OLAA. La CNA confondait ainsi le cas de figure visé par la disposition précitée avec celui visé par l’art. 23 al. 7 OLAA. Il a également soutenu qu’il n’était pas nécessaire ou même utile d’examiner la vraisemblance d’une quelconque augmentation de revenu, que ce fût peu avant ou peu après l’accident, dans la mesure où il remplissait les conditions de la disposition précitée, qui constituait précisément une exception au principe de coïncidence entre le salaire assuré et le salaire AVS déterminant.
La CNA a écrit le 30 janvier 2015 à l’assuré qu’elle versait les indemnités journalières selon la décision du 19 octobre 2009 depuis longtemps en force au moment de la demande du 7 juin 2011. Elle remarquait que la question devait être examinée selon l’art. 23 al. 7 OLAA.
Dans un courrier du 16 février 2017, le conseil de l’assuré a fait référence à un entretien téléphonique qu’il avait eu avec le juriste de la CNA en charge du dossier, lors duquel il avait été convenu que celui-ci lui ferait oralement part de sa position s’agissant de la « solution consistant à revoir à la hausse le montant des indemnités journalières dès la date où [s]on client en a[vait] fait la demande, soit le 1er avril 2011. »
Par décision sur opposition du 2 juin 2017, la CNA a rejeté l’opposition de l’assuré, en précisant notamment que le litige portait uniquement sur la question de l’application avec effet ex-tunc de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA au gain annuel assuré servant de base au calcul des indemnités journalières dues au titre de l’accident du 13 juin 2009 et que pour le reste, la décision attaquée était entrée en force. Elle a ainsi considéré que la contestation du 7 juin 2011 relative au montant de l’indemnité journalière était tardive, dès lors qu’une éventuelle opposition aurait dû intervenir dans un délai de 3 mois ou 90 jours dès la notification de la décision du 19 octobre 2009. La CNA a également statué sur la demande de révision de l’assuré, en considérant qu’elle était irrecevable dès lors qu’elle avait été déposée hors délai. Par surabondance, elle a précisé que même s’il convenait d’entrer en matière sur une telle demande, elle devrait être rejetée, dans la mesure où ni le simple énoncé de l’art. 22 al. 2 let c. OLAA, ni la convention d’augmentation du gain annuelle assuré pour l’avenir ne pouvaient être considérés comme des faits nouveaux ou, pour cette dernière, comme moyen de preuve nouveau. Quant à une éventuelle demande de reconsidération, la CNA a rappelé que celle-ci ne pouvait être imposée à l’administration ni par l’assuré ni par le juge.
B. Par acte du 7 juillet 2017, l’assuré recourt auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation de la décision sur opposition précitée et à ce que les indemnités journalières soient fixées sur la base d’un gain assuré de 96'000 fr. à partir de différentes dates (16 juin 2009, 1er décembre 2009 ou 1er mars 2011). Il reproche en substance à la CNA principalement d’avoir constaté les faits de manière incomplète en ne mentionnant pas qu’elle a adressé un décompte récapitulatif en date du 15 juin 2011 [recte : 9 juin 2011], lequel a été contesté en date du 16 juin 2011, ce faisant d’avoir violé le droit, notamment les art. 49 et 51 LPGA ainsi que l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, en refusant de considérer que les indemnités journalières étaient fixées sur un gain assuré de 96'000 fr. à compter du 16 juin 2009 et pour l’avenir, subsidiairement, à compter du 1er décembre 2009 et pour l’avenir et plus subsidiairement d’avoir violé le droit notamment la jurisprudence relative aux indemnités journalières, en refusant de considérer qu’elle devait révoquer ses décisions à compter du 1er mars 2011 et pour l’avenir. Le recourant fait en outre grief à la CNA d’avoir violé les art. 27 LPGA et 9 Cst en renseignant de manière lacunaire, voire erronée, l’assuré sur ses droits en relation avec l’art. 22 al. 2 let. c OLAA.
