TRIBUNAL CANTONAL
243
PE09.018343-VIY/DSO
COUR D’APPEL PENALE
Audience du 17 septembre 2015
Composition : M. Pellet, président
Mmes Favrod et Rouleau, juges Greffière : Mme Cattin
Parties à la présente cause :
A.I.________, prévenue, représentée par Me Tony Donnet-Monay, défenseur d’office à Lausanne, appelante,
E.I.________, prévenu, représenté par Me Tony Donnet-Monay, défenseur d’office à Lausanne, appelant,
et
Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de Lausanne, intimé,
K.________, partie plaignante, représenté par Me Nicole Wiebach, conseil de choix à Vevey, intimé,
Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne, intimé.
La Cour d’appel pénale considère :
En fait :
A. Par jugement du 25 mars 2015, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré A.I.________ de l’infraction de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (I), a déclaré qu’elle s’est rendue coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie (II), l’a condamnée à une peine pécuniaire de 270 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr., ainsi qu’à une amende de 1'500 fr., la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif étant de 50 jours (III), a suspendu la peine pécuniaire prononcée sous chiffre III ci-dessus et fixé la durée du délai d’épreuve à 2 ans (IV), a déclaré E.I.________ coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers et violation de l’obligation de tenir une comptabilité (V), l’a condamné à une peine pécuniaire de 300 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr., ainsi qu’à une amende de 2'100 fr., la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif étant de 70 jours, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 19 novembre 2010 par le Juge d’instruction de Lausanne (VI), a suspendu la peine pécuniaire prononcée sous chiffre VI ci-dessus et fixé la durée du délai d’épreuve à 4 ans (VII), a statué sur les prétentions civiles de K.________ (VIII et IX), a fixé l’indemnité d’office allouée à Me Tony Donnet-Monay (X) et a statué sur les frais de la cause (XI).
B. Le 26 mars 2015, A.I.________ et E.I.________ ont annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration d’appel du 6 mai 2015, ils ont conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’ils sont libérés de toutes infractions, les frais de la cause étant laissés à la charge de l’Etat, y compris l’indemnité de leur défenseur d’office. Ils ont en outre sollicité l’audition d'un témoin.
Par courrier du 19 juin 2015, le Président de céans a rejeté la réquisition de preuve formulée par les appelants.
C. Les faits retenus sont les suivants :
1.1 A.I.________ est née le [...] 1968 à Casablanca, au Maroc. Elle y a suivi sa scolarité jusqu’à l’âge de dix-huit ans et a ensuite fait un stage de modéliste pendant deux ans. Elle a rejoint ses frères à Paris en 1990, puis est venue s’établir en Suisse où elle s’est mariée, a eu une fille, née en 1992, puis a divorcé en 1994. Elle a rencontré E.I.________ en 1995 et l’a épousé en 1998. Deux enfants sont issus de cette union, C.I., né en 2001, et D.I., né en 2002. Le couple s’est séparé en mars 2013.
La prévenue a obtenu la patente de cafetier-restaurateur en 1998 et a travaillé en qualité de serveuse dans différents établissements publics. Après la remise du restaurant T.________ à la fin de l’année 2010, elle s'est retrouvée sans emploi et a bénéficié du revenu d’insertion. Depuis le mois d'août 2014, elle travaille dans une station-service à Genève environ 20 heures par semaine et perçoit un revenu mensuel compris entre 1'200 et 1'500 francs. Sa prime d'assurance-maladie est couverte par un subside ainsi que son loyer qui s'élève à 2'490 francs. Elle fait l'objet de poursuites à hauteur d'environ 250'000 francs.
Son casier judiciaire est vierge.