Par réponse du 6 octobre 2017, la CNA conclut à l’irrecevabilité du recours. Elle fait remarquer que le litige a pour objets de savoir si l’intimée était fondée, premièrement, à refuser d’entrer en matière s’agissant de la demande de reconsidération du recourant du 7 juin 2011, deuxièmement, à déclarer la demande de révision du 7 juin 2011 irrecevable et, troisièmement, à la rejeter dans la mesure de sa recevabilité. Elle considère ainsi que les conclusions du recourant dépassent l’objet de la contestation en tant qu’elles se rapportent au décompte d’indemnités journalières annexé au courrier de l’intimée du 9 juin 2011, en relevant qu’à supposer que ce décompte constitue une décision matérielle, celle-ci n’a jamais été confirmée par décision formelle, respectivement n’a jamais donné lieu à une décision sur opposition. L’intimée considère par ailleurs que le courrier du 16 juin 2011 du recourant doit être considéré comme une réitération de sa demande de révision ou reconsidération. Elle estime en outre que les conclusions du recourant portant sur le fond du litige et sur la question de l’application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA doivent être déclarées irrecevables, dès lors que l’intimée n’est pas entrée en matière sur la demande de révision. Le recours serait également irrecevable dans la mesure où il ne contiendrait aucune motivation, même succincte, relative à l’objet de la contestation (non entrée en matière sur la demande de reconsidération et déclaration d’irrecevabilité de la demande de révision). L’intimée relève enfin que si le tribunal devait considérer que le recourant avait respecté le délai de 90 jours, il devrait constater qu’aucun fait nouveau ne ressort de la demande de révision du 7 juin 2011, ni le décompte d’indemnités journalières, ni le simple énoncé de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, ni la convention d’augmentation du gain annuel assuré pour l’avenir ne pouvant être qualifiés comme tels.
Par réplique du 23 novembre 2017, le recourant conteste la position de l’intimée relative à l’objet du litige et l’estime contraire au contenu-même de la décision sur opposition ainsi qu’aux principes de la procédure administrative. Il s’étonne en outre que l’intimée ne se soit pas déterminée quant à l’argument selon lequel chaque décompte d’indemnités journalières représente une nouvelle décision et que ces décisions ont été valablement contestées à tout le moins depuis le 1er mars 2011, ni sur la violation de son devoir d’information.
Par duplique du 13 décembre 2017, l’intimée relève que, dans le cadre de l’examen de l’application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, elle s’est refusée à entrer en matière s’agissant d’une demande de reconsidération et a déclaré irrecevable la demande de révision, subsidiairement l’a rejetée. Elle soutient ainsi que c’est à juste titre qu’elle a considéré qu’en tant qu’elles se rapportaient au fond du litige et à la question de l’application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, les conclusions du recourant devaient être déclarées irrecevables dans la mesure où elles excédaient l’objet du litige défini par la décision litigieuse. L’intimée renvoie pour le surplus à son mémoire de réponse du 6 octobre 2017.
E n d r o i t :
a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière - et le recourant présenter ses griefs - que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1, 131 V 164 consid. 2.1 et 125 V 413 consid. 2c).
b) En l’espèce, est litigieuse la question de savoir si l’intimée était ou non justifiée à refuser de revenir sur le montant des indemnités journalières (87 fr. 70) versées au recourant pour la période allant du 16 juin 2009 au 13 juillet 2014, terme non contesté du versement des indemnités journalières.
a) En vertu de l’art. 16 al. 1 et 2 LAA, l’assuré a droit à une indemnité journalière s’il est totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d’un accident.
Les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA).
b) Selon l’art. 22 al. 2 OLAA, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, compte tenu de la dérogation suivante notamment : pour les membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (let. c).
Conformément à la délégation de compétence prévue à l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a édicté des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux. En ce qui concerne les indemnités journalières en particulier (art. 23 OLAA), l’al. 7 de la disposition précitée prévoit que le salaire déterminant doit être à nouveau fixé pour l’avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l’assuré aurait été augmenté d’au moins 10% au cours de cette période.
a) D'après l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. Seules les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées par cette disposition peuvent être traitées selon une procédure simplifiée (art. 51 al. 1 LPGA). Tel est le cas s’agissant de l’octroi d’indemnités journalières de l’assurance-accidents (art. 124 OLAA a contrario ; ATF 138 V 140 consid. 5.3.3 et les références citées).