1.2 E.I.________ est né le 2 juin 1962 à Bagdad, en Irak. Il est arrivé en Suisse au début des années 1980 comme réfugié. Avant d'épouser A.I., il a été marié une première fois à une ressortissante suisse, obtenant ainsi la nationalité suisse, puis a divorcé au début des années 1990. Il a travaillé comme chauffeur de taxi. Après avoir vendu le restaurant T., il s’est retrouvé sans emploi et a bénéficié du revenu d'insertion jusqu'en 2013. Depuis le mois d'avril 2014, il travaille à nouveau en qualité de chauffeur de taxi à Genève où il est domicilié. Il perçoit un revenu de 4'000 fr. par mois. Il paie une redevance taxi de 2'100 fr. par mois. Son loyer s'élève à 1'700 fr. et sa prime d'assurance-maladie à 460 francs. Il a des dettes.
Son casier judiciaire comporte l'inscription suivante:
Le dossier fait en outre état d'une condamnation le 5 décembre 2003 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne pour opposition à une prise de sang et injure à une amende de 1'500 francs.
2.1 Les prévenus A.I.________ et E.I.________ se sont mariés en 1998, sans conclure de contrat de mariage. Peu après leur mariage et après l'obtention par A.I.________ de sa patente de cafetier-restaurateur, les époux ont acquis et exploité en société simple la Brasserie F.________, sise à [...], chaque époux ayant une part d'une demie dans la société.
Par jugement du 14 novembre 2007, la Cour civile du Tribunal cantonal a notamment rejeté l'action en libération de dette intentée par A.I.________ à l'encontre de K., a condamné A.I. à payer à K.________ la somme de 140'000 fr., due ensuite de la reprise d'un établissement public à [...], avec intérêts à 5% l'an dès le 1er décembre 2007 et a prononcé la mainlevée définitive à l'opposition formée par A.I.________ au commandement de payer qui lui a été notifié dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de l'arrondissement de Montreux. Par arrêt du 18 novembre 2008, ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral.
Par acte authentique du 21 novembre 2008, A.I.________ et E.I.________ ont conclu un contrat de mariage, de liquidation de régime matrimonial et de liquidation de société simple. Dans son préambule, l'acte notarié précisait que les époux avaient acquis en société simple la Brasserie F.________ après leur mariage et que la part de chacun d'eux dans cette société était d'une demie. Les époux ont convenu que A.I.________ quittait la société et que la Brasserie F.________ serait entièrement gérée et administrée par E.I.________, sans contrepartie de celle-ci au vu de la situation financière péjorée de la société alléguée par les parties. Finalement, les époux ont convenu que le contrat de mariage prendrait effet rétroactivement au 1er janvier 2008.
Par convention de remise de commerce du 15 septembre 2008, E.I., devenu seul propriétaire de la Brasserie F. par le truchement du contrat de mariage du 21 novembre 2008 prenant effet au 1er janvier 2008, a vendu cet établissement à H.________ pour la somme de 400'000 francs. Le prix de vente a été payé de la manière suivante : un acompte de 50'000 fr. a été payé cash le 12 septembre 2008 en mains d'E.I., un versement de 50'000 fr. a été effectué le 16 septembre 2008 sur le compte UBS [...] d'E.I., un versement de 100'000 fr. a été effectué le 16 septembre 2008 sur le compte UBS [...] de l'enfant D.I.________ et un versement de 100'000 fr. a été effectué sur le compte UBS [...] de l'enfant C.I.. Le solde de 100'000 fr. a été payé par l'acheteur en dix mensualités de 10'000 fr. sur le compte UBS [...] d'E.I., ainsi que sur le compte BCV [...] ouvert à son nom.
Alors que la vente de la Brasserie F.________ avait déjà eu lieu le 15 septembre 2008 pour une valeur de 400'000 fr., A.I.________ et E.I.________ ont donc sous-évalué l'actif de la société lors de l'établissement de leur contrat de mariage le 21 novembre 2008, puisque celui-ci a été estimé à 93'132 fr., soit sans rapport avec le prix de vente réel de l'établissement, permettant de faire apparaître la société comme déficitaire et d'éviter le paiement d'une soulte en faveur de l'un ou l'autre des conjoints.