Une communication effectuée conformément au droit sous la forme simplifiée de l’art. 51 al. 1 LPGA peut produire les même effets qu’une décision entrée en force si l’assuré n’a pas, dans un délai d’examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec la solution adoptée par l’assureur social et exprimé sa volonté que celui-ci statue sur ses droits par un acte administratif susceptible de recours (ATF 134 V 145 consid. 5.2 ; 129 V 110 consid. 1.2.2). En matière d’indemnités journalières, la jurisprudence du Tribunal fédéral a fixé le délai d’examen et de réflexion convenable à 3 mois ou 90 jours à compter de la communication d’un décompte d’indemnités journalières (TF 8C_340/2018 du 16 mai 2019 consid. 4.2).
b) En l’espèce, il est constant que la communication écrite du 19 octobre 2009 adressée au recourant portait sur l’octroi d’indemnités journalières de l’assurance-accidents. L’intimée était ainsi légitimée à utiliser la possibilité laissée par l’art. 51 al. 1 LPGA de rendre une décision informelle selon la procédure simplifiée. S’il n’était pas d’accord avec la communication de l’intimée, le recourant pouvait prétendre à la prise d’une décision formelle qu’il pouvait ensuite contester. Or le recourant n’a pas réagi dans le délai de réflexion considéré comme convenable par la jurisprudence, soit dans les 3 mois à compter de la communication de la prise de position contestée. Ce n’est en effet seulement par courrier du 7 juin 2011 que le recourant a demandé à l’intimée de revoir le montant des indemnités journalières. Ainsi, faute de réaction de la part du recourant dans un délai convenable, il convient d’admettre que la décision informelle rendue le 19 octobre 2009 par l’intimée est entrée en force et déploie les même effets qu’une décision formelle.
A cet égard, on ne saurait suivre le recourant lorsqu’il soutient que le décompte récapitulatif des indemnités journalières que l’intimée lui a adressé à sa demande en date du 9 juin 2011 avait valablement remplacé et annulé toutes les décisions antérieures et que l’autorité précédente aurait de ce fait accepté de reconsidérer toutes les décisions d’indemnités journalières rendues jusque-là. En effet, ce simple décompte d’indemnités journalières faisait suite à la demande du recourant du 7 juin 2011 de lui faire parvenir un tel document, dès lors que le début du taux d’incapacité de travail retenu avait été d’un commun accord modifié (passant de 70% à compter du 1er décembre 2009 au lieu du 1er mars 2010 jusqu’au 29 novembre 2010). C’est donc uniquement en raison de cette modification que l’intimée a établi un nouveau décompte, les indemnités pour la période du 16 juin 2009 au 13 juillet 2009 et du 30 novembre 2010 au 31 décembre 2010 étant restées inchangées par rapport aux décomptes des 11 janvier 2011 et 6 mai 2011, ce dernier récapitulant également les indemnités journalières versées du 17 au 31 janvier 2011. D’ailleurs, le recourant précisait bien, en mentionnant dans son courrier du 7 juin 2011 « Je vous remercie de bien vouloir me faire parvenir un décompte récapitulatif des indemnités journalières à cet égard », qu’il demandait l’établissement d’un nouveau décompte uniquement en lien avec la modification du taux d’incapacité de travail. Ce n’est en effet que dans un autre paragraphe qu’il faisait état, pour la première fois, de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA et de la nécessité de revoir le montant des indemnités journalières à la lumière de cette disposition, sans toutefois en demander formellement la modification à compter du 16 juin 2009. Force est donc de constater que le décompte du 9 juin 2011 ne modifie en rien le montant des indemnités journalières. Il ne fait que reprendre les données fixées dans la communication du 19 octobre 2009, devenue décision faute de contestation dans le délai de 90 jours. Il convient ainsi d’admettre que ce seul décompte ne pouvait remettre en cause l’entrée en force de la communication de l’intimée du 19 octobre 2009.