Par convention de vente du 21 janvier 2009, E.I.________ a acheté à la société [...], le restaurant T., sis à [...], pour la somme de 250'000 francs. Cet établissement a en partie été payé par un prélèvement de 110'000 fr. du compte UBS [...] de D.I., par un prélèvement de 110'000 fr. du compte UBS [...] de C.I.________ et par un prélèvement de 20'000 fr. du compte UBS [...] d'E.I.. Ces montants provenaient exclusivement de la vente de la Brasserie F., sur laquelle A.I.________ a renoncé à toute part au bénéfice.
Finalement, ensuite du jugement du 14 novembre 2007, confirmé le 18 novembre 2008 par le Tribunal fédéral, levant définitivement l'opposition formée par A.I.________ au commandement de payer qui lui a été notifié par l'Office des poursuites de l'arrondissement de Montreux, K.________ s'est vu délivrer deux actes de défaut de biens après saisie par l'Office des poursuites du district de Lausanne Ouest, les 26 février et 16 décembre 2009, pour la somme de 221'725 fr. 60 en capital, intérêts et frais.
2.2 Après l'acquisition du restaurant T.________ par convention de vente du 21 janvier 2009, E.I.________ a créé, le 1er mai 2009, la société R.SA, dont le but était l'exploitation et la gestion de cafés-restaurants notamment. Cette société, qui est devenue propriétaire du fonds de commerce du restaurant T., a été inscrite au registre du commerce le 2 juin 2009. E.I.________ en était l'administrateur unique, avec signature individuelle.
Dès l'automne 2009, E.I.________ a été confronté à des difficultés économiques dans le cadre de l'exploitation du restaurant et a entrepris des démarches pour le remettre.
Par convention de vente du 20 octobre 2010, R.SA a vendu le restaurant T. pour la somme de 290'000 fr., dont 15'000 fr. de frais de courtage ont été déduits. La faillite de la société R.SA a été prononcée le 26 janvier 2012. Sur le montant de 275'000 fr. encaissé de la vente du restaurant T., seule la somme de 132'177 fr. 14 a été utilisée pour désintéresser les créanciers de la société faillie, E.I.________ ayant affecté le solde au paiement de factures privées.
Par ailleurs, E.I.________ n'a plus fait établir de comptabilité de la société R.________SA depuis le mois de janvier 2011.
En droit :
Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de A.I.________ et E.I.________ est recevable.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).
Les appelants contestent leur condamnation pour banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie. Ils affirment que le contrat de mariage conclu le 21 novembre 2008 n’avait pas pour but de soustraire un actif aux créanciers de A.I., la Brasserie F. n’ayant en réalité été exploitée que par E.I.________, cet établissement public lui appartenant entièrement. Le contrat de séparation de biens n’aurait eu pour but que « de formalisé (sic) le fait que cet établissement appartenait à l’appelant ». Ce seraient les problèmes de santé du notaire qui a instrumenté l’acte qui auraient retardé ce projet, prévu depuis longtemps. Enfin, la modification du régime matrimonial des époux n’aurait eu, selon l’office des poursuites, aucune incidence sur la procédure d’exécution forcée et son représentant n’aurait pas demandé quel était le régime matrimonial lors de l’interrogatoire de la débitrice.
3.1 Selon l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).
La présomption d'innocence, garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966; RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950; RS 0.101) et 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 Ia 31 c. 2c; TF 6B_831/2009, précité, c. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 c. 2a). Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (TF 6B_216/2010 du 11 mai 2010 c. 1.1.1 et 1.1.2 et la jurisprudence citée).
3.2 En l’espèce, à teneur de l’acte notarié invoqué par les appelants (P. 25), les époux ont acquis en société simple la Brasserie F.________ (P. 25, préambule ch. 3). La sortie d’un des deux associés de cet établissement le 21 novembre 2008 a eu pour effet de dissoudre la société (P. 25, préambule ch. 6), les comparants convenant dès lors que la société simple est liquidée (P. 25, préambule let. a), E.I.________ reprenant entièrement la gestion et l’administration de l’établissement, ainsi que la dette fiscale (P. 25, ch. 2 let. a). La version selon laquelle l’appelant aurait été dès le début de l’exploitation de l’établissement son unique propriétaire est donc en contradiction flagrante avec les déclarations faites devant le notaire et les clauses prévues pour la liquidation de la société simple. Elle n’est donc pas crédible. Pour le reste, l’avis exprimé par le préposé de l’Office des poursuites sur les conséquences du contrat de mariage dans la procédure d’exécution forcée est sans pertinence, puisqu’il appartient au juge pénal de déterminer si les éléments objectifs de l’art. 163 CP sont réalisés.
C’est donc à juste titre que le premier juge a retenu que la prévenue avait cédé à son mari sa part dans la Brasserie F.________ sans contrepartie. En outre, comme l’a relevé le tribunal de première instance, se fondant sur les auditions des prévenus durant l’enquête (jgt., p. 17), ces derniers avaient repris ensemble l’exploitation de la brasserie en 1998, peu après l’obtention d’une patente de cafetier-restaurateur par la prévenue, versant un acompte initial puis des mensualités de 4'000 fr. jusqu’à concurrence du solde de la dette. La prévenue avait donc bien droit dans la liquidation de la société simple formée par les époux à la moitié de la valeur de la liquidation, comme le prévoit du reste expressément le contrat du 21 novembre 2008 (P. 25, préambule ch. 7).
Les premiers juges n'ont dès lors procédé à aucune appréciation erronée des faits.
Les appelants font valoir ensuite que le premier juge aurait retenu à tort que la prévenue avait dissimulé à l’Office le montant de 200’000 fr. provenant de la liquidation de la société simple auquel elle avait droit en déclarant à l’office qu’elle ne disposait d’aucune créance contre des tiers et qu’elle n’avait pas d’intérêt dans une société simple. En réalité, selon eux, elle n’aurait rien caché quant aux circonstances de la vente de la brasserie et il appartenait le cas échéant à l’office des poursuites de prendre des renseignements supplémentaires. Il n’y aurait donc eu aucune volonté de dissimulation de leur part.
Pour retenir les faits contestés par les appelants, le premier juge s’est fondé sur la chronologie des événements, constatant que le contrat de remise du commerce de la Brasserie F.________ avait été conclu le 15 septembre 2008 pour la somme de 400’000 fr. et que le contrat de mariage était postérieur, puisque conclu le 21 novembre suivant. Il a donc retenu logiquement que la somme de 200’000 fr. devait revenir à la prévenue, celle-ci ayant même reconnu qu’elle avait procédé avec son mari au changement de régime matrimonial pour que le créancier plaignant n’obtienne rien (PV aud 4, Iignes 56 à 59 ; jgt., p. 18). En outre, entendue par l’office des poursuites le 17 février 2009 et rendue attentive à son obligation d’indiquer tous ses biens conformément à l’art. 91 LP, elle n’a pas fait état de sa créance résultant de la liquidation de la société simple (P. 55 ; jgt., p. 18). A cet égard, le fait d’indiquer « vit des dernières économies de son époux », comme cela apparaît au procès-verbal, non seulement ne répond manifestement pas aux obligations prévues à l’art. 91 LP, mais est en outre trompeur, compte tenu du fait qu’il s’agissait en réalité des économies du couple. La prévenue a donc bien dissimulé à l’office le montant de 200’000 fr. qui lui revenait et qui résultait de la vente du commerce et de la liquidation de la société simple.
C’est donc à juste titre que les faits contestés en appel ont été retenus par le premier juge.
Les appelants contestent en toute hypothèse qu’il y ait eu diminution fictive d’un actif au préjudice du plaignant au sens de l’art. 163 CP.
5.1 Cette disposition punit, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire (ch. 1).
Les art. 163 à 167 CP posent tous comme condition une déclaration de faillite ou la délivrance d’un acte de défaut de biens, Il s’agit d’une condition objective de punissabilité (ATF 109 lb 317, JdT 1985 IV 32), ce qui signifie notamment que l’élément subjectif de punissabilité ne doit pas porter sur cette condition; il n’est en outre pas nécessaire qu’il y ait un lien de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite ou la délivrance de l’acte de défaut de biens (Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 7 ad Rém. prél. aux art. 163 à 171bis CP et la doctrine citée).