On relèvera encore, à l’instar de l’intimée, que si l’on devait considérer que le décompte du 9 juin 2011 est une décision matérielle comme le soutient le recourant, celle-ci n’a pas fait l’objet d’une décision formelle, ni d’une décision sur opposition. On ne voit pas en effet que l’on puisse considérer le courrier du recourant du 16 juin 2011 comme une contestation du décompte d’indemnités journalières reçu par courrier du 9 juin 2011. Il s’agit bien plus, comme le mentionne l’intimée, d’un rappel concernant sa demande de révision ou de reconsidération.
Compte tenu de ce qui précède, seules une révision ou une reconsidération pouvaient entrer en considération pour modifier la prise de position de l’intimée du 19 octobre 2009 entrée en force, étant précisé que la révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) et la reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) peuvent également s’appliquer à l’égard de prestations accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et dont le versement a, néanmoins, acquis force de chose décidée (TF 8C_434/2011 du 8 décembre 2011 consid. 3 ; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2015, no 19 ad art. 53 LPGA ; Valérie Défago Gaudin, in Dupont/Moser-Szeless [éd.], Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle 2018, n° 10 ad art. 51 LPGA).
a) Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
Sont « nouveaux » au sens de ces dispositions, les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 et les références). En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire qu'ils doivent être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers. (ATF 127 V 353 consid. 5b et les références ; TF 8C_120/2017 du 20 avril 2017 consid. 2, 9C_365/2015 du 6 janvier 2016 consid. 3.1 et 9C_531/2014 du 27 janvier 2015 consid. 4.1).
La révision procédurale est soumise à un délai relatif de nonante jours dès la découverte du motif de révision, ainsi qu’à un délai absolu de dix ans qui commence à courir avec la notification de la décision (art. 67 al. 1 PA [loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021] en relation avec l'art. 55 al. 1 LPGA ; TF 8C_434/2011 du 8 août 2011 consid. 3, in SVR 2012 UV n° 17 p. 63).
b) En l’espèce, par courrier du 7 juin 2011, le recourant a demandé à l’intimée de revoir le montant des indemnités journalières, en application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, tout en précisant que le service externe de la CNA avait récemment reconnu que le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux se montait à 96'000 fr. au minimum dans son cas. Ce faisant, il se fondait sur la convention intervenue le 10 mai 2011.
Pour ce qui est du délai pour le dépôt de la demande de révision, l’intimée a considéré que celle-ci était tardive, dans la mesure où cette demande n’était pas intervenue dans les 90 jours qui suivaient la découverte du motif de révision. Pour aboutir à une telle conclusion, l’intimée a retenu la date à laquelle le conseil du recourant s’était vu remettre l’intégralité du dossier de la procédure, soit le 30 avril 2010, et a considéré ainsi que la découverte du motif avait pu intervenir bien avant le 7 mars 2011 (90 jours avant le courrier du 7 juin 2011). L’intimée ne saurait être suivie sur ce point. En effet, il faut bien plutôt admettre que le fait nouveau invoqué par le recourant est la convention signée le 10 mai 2011. Dans cette optique, la demande de révision contenue dans le courrier du 7 juin 2011, qui se fonde précisément sur la convention précitée, a été déposée en temps utile.
Se pose donc la question de savoir si la convention précitée peut être réellement considérée comme un fait nouveau au sens de la jurisprudence relative à l’art. 53 al. 1 LPGA. En l’occurrence, il y a lieu d’y répondre par la négative. En effet, il ressort clairement de cette convention qu’elle règle la question de l’augmentation du gain assuré à partir du 1er janvier 2011 et qu’elle est ainsi sans incidence sur les prestations versées antérieurement à cette date. De plus, cette convention est bien postérieure à la décision dont la révision est demandée. Elle ne saurait par conséquent constituer un élément susceptible de modifier une décision entrée en force de chose décidée. Dès lors, en l’absence de fait nouveau, l’intimée n’avait pas à entrer en matière sur la demande de révision.