Le comportement sanctionné par cette disposition doit être distingué de celui visé par l’art. 164 CP. Alors que l’art. 164 CP s’applique au débiteur qui diminue effectivement son actif à l’occasion d’une procédure de faillite ou de poursuite pour dettes, par exemple en détruisant des biens ou en procédant à des libéralités, l’art. 163 CP vise le débiteur qui diminue fictivement le patrimoine pour désintéresser les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes (TF 6B_575/2009 du 14 janvier 2010 c. 1.1).
5.2 En l'espèce, il est manifeste que les appelants, en procédant comme ils l’ont fait par un contrat de séparation de biens, ont fictivement diminué les actifs de la débitrice. Comme l’a considéré le premier juge, la valeur de liquidation de 93’132 fr. figurant dans l’acte notarié du 21 novembre 2008 était manifestement fictive, puisque la vente du commerce venait d’avoir lieu le 15 septembre 2008 pour 400’000 francs. La valeur de liquidation devait donc correspondre à la valeur de cession et c’est en vain que les appelants se réfèrent à d’autres valeurs comptables, en particulier à l’estimation des actifs au 31 décembre 2007, alors qu’ils n’exploitaient plus leur commerce au moment de la liquidation de la société simple.
En outre, l’appelant a activement participé au transfert de la part de la société simple de son épouse à son profit et à la sous-estimation de la valeur de liquidation. Il a ainsi agi comme tiers punissable au sens de l’art. 163 ch. 2 CP.
Les condamnations pour banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie doivent dès lors être confirmées.
L’appelant conteste ensuite sa condamnation pour diminution effective de l’actif au préjudice de créanciers. Il fait valoir que le dossier ne permet pas de déterminer le nombre des créanciers et les montants des créances produites dans la faillite. En outre, le premier juge n’aurait pas retenu la créance dont il s’est prévalu à l’encontre de la société faillie.
6.1 L’art. 164 ch. 1 CP sanctionne la diminution effective par le débiteur de son actif au préjudice des créanciers.
Cette disposition envisage trois hypothèses : premièrement la détérioration, la destruction, la dépréciation ou la mise hors d’usage de valeurs patrimoniales (al. 2), deuxièmement leur cession à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure (al. 3) et troisièmement le refus sans raison valable de droits qui reviennent au débiteur ou la renonciation gratuite à de tels droits (al. 4). L’art. 164 ch. 1 CP n’est applicable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
6.2 En l'espèce, l'appelant ne conteste pas avoir utilisé à des fins privées le montant de 142’822 fr. revenant à la société faillie. Il est indifférent de connaître le montant exact des productions des créanciers, dès lors que la condition de punissabilité réside dans la faillite. De toute manière, le montant distrait par l’appelant apparaît bien au dossier (dossier B, P. 4/4/3) et s’élève à 157’822 fr., selon les indications fournies par l’Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne.
C’est également en vain que l’appelant invoque une créance à l’encontre de la société faillie. En tant qu’unique actionnaire de la société anonyme faillie, il ne peut réclamer le remboursement de ses créances tant que tous les autres créanciers n’ont pas été désintéressés (art. 680 al. 2 CO; ATF 123 III 473).
C’est donc à juste titre que l’infraction à l’art. 164 CP a été retenue à l’encontre de l’appelant, ses prélèvements indus constituant une diminution de l’actif social au préjudice des créanciers.
L’appelant conteste enfin sa condamnation pour violation de l’obligation de tenir une comptabilité. Il prétend qu’il n’avait pas à le faire, dès lors que la société n’avait plus d’activité en 2011.
7.1 Selon l’art. 166 CP, le débiteur qui aura contrevenu à l’obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu’il est devenu impossible d’établir sa situation ou de l’établir complètement, sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui à la suite d’une saisie pratiquée en vertu de l’art. 43 LP, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. L’art. 29 CP reporte la qualité pour répondre des infractions commises par une personne morale sur les organes de celle-ci ou sur leurs membres.
Du point de vue objectif, il y a violation de l’obligation de tenir une comptabilité lorsque les livres ne sont pas tenus de manière qu’ils révèlent à la fois la situation financière de l’entreprise, l’état des dettes et des créances se rapportant à l’exploitation, de même que les résultats des exercices annuels (ATF 72 IV 17 c. 4, JT 1946 IV 118).
Du point de vue subjectif, il faut que l’auteur ait non seulement l’intention de ne pas tenir les livres prescrits ou de ne pas les tenir de manière régulière, mais encore qu’il sache et veuille par-là qu’il devienne impossible d’établir complètement sa situation financière. A défaut d’une telle intention, l’acte est punissable en vertu de l’art. 325 CP, qui prévoit que celui qui, intentionnellement ou par négligence, aura contrevenu à l’obligation légale de tenir une comptabilité régulière sera puni de l’amende (ATF 72 IV 17 précité). La violation de l’obligation de tenir une comptabilité au sens de l’art. 166 CP suppose que l’auteur ait su que les livres qu’il devait tenir étaient insuffisants et qu’ils ne donnaient pas une image exacte ou complète de la situation financière de son entreprise. Le dol éventuel est suffisant (ATF 117 IV 449 c. 5b, JT 1993 IV 108 ; ATF 117 IV 163 c. 2b, JT 1993 IV 107). Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait eu l’intention de masquer la situation réelle ou de rendre le contrôle plus difficile (Favre, Pellet et Stoudmann, Code pénal annoté, n. 1.2 ad art. 166 CP et les réf. cit. ; CCASS du 12 juillet 2005/301).
7.2 En l'espèce, contrairement à ce que soutient l’appelant, il n’a nullement été possible de reconstituer les comptes de la société. D’abord, il résulte des déclarations du représentant de la fiduciaire ayant fonctionné comme organe de révision que la situation financière de la société durant l'année 2011 n’a pas pu être déterminée de manière fiable, en particulier s’agissant des prélèvements privés de l’actionnaire dans la caisse (dossier B, PV aud. 2, Iignes 108 à 111 et Iignes 171 et 172) et de l’existence d’autres factures que celles produites à l’office des faillites (ibidem, Iignes 132 à 134). lI apparaît au contraire que l’appelant a renoncé à tenir une comptabilité de manière à retarder le constat de surendettement de la société, qui existait déjà vraisemblablement au milieu de l’année 2010 (ibidem, Iigne 68), de manière à dissimuler la valeur réelle de la société au moment de sa vente et rendre à tout le moins difficile la détermination de l’utilisation des fonds versés par l’acheteur.
Il est donc établi que le prévenu a objectivement empêché une présentation exacte et complète de l’entreprise et subjectivement qu’il a recherché ce résultat pour parvenir à ses fins illicites, soit faire usage à son profit personnel des actifs sociaux.
C'est donc à juste titre que l’appelant a été condamné pour violation de l’obligation de tenir une comptabilité.
A.I.________, qui concluait à son acquittement, ne conteste pas la peine en tant que telle. Examinée d’office par la Cour d’appel selon son propre pouvoir d’appréciation, la peine pécuniaire de 270 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant 2 ans, a été fixée en application de critères adéquats à charge et à décharge et conformément à la culpabilité de l’appelante. Elle doit dès lors être confirmée.
Il en va de même de la peine prononcée à l’encontre d'E.I.________. Eu égard aux éléments à charge et à décharge retenus par le Tribunal correctionnel, la peine pécuniaire de 300 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant 4 ans, infligée à l'appelant est conforme aux exigences de l’art. 47 CP et réprime adéquatement ses agissements. Elle doit donc être confirmée, de même que l'amende de 2'100 fr., dont le montant est adéquat.
En définitive, les appels de A.I.________ et E.I.________ doivent être rejetés et le jugement attaqué intégralement confirmé.