Or elle a adopté une position quelque peu confuse, dès lors que, contrairement à ce qu’elle soutient dans la décision sur opposition du 2 juin 2017 et dans le mémoire de réponse au recours du 6 octobre 2017, elle est tout de même entrée en matière sur le fond, dans la mesure où elle a écrit, dans la décision du 19 novembre 2014, que la vraisemblance d’une augmentation du salaire assuré n’était pas établie à satisfaction. Dans sa lettre du 30 janvier 2015, elle a exposé que la question devait être examinée à la lumière de l’art. 23 al. 7 OLAA et que c’est par inadvertance que cette disposition n’avait pas été mentionnée dans la décision du 19 novembre 2014.
Cela étant, le gain assuré est celui qui a été réalisé par le recourant avant l’accident du 13 juin 2009 (art. 15 al. 2 LAA) et c’est précisément ce qui a été arrêté lors de l’entretien du 27 août 2009 et qui a servi de base à la fixation de l’indemnité journalière dans la décision du 19 octobre 2009.
Ainsi c’est à juste titre que l’intimée a indiqué que la disposition applicable était l’art. 23 al. 7 OLAA. Or les conditions pour l’application de cette disposition ne sont, en l’occurrence, pas réunies. Il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux revenus déclarés à l’AVS figurant dans l’extrait des CI.
Si le recourant entendait demander la reconsidération de la décision du 19 octobre 2009, ce qui ne ressort pas expressément de la procédure, il y a lieu de relever ce qui suit.
a) Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, qui formalise un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (cf. ATF 133 V 50 consid. 4.1).
L’administration n'est ainsi pas tenue de reconsidérer les décisions qui remplissent les conditions fixées ; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peut l'y contraindre. Le corollaire en est que les décisions portant sur un refus d'entrer en matière sur une demande de reconsidération ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle en justice (cf. ATF 133 V 50 consid. 4.1, 119 V 475 consid. 1b/cc et 117 V 8 consid. 2a ; cf. TF 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 2.2 ; cf. Kieser, op. cit., n° 73 ad art. 53 LPGA, p. 714). Une administration refuse d'entrer en matière sur une demande de reconsidération lorsqu'elle se borne à procéder à un examen sommaire de la requête et répète les motifs invoqués dans la décision initiale (ATF 117 V 8 consid. 2b/aa ; TF 8C_609/2010 du 22 mars 2011 consid. 2.1).
b) Cette jurisprudence est applicable au cas d’espèce, dès lors que dans la décision sur opposition du 2 juin 2017, la CNA a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Le recourant se prévaut d’une violation du devoir d’information (art. 27 LPGA), en ce sens que la CNA ne l’aurait pas renseigné correctement sur ses droits en matière de détermination du salaire assuré et, par voie de conséquence, de l’indemnité journalière, voire lui aurait fourni un renseignement erroné.
a) L'art. 27 LPGA prévoit que les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations ; sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).
L’art. 27 al. 1 LPGA concerne les droits et obligations des personnes intéressées. Le devoir de renseignement doit être interprété de manière large. Quant à son contenu, la personne doit avoir reçu les informations pour lui permettre, dans un cas particulier, d’effectuer les démarches nécessaires. Cela signifie en particulier que l’information doit porter sur les conditions d’un assujettissement à une assurance sociale, sur les modes de calcul et de fixation des contributions, sur les prestations envisageables et les conditions pour pouvoir bénéficier de telles prestations, de même que sur les règles générales de la procédure à emprunter (Guy Longchamp, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n° 12 ad art. 27 LPGA). Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir de conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend de la situation concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1). L’obligation de conseiller implique nécessairement qu’il y ait une demande préalable de la personne intéressée ou, à tout le moins, que l’assureur ait constaté ou eût dû constater qu’il y avait un besoin de conseiller (Guy Longchamp, op. cit., n° 24 ad art. 27 LPGA).
b) Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst. (ATF 131 V 472, consid. 5). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement (« ohne weiteres ») de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 précité, consid. 5 p. 480; arrêt 8C_66/2009 précité, consid. 8.4, non publié in ATF 135 V 339 ; TF 9C_753/2016 du 3 avril 2017 consid. 6.1).
c) En l’espèce, le recourant considère que l’intimée a violé son devoir d’information et se réfère en particulier à la déclaration d’accident que l’assuré a remplie le 25 juin 2009, dans laquelle il précisait d’une part, sous la rubrique « salaire » que celui-ci était à déterminer depuis le 1er janvier 2009, et qu’il se montait à 40'000 fr. et, d’autre part, sous la rubrique « cas spéciaux » qu’il était membre de la famille, associé. Il se réfère également à l’entretien qu’il a eu avec un représentant de la CNA le 27 août 2009.