Les frais d'appel, constitués de l’émolument d’arrêt, par 2’160 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]) ainsi que de l’indemnité allouée au défenseur d'office des appelants, par 3'002 fr. 40, TVA et débours inclus, doivent être mis par moitié à la charge de A.I.________ et par moitié à la charge d'E.I.________ (art. 428 al. 1 CPP).
A.I.________ et E.I.________ ne seront tenus de rembourser à l’Etat la moitié chacun de l’indemnité en faveur de leur défenseur d’office que lorsque leur situation financière le permettra.
L’intimé K.________ demande l’allocation de dépens pour la procédure d’appel. Il n’a toutefois ni chiffré ni motivé ses prétentions (art. 433 al. 2 CPP). Or, l’art. 433 CPP exclut qu’une telle indemnité soit allouée dans ces conditions, de sorte que des dépens pénaux de seconde instance ne sauraient lui être alloués.
Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, appliquant à A.I.________ les articles 34, 42, 44, 47, 50, 73, 106, 163 CP et 398 ss CPP, appliquant à E.I.________ les articles 34, 42, 44, 47, 50, 73, 106, 163, 164 et 166 CP et 398 ss CPP, prononce :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement rendu le 25 mars 2015 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est confirmé selon le dispositif suivant :
"I. libère A.I.________ de l’infraction de diminution effective de l’actif au préjudice de créanciers; II. déclare que A.I.________ s’est rendue coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie;
III. condamne A.I.________ à une peine pécuniaire de 270 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr. (trente francs), ainsi qu’à une amende de 1'500 fr. (mille cinq cent francs), la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif étant de 50 jours;
IV. suspend la peine pécuniaire prononcée sous chiffre III ci-dessus et fixe la durée du délai d’épreuve à 2 (deux) ans;
V. déclare E.I.________ coupable de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers et violation de l’obligation de tenir une comptabilité;
VI. condamne E.I.________ à une peine pécuniaire de 300 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 30 fr. (trente francs), ainsi qu’à une amende de 2'100 fr. (deux mille cent francs), la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif étant de 70 jours, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 19 novembre 2010 par le Juge d’instruction de Lausanne;
VII. suspend la peine pécuniaire prononcée sous chiffre VI ci-dessus et fixe la durée du délai d’épreuve à 4 (quatre) ans;
VIII. dit que A.I.________ et E.I.________ sont les débiteurs solidaires de K.________ d’un montant de 19'000 fr. (dix neuf mille francs) à titre de dépens et rejette tout autre et plus ample conclusion;
IX. alloue à K.________ jusqu’à concurrence des montants fixés sous chiffre VIII ci-dessus les montants des peines pécuniaires et des amendes qui seront payés par A.I.________ et E.I., étant précisé que la part correspondante de la créance de K. est cédée à l’Etat;
X. alloue à Me Tony Donnet-Monay à titre d’indemnité d’office le montant de 9'979 fr., débours, vacations et TVA compris, dont 5'100 fr. et 1'859 fr. ont déjà été versés;
XI. met les frais de la cause par 7'394 fr 60 à la charge de A.I.________ et par 9'859 fr. 40 à la charge d’E.I.________".
III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 3’002 fr. 40, TVA et débours inclus, est allouée à Me Tony Donnet-Monay.
IV. Les frais d'appel, par 5'162 fr. 40, y compris l'indemnité allouée au défenseur d'office, sont mis à la charge de A.I.________ et E.I.________ par moitié chacun.
V. A.I.________ et E.I.________ ne seront tenus de rembourser à l’Etat la moitié chacun de l’indemnité en faveur de leur défenseur d’office prévue au ch. III ci-dessus que lorsque leur situation financière le permettra.
VI. Le jugement motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 18 septembre 2015
Le dispositif du jugement qui précède est communiqué aux appelants et aux autres intéressés.
La greffière :
Du
Ministère public central,
Mme la Procureure de l'arrondissement de Lausanne,
par l'envoi de photocopies.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).
En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP).
La greffière :