Compte tenu des informations qu’elle avait au moment de rendre la décision du 19 octobre 2009, l’intimée a considéré qu’il fallait tenir compte du gain assuré effectif tel que mentionné par le recourant tant dans la déclaration de sinistre du 25 juin 2009 que lors de l’entretien du 27 août 2009. Elle n’avait alors pas d’explications particulières à fournir au recourant à cet égard, si bien que l’on ne saurait lui reprocher une quelconque violation du devoir de renseignement sous cet angle. Pour ce qui est des conditions posées par la jurisprudence pour admettre qu’un défaut de renseignement est assimilable à une déclaration erronée, il y a lieu de relever ce qui suit. L’intimée a bel et bien rendu une décision qui était de sa compétence, de sorte que les conditions a et b sont réalisées. S’agissant de la troisième condition, le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’en préciser sa formulation, laquelle devait être comprise de la manière suivante : « que l’administré n’ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu fût tellement évident qu’il n’avait pas à s’attendre à une autre information » (TF 9C_187/2017 du 22 août 2017 consid. 5.1 ; Guy Longchamp, op. cit., n° 39 ad art. 27 LPGA et les références). Ainsi, la reconnaissance d'un devoir de conseils au sens de l’art. 27 al. 2 LPGA dépend du point de savoir si l'assureur social disposait, selon la situation concrète telle qu'elle se présentait à lui, d'indices suffisants qui lui imposaient au regard du principe de la bonne foi de renseigner l'intéressé. On ne saurait cependant attendre de l'assureur social qu'il donne des informations dont on peut admettre qu'elles sont connues de manière générale, sans quoi l'administration risquerait à titre préventif de submerger l'assuré d'informations qui ne lui sont pas nécessaires ou qu'il ne souhaite pas (TF 9C_97/2009 du 14 octobre 2009 consid. 3.3 ; TF 9C_894/2008 du 18 décembre 2008 consid. 3.2, in RSAS 2009 p. 132). En l’occurrence, si tant est que l’on admette que l’intimée a omis de renseigner le recourant quant à l’existence de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA, cela ne suffit pas encore à admettre une violation du devoir d’information. En effet, dans le cas concret, la CNA s’est fondée sur les indications données par le recourant aussi bien dans la déclaration de sinistre du 25 juin 2009 que dans le courrier du 14 juillet 2009 ou encore lors de l’entretien du 27 août 2009, de même que dans l’extrait des CI pour déterminer le montant des indemnités journalières dues au recourant en application de l’art. 15 al. 2 LAA. Il n’y avait ainsi pas matière à le renseigner sur une disposition, en l’occurrence l’art. 22 al. 2 let.c OLAA, que l’intimée n’appliquait pas.
On relèvera encore que le recourant n’a pas requis de décision formelle à la suite de la communication écrite rendue par l’intimée le 19 octobre 2009. Il n’a pas non plus demandé de plus amples renseignements par rapport au contenu de cette prise de position et s’en est ainsi contenté. Certes, il n’était pas assisté d’un conseil au moment où la communication écrite a été rendue. Toutefois, le recourant ne peut en tirer aucun argument, puisque même lorsqu’il s’est adjoint les services d’un homme de loi, lequel a pris connaissance du dossier le 30 avril 2010, il a fallu attendre la signature de la convention du 10 mai 2011 pour que le recourant manifeste son désaccord par courrier du 7 juin 2011.
Dans ces conditions, aucune violation de l’art. 27 LPGA ne peut être retenue à l’encontre de l’intimée.
En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 2 juin 2017 par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents est confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :
Office fédéral de la santé publique,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